Decisión nº 727 de Juzgado de Municipio Sexto Ejecutor de Medidas de Caracas, de 14 de Agosto de 2014

EL JUZGADO SEXTO DE MUNICIPIO EJECUTOR DE MEDIDAS E ITINERANTE DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIALDEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

EXPEDIENTE CIVIL: No. 000825 (Antiguo: AH16-V-2005-000118)

De conformidad con lo previsto, en el ordinal Segundo (2do.) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa este Juzgado a determinar a las partes y, sus apoderados judiciales que intervienen en la presente causa.

PARTE DEMANDANTE: BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Maracaibo, estado Zulia, cuya última modificación estatutaria quedó inscrita en fecha 29 de noviembre de 2002, ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, bajo el No. 79, tomo 51-A.

PARTE DEMANDADA: BECAEN, C.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas, inscrita por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 05 de enero de 1994, bajo el No. 50, Tomo 3-A-Pro, en la persona de su presidente, el ciudadano C.E.G.P., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. 5.193.370 y a éste en su propio nombre.

MOTIVO: SIMULACIÓN

SENTENCIA: DEFINITIVA.

I

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Conoce este Juzgado Sexto de Municipio Ejecutor de Medidas e Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la Resolución No. 2011-062, dictada en fecha 30-11-2011, por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, a través de la cual resolvió en el artículo 1º, atribuir a este Juzgado competencia como Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario, sólo para resolver todas aquellas causas que se encuentren es sentencia definitiva, fuera del lapso legal comprendido hasta el año 2009, la cual fue prorrogada por un (1) año, mediante Resolución No. 2012-033, de fecha 28 de noviembre de 2012, y dado que la presente causa entró en la etapa de sentencia antes del año 2009, este órgano jurisdiccional se declara COMPETENTE, para conocer de la presente acción por simulación incoada por la sociedad mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., en contra de la sociedad mercantil BECAEN, C.A., en la persona de su presidente, el ciudadano C.E.G.P., ambos plenamente identificados.

En efecto, mediante escrito presentado en fecha 23 de noviembre de 2005, la parte actora fundamentó su pretensión por simulación, argumentando para ello en síntesis, lo siguiente:

1. Que el Banco Occidental de Descuento, S.A.C.A., a la razón de aquellos días Banco Noroco, C.A., otorgó un crédito a la empresa BECAEN, C.A. hasta por la cantidad de SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 60.000.000,00).

2. Que dicho crédito mercantil se documentó mediante el pagaré No.10019324, el cual se otorgó ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del estado Miranda en fecha 28 de junio de 2000, bajo el número 15, tomo 69 de los Libros de Autenticaciones respectivos.

3. Que el capital presentado por su mandante y sus intereses, debieron serle devueltos por la empresa BECAEN, C.A., en un plazo de dieciocho (18) meses contados a partir del 28 de junio de 2000.

4. Que con posterioridad a la contratación el Banco Noroco cambió su denominación a Normal Bank, C.A., el cual fue absorbido por el Banco Occidental de Descuento, C.A. y, como consecuencia de esa negociación entre las instituciones bancarias mencionadas, las acreencias pendientes de pago a favor, originalmente de Banco Noroco, C.A., (Normal Bank, C.A.), son hoy adeudadas por su mandante el Banco Occidental de Descuento, C.A.

5. Para garantizar el reintegro del crédito otorgado, los ciudadanos, C.E.G.P., V.K.R., A.R.H.D. y A.V.D.R.G., venezolanos, mayor de edad, de este domicilio, con cédulas de identidad números 5.137.370, 6.090.042, 6.131.659 y 5.967.618, respectivamente, se constituyeron en fiadores solidarios y principales pagadores de BECAEN, C.A., en las mismas condiciones establecidas para la deudora principal, de todas y cada una de las obligaciones que se pudieran derivar a favor de Banco Noroco, C.A. y, para la fecha a favor de su mandante en el presente juicio; se estableció que dicha fianza permanecería vigente hasta la total y definitiva cancelación de todas y cada una de las obligaciones contraídas por la deudora frente al Banco Noroco, C.A.

6. Que los fiadores en el pagaré hicieron renuncia expresa al beneficio de excusión y al aviso previo de mora de deudor, así como los beneficios establecidos en los artículos 1.835 y 1.836 del Código Civil.

7. Que se estableció como domicilio especial del contrato y sus consecuencias a la ciudad de Caracas.

8. Que al crédito concedido, jamás se le hizo abono alguno de capital y tampoco de intereses.

9. Que los hechos narrados constan en el expediente No. 01352 llevado ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, en el juicio por cobro de bolívares.

10. Que en el dispositivo de dicha sentencia, se ordenó que a fin de precisar intereses ordinarios y de mora, así como la corrección monetaria a aplicar a la suma condenada a pagar, se practicaría una experticia complementaria del fallo.

11. Que en fecha 18 de abril de 2005, los expertos designados por el banco y por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, dictaminaron que la deuda total de los demandados frente a su mandante, ascendía, para la fecha de su informe, a la suma de DOSCIENTOS QUINCE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y UN MIL DOSCIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 215.361.229,28), discriminada de la siguiente manera: Primero: SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (60.000.000,00), por capital adeudado; Segundo: CUATRO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA MIL NOVENCIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON CERO CÈNTIMOS (4.550.966,07), por intereses calculados desde el 28 de junio de 2000 hasta 20 de octubre de 2000; Tercero: SETENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS CON SESENTA Y SIETE CÈNTIMOS (Bs.75.537.966,67), por intereses moratorios calculados desde el 20 de octubre de 2000, hasta el 14 de enero de 2005; Cuarto: SETENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÌVARES CON NOVENTA Y CINCO CÈNTIMOS (Bs. 75.272.295,95), por corrección monetaria del capital, desde noviembre de 2000 hasta diciembre de 2004.

12. Que una de las circunstancias tomadas en cuenta por su mandante para otorgar el crédito (pagaré) a la empresa BECAEN, C.A., fue la solvencia económica de sus fiadores; en efecto, conocida como era la propiedad del cofiador, C.E.P., que para la fecha en que se otorgó el crédito era propietario de un inmueble constituido por la Qta. Danny, antes Claudia, ubicada en la Calle La Mesa de la Urbanización Prados del Este, Municipio Baruta del estado Miranda, con un área de terreno propio que mide ochocientos veintiocho metros cuadrados (828 mts2), distinguido con el No. 51, de la manzana II del plano general de la Urbanización, cuyos linderos y medidas son: Norte: línea quebrada de dos (2) segmentos: así: diecinueve metros setenta y siete centímetros (19.77 mts.), mas once metros con sesenta y nueve centímetros (11.69 mts.), con zona verde; Sur: entre línea mixta así: recta de diez metros (10 mts.), mas curva cuya cuerda mide dieciocho metro con cuarenta y cuatro centímetros (18.44 mts.), con Calle La mesa, que es su frente; Este: en veintidós metros con treinta y siete centímetros, con parcela H-52; Oeste: con parcela H-50 tal como consta en documento inscrito en la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del estado Miranda, en fecha 10 de junio de 1994, bajo el Tomo 50, número 48, Protocolo I. Dicho inmueble lo adquirió el demandado C.E.G.P. de la empresa (de su propiedad y vinculada a BECAÉN, C.A.) denominada “GRUPO BECAÉN, C.A.”

13. Que el deslindado inmueble fue adquirido inicialmente por “GRUPO BECAÉN, C.A.”, de acuerdo a documento registrado ante el mismo Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del estado Miranda, en fecha 16 de septiembre de 1991, bajo el número 23, Tomo 47. Protocolo Primero. Posteriormente dicha empresa vendió al demandado C.E.G.P., en fecha 10 de junio de 1994 y, finalmente el mismo G.P., lo vendió a la empresa “GRUPO BECAÉN, C.A.”, ante el hoy Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del estado Miranda, el 05 de septiembre de 2000, bajo el número 33, Tomo 18, Protocolo Primero.

14. Que consolida el sustento fáctico de simulación perpetrada por el ciudadano G.P. y su empresa, GRUPO BECAEN, C.A., fundada por el ciudadano C.E.G.P., Cédula de Identidad No. 5.197.370 y otros, ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, expediente No. 293.991, llevado por dicho registro y, que la titularidad de las acciones que conforman el capital social de GRUPO BECAEN, C.A., devinieron tal como sigue: El 20 de enero de 2000, C.E.G.P., detenta el cien por ciento (100%) del capital social, y su Junta Directiva está conformada por él como Presidente, V.K., como Vicepresidente y P.G.P., Cédula de Identidad No. V-3.222.154 y, H.G.P., Cédula de identidad No. V-14.174.011, autorizado por Asamblea Extraordinaria de accionistas del 02 de octubre 2000 y, que el único accionista de GRUPO BECAEN, C.A., es U.K.N.W. 6.6 Holding LTD, representada por V.K., también fiador en el juicio seguido ante el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil, Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, expediente 1352. Es decir, se trata de las mismas personas, en todos los negocios que tienen que ver con las empresas BECAEN, C.A. demandada y sentenciada. Que GRUPO BECAEN, C.A. hoy fraudulentamente propietaria del bien inmueble, éste es habitado por el ciudadano C.E.G.P.

15. Que en los balances de GRUPO BECAEN, C.A. correspondientes a los años siguientes a la venta simulada que C.E.G.P., le hiciera a dicha empresa, no aparece nunca el inmueble como parte del activo de dicha empresa, así como tampoco aparece en sus balances el producto en dinero de la venta hecha al ciudadano C.E.G.P., en el año 1991.

16. Que la Quinta Danny ya mencionada, es o ha sido la habitación de C.E.G.P. y, es realmente de él y se ha manejado de un propietario a otro, que no es otro que él mismo, con inconfesables intenciones, aunque en lo que corresponde a su mandante, para eludir el pago de las obligaciones que el mismo tiene frente al demandante.

17. Que diversas circunstancias concurren para hacer presumir el carácter simulado de la compraventa arriba mencionada, y pueden resumirse en:

    • La compraventa ocurre tres meses después de concedido y liquidado el pagaré por SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES a favor de BECAEN C.A., el cual como se dijo y consta en la sentencia, estuvo garantizado con fianza personal de C.E.G.P., quien ante la conocida insolvencia de su afianzada (por formar parte él, de la misma), temía, y con razón, que el banco pudiera dirigir sus acciones en contra de su patrimonio personal. Transfiere así, G.P., a sí mismo el bien sobre el cual podía EL BANCO hacer efectiva la corresponsabilidad patrimonial que ellos tenían con la indicada empresa BECAÉN, C.A., mientras su mandante seguía el juicio en su contra.

    • El precio de la aparente venta, no guarda proporción con el valor de mercado para la época en que se realizó dicha venta.

    • El balance de la compañía compradora BECAÉN, C.A., no indica que dicha empresa tuviera capacidad financiera para la adquisición realizada, ni consta en Balances posteriores de dicha empresa que el Inmueble adquirido hubiera ingresado a sus activos.

    • Todo indica que la supuesta compradora, no pagó en la realidad el precio declarado en la venta, como lo comprueba la circunstancia de que el supuesto vendedor, no puede comprobar haber invertido las cantidades así declaradas como recibidas en otros bienes subrogados.

    • C.E.G.P., habita el inmueble fraudulentamente vendido. Se trata, pues, de simulación absoluta del contrato de compraventa, es decir, estamos ante un negocio aparente que ha tenido como única finalidad utilizar la apariencia registral de tal negocio, para fingir ante terceros una situación de insolvencia patrimonial fingido vendedor.

18. Que esta intención de ocultar la irrealidad del negocio aparentado o fingido se une así con la intención de utilizar el contrato aparente para defraudar a los acreedores y, en especial, a su mandante, frustrándole de esa forma la posibilidad práctica de hacer efectivas sus acreencias exigibles.

19. Fundamentó su pretensión en los artículos 1281, 1360 y 1278 del Código Civil.

20. Que su patrocinado cumple con todas las condiciones necesarias para establecer la legitimación activa para proceder contra el fingido vendedor y, su comprador que han simulado el supuesto contrato de compraventa, con el único ánimo de defraudar a sus acreedores haciendo nugatoria su responsabilidad ante la insolvencia de la obligada principal, BECAÉN C.A., aún para el caso de que tal operación de compraventa no fuere ficticia sino verdadera.

21. Que el fiador, que figura como vendedor a título personal y accionista de la empresa compradora, tenía conocimiento cierto de su estado de insolvencia y, al transformar el inmueble vendido en dinero, tuvo evidente intención de frustrar acciones judiciales de su mandante.

22. Que tanto la doctrina como la jurisprudencia universales son contestes en que el eventos damni, puede consistir en la situación de bienes fácilmente embargables por acreedor titular,

    de un crédito líquido y exigible antes de la operación impugnada, por otros bienes de difícil ejecución para el acreedor.

23. Que en el presente caso, la tercera compradora GRUPO BECAÉN, C.A., es empresa relacionada con el vendedor, C.G.P., su fundador y principal accionista durante mucho tiempo.

24. Que la acción pauliana o revocatoria del negocio, v.p.d. a su interés que reclama el acreedor, tiene el efecto de que tal negocio, aun siendo veraz, no pueda ser oponible al acreedor que resulte perjudicado con el mismo y que éste puede hacer efectivo sobre el bien enajenado sus derechos, que se intentaron frustrar con un negocio fraudulento.

25. Que por tal motivo, aún en la hipótesis negada de que la simulación absoluta invocada, pagó el precio pactado, su mandante tiene el derecho incuestionable de hacer efectiva la responsabilidad del indicado fiador sobre el bien objeto de tal transferencia de propiedad.

26. Demandó al ciudadano C.E.P., ya identificado, y a la también identificada empresa GRUPO BECAÉN, C.A., representada por su presidente, el mismo C.E.P. para que convengan o, en su derecho a ello, sean condenados para que conozca de esta acción, en que el contrato de compraventa que aparentan haber celebrado sobre el bien propiedad del primero nombrado, es simulado de simulación absoluta, por lo que el bien allí identificado continúan siendo propiedad del ciudadano C.E.G.P. y, como tal sujeto a la responsabilidad patrimonial de este último frente a sus acreedores, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.863 y 1864del Código Civil.

27. Que de forma subsidiaria demandó al ciudadano C.G.P. y a la también identificada empresa GRUPO BECAÉN C.A., representada por su presidente, el mismo C.E. GONZÀLEZ PONCE, para que convenga o sea condenada, en la ineficacia e inoponibilidad de su mandante del contrato de compraventa celebrado, por haberlo sido en fraude del derecho de su mandante, derivada de la fianza solidaria presentada a favor de su patrocinado.

28. Demandó los costos y costas del juicio, incluidos honorarios profesionales de los abogados.

29. Estimó la demanda en la suma de DOSCIENTOS QUINCE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y UN MIL DOSCIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 215.361.229,28).

    II

    DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

    Por su parte, la defensora Ad litem de la parte demandada, mediante escrito de fecha 10 de diciembre de 2008, procedió a contestar la demanda, argumentando lo siguiente:

1. Que en la tarea de localizar a sus defendidos resultó infructuosa.

2. Que en virtud de las imposibilidades en obtener información directa de mis defendidos sobre las cosas de este juicio y las posibles defensas a ejercer, manifestó que le es imposible conocer las excepciones especificas que pueden oponer sus defendidos siendo infructuosa dicha diligencia.

3. Que no obstante a la imposibilidad de obtener información, negó, rechazó y se opuso en todas y cada una de sus partes tanto en los hecho como en el derecho, la demanda intentada contra sus representados, por el abogado R.M.L., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 26.782, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, C.A.

   III

   BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESAL

   En fecha 19 de diciembre de 2005, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil Mercantil Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admitió la demanda y, ordenó la citación de la demandada. Siendo esta reformada en fecha 26 de enero de 2006.

   En fecha 02 de marzo de 2006, se libraron compulsas de citación a la parte demandada en la presente causa.

   En fecha 30 de marzo de 2006, el alguacil adscrito al Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas manifestó la imposibilidad de contactar al demandado.

   En fecha 19 de mayo de 2006, se libró cartel de notificación a la parte demandada.

   En fecha 28 de noviembre de 2007, mediante diligencia la apoderada judicial de la parte actora solicitó sea designado defensor Ad litem en la presente causa

   En fecha 06 de diciembre de 2007, mediante el auto el tribunal designó a la ciudadana E.M.M., como defensora Ad- litem de los demandados, la sociedad mercantil BECAEN C.A. y al ciudadano C.G..

   En fecha 05 de mayo de 2008, la defensora Ad- litem E.M.M. se dio por notificada de la designación y acepto dicho cargo.

   En fecha 10 de diciembre de 2008, la defensora Ad- litem designada dio contestación a la demanda.

   En fechas 24 de septiembre de 2009, 03 y 19 de noviembre de 2009, 15 de diciembre de 2009, 13 de enero de 2010, 26 de julio de 2010, 12 de noviembre de 2010, 01 de febrero de 2011, 23 de febrero de 2011, 29 de abril de 2011, 13 de junio de 2011, 2 de agosto de 2011, 23 de septiembre de 2011, 7 y 28 de noviembre de 2011, 21 de diciembre de 2011, 09 de enero de 2012, 01 de febrero de 2012, 16 de marzo de 2012, 12 de abril de 2012 y 26 de abril de 2013 la representación judicial de la parte demandante solicitó se dicte sentencia en la presente causa.

   En fecha 16 de abril de 2012, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó auto mediante el cual remitió el expediente, a estos Juzgados Itinerantes de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la Resolución No. 2011-0062, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 30 de noviembre de 2011.

   En fecha 11 de mayo de 2012, se le dio entrada al expediente No. AH16-V-2005-000118, al cual se le asignó la nomenclatura, 000825.

   En fecha 28 de mayo de 2012, se dictó auto de avocamiento en la presente causa.

   En fecha 07 de enero de 2013, se libró cartel único de notificación a las partes que intervienen en el presente proceso, de conformidad con lo establecido en la Resolución No. 2012-0033, de fecha 28 de noviembre de 2012, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

   Siendo la oportunidad, para este Juzgado Itinerante de Primera Instancia, en dictar sentencia, lo hace previamente a las siguientes consideraciones:

   V

   MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

   Es de precisar por esta sentenciadora, que en virtud de lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el juez como director del proceso debe abstenerse de incorporar al mismo alegatos propios y a su vez atenerse a lo alegado y probado en autos por las partes, sin que pueda sacar elementos de convicción fuera de estos y suplir argumentos o elementos de hecho no alegados ni probados conforme a lo dispuesto en la norma mencionada supra, constituyéndose así una limitante al oficio del juez que este sentenciador debe acatar.

   Planteada así la controversia, observa este sentenciador que el artículo 1281 del Código Civil establece:

   Artículo 1281.- Los acreedores pueden también pedir la declaratoria de simulación de los actos ejecutados por el deudor.

   Esta acción dura cinco años a contar desde el día que los acreedores tuvieron noticias del acto simulado.

   La simulación, una vez declarada, no produce efecto en perjuicio de los terceros que, no teniendo conocimiento de ella han adquirido derechos sobre los inmuebles con anterioridad al registro de la demanda por simulación.

   Si los terceros han procedido de mala fe quedan no solo sujetos a la acción de simulación sino también a la de daños y perjuicios.

   Asimismo, la doctrina patria respecto de la acción de simulación ha venido señalando lo siguiente:

   La Simulación es un negocio jurídico bilateral en el cual hay una divergencia intencional entre la voluntad real y la voluntad declarada, que da lugar a un acto jurídico aparente u ostensible, destinado a engañar a los terceros, y al acto verdaderamente querido por las partes.

   En ese mismo sentido, la doctrina señala que la simulación de los negocios jurídicos, es la declaración de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño, la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo. Por consiguiente, tenemos que la simulación está compuesta por tres elementos esenciales que son: a) un acuerdo entre partes; b) el propósito de engañar, ya sea en forma inócua o, en perjuicio de la ley o de terceros; y c) una disconformidad consciente entre lo que realmente se quiere y lo que se expresa. Por otra parte, la jurisprudencia siempre ha advertido que la prueba de la simulación es un extremo difícil por lo solapado de los actos que se impugnan, por lo cual los medios de prueba mas socorridos son: a) los indicios y las presunciones; b) el hábito de engañar en cualquiera de ellos; c) vileza del precio; d) la clandestinidad del acto; e) la falta de causa congrua; f) la continuidad en los actos posesorios por parte del vendedor; g) la insolvencia del comprador.

   Asimismo, la doctrina exige como condiciones para admitir la acción bajo análisis: a) que la parte goce en verdad del derecho reclamado o que tenga cualidad para intentar la acción; y b) que tenga interés inminente. Refiriéndonos a la acción de simulación y, siguiendo en este punto al ilustre catedrático F.F., el juzgador considera que para el ejercicio de la acción de simulación, es preciso: a) que el actor sea titular de un derecho subjetivo o de una posición jurídica amenazada o embarazada por el contrato aparente; y b) probar el daño sufrido por consecuencia de la incertidumbre ocasionada por el acto simulado; daño que determina la necesidad de invocar la tutela jurídica.

   De igual manera, el autor patrio Melich Orsini señala lo siguiente:

   La necesidad de la existencia del `Acuerdo simulatorio´ se admite de manera general en la doctrina extranjera. Tal ocurre en la doctrina Francesa, en la Doctrina Italiana, en la Doctrina Alemana, y del mismo modo en nuestra doctrina. Acuerdo simulatorio y negocio simulado son dos momentos inescindibles de la intención de las partes. El develamiento de la realidad del intento practico perseguido por las partes determinará en cada caso particular cuál es la eficacia jurídica del negocio simulado. Si el acuerdo simulatorio ha buscado destruir la causa del negocio simulado engendrará la nulidad absoluta de este último (Por ausencia de causa, Artículo 1157 del Código Civil), y podremos hablar de `Negocio Absolutamente simulado´ (o simulación absoluta); si ha perseguido tan solo modificar la causa del negocio simulado (al desenmascarar la falsa causa y mostrar la causa real, artículo 1157 del Código Civil) hablaremos de `Simulación Relativa´ y la causa real determinará la verdadera eficacia del negocio simulado; si solo ha ocultado quien es la verdadera parte del negocio, tendremos un caso de `Simulación por interposición de persona´ y, según sea el caso, el negocio simulado podrá ser o no eficaz respecto del verdadero sujeto de los intereses que él pretendía realizar...

   De todo esto resulta claramente que la simulación no sólo no es irrelevante para nuestro ordenamiento jurídico, sino que éste reconoce cierta eficacia jurídica al negocio simulado, eficacia que gradúa de manera diferente para las partes que intervienen en él y para los terceros, según sea la situación jurídica concreta que enfrentemos en cada caso.

   Cabe señalar, que en esta materia, nuestro ordenamiento jurídico no sigue un modelo determinado para el trámite de este tipo de acciones y la orientación ha sido hecha por la doctrina patria.

   Así las cosas, la acción de simulación es una acción declarativa que tiende a constatar la verdadera situación patrimonial del deudor. Se pueden distinguir dos tipos de simulaciones, la absoluta, que se refiere al supuesto en que las partes fingen haber celebrado un acto que no existe en forma alguna; y la simulación relativa, cuando se ha realizado un acto determinado, simulándose determinadas condiciones del mismo.

   En ese orden de ideas, la doctrina y la jurisprudencia son contestes en admitir que la figura de la simulación, por tratarse de actos con apariencia de verdad, tras la cual se esconde la verdadera intención de las partes, solo es posible arribar a su comprobación mediante circunstancias y hechos que rodean al acto jurídico al cual se le imputa el carácter de simulado.

   Tales hechos y circunstancias son variados, por cuanto dependen del caso concreto, pero casi de manera uniforme se indican los que a continuación se exponen:

1. El propósito de los contratantes de Transferir un bien de un patrimonio a otro en perjuicio de un tercero;

2. La amistad o parentesco de los contratantes;

3. El precio vil e irrisorio de la adquisición;

4. Inejecución total o parcial del contrato;

5. La capacidad económica del adquiriente del bien.

   Respecto de la simulación de un acto, nuestro m.T., en sentencias de fecha 12 de febrero de 1987 y 6 de julio de 2000, respectivamente, ambas de la Sala de Casación, se estableció lo siguiente:

   Por lo que respecta a las personas que no han intervenido como otorgantes en el acto simulado, gozan de plena libertad probatoria para demostrar en el proceso la simulación que haya vulnerado sus derechos, ya que dichas personas por el desconocimiento en que se encuentran del acto ficto, están siempre en la imposibilidad material de procurarse una prueba escrita, pues los actores del acto fingido no van a tener la candidez de revelar el secreto a quienes precisamente pretenden sorprender con la simulación

   A los fines de establecer la simulación pueden utilizarse todos los medios de prueba que la ley contempla sobre el asunto de la simulación es oportuno señalar que ella puede configurarse: a)entre las partes que realizan un negocio jurídico, el cual aún cuando posee todas las características de veracidad, vale decir que en él se cumplen todas las formalidades inherentes a su perfeccionamiento, se efectúa con intención de falsear una realidad pues no está el animo de los contratantes celebrar tal negocio; b) frente a terceros, quienes no han tomado parte en la relación simulada, más pueden resultar afectados por su ejecución.

   Luego del análisis doctrinario en materia de simulación, debe precisar esta juzgadora analizar los argumentos esgrimidos por la parte actora:

   La parte actora, solicitó que sea condenado por el tribunal que el contrato de compraventa del inmueble constituído por la Quinta Danny, antes Claudia, ubicada en la Calle La Mesa de la Urbanización Prados del Este, Municipio Baruta del estado Miranda, con las medidas y linderos identificados en el escrito libelar, realizada por el ciudadano C.E.G. a la sociedad mercantil BECAEN, C.A., ante el hoy Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del estado Miranda, el 5 de septiembre de 2000 y, que quedó anotado bajo el No. 33, Tomo 18, Protocolo Primero, sea declarado “simulado de simulación absoluta, por lo que el bien allí identificado continúan (sic) siendo propiedad del ciudadano C.E.G.P. y como tal sujeto a la responsabilidad patrimonial de este último frente a sus acreedores, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1863 y 1864 del Código Civil”.

   Dicha acción la ejerció la parte actora, en virtud de la condenatoria que hiciera el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil, Bancario con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas (En transición), en fecha 6 de julio de 2004, mediante la cual condenó a la empresa mercantil BECAEN C.A., y a los ciudadanos C.E.G.P., V.K.R., A.R.H.D. y A.V.D.R.G. a pagar a la hoy actor, BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO C.A. (antes BANCO NOROCO C.A.), la cantidad de Bs. 60.000,00, cantidad actual, por concepto de capital adeudado, así como intereses compensatorios y de mora, en virtud de la demanda que por cobro de bolívares interpusiera esa entidad bancaria contra la empresa mercantil y los ciudadanos aquí mencionados, motivado a la no cancelación de la obligación que los codemandados contrajeron con la actora, en virtud del préstamo de Bs. 60.000,00, obligación a la que se contrae el Pagaré No. 10019324, habiéndose constituido los citados ciudadanos en fiadores solidarios y principales pagadores del referido préstamo.

   Alude la parte actora, que la venta fue simulada para hacerse insolvente el ciudadano C.E.G.P., quien a su vez, es el fiador solidario de la compañía mercantil BECAEN C.A. y que había renunciado expresamente al beneficio de excusión y al aviso previo de mora del deudor y, así quedara ilusorio el fallo antes aludido.

   En este sentido, se tiene que cuando se renuncia al beneficio de excusión y al aviso previo de mora del deudor, el acreedor debe ir directamente contra el fiador y no contra aquél. Siendo ello así, y de una minuciosa revisión de las actas procesales que integran la causa que aquí se decide, no aparece el pagaré esencia del préstamo y que fue objeto de la sentencia anteriormente indicada. Sin embargo, dentro de su motiva, se encuentra transcrito el referido instrumento mercantil, no haciéndose referencia a tal renuncia, motivo por el cual, no encuentra este Juzgado Itinerante, razón suficiente para que el hoy actor, no pueda ir contra la empresa mercantil BECAEN C.A., quien es propietaria de la Quinta identificada anteriormente, para ser efectiva la ejecución de la decisión que por cobro de bolívares intentó contra ella y contra sus fiadores.

   En este contexto es de precisar, que partiendo del principio elemental de la carga de la prueba consagrado en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, consistente en que quien hace una afirmación, debe probarla, correspondía al actor por haber alegado la existencia de una simulación, demostrar la veracidad de su afirmación de hecho y las consecuencias que tal afirmación acarrearía, por ser un tercero en dicha negociación y, que por tal razón se le haya vulnerado sus derechos. Sin embargo, no consta en autos la probanza tendiente a demostrar la repercusión de la simulación esgrimida por el actor y, por esa razón mal podría este sentenciador otorgarle el carácter de negocio simulado al contrato de compraventa señalado, en el cuerpo de esta decisión. Así se declara.

   Siendo ello así y al no quedar demostrado que se le haya vulnerado sus derechos al actor con la transferencia de la propiedad de la Quinta Danny, antes Claudia, ubicada en la Calle La Mesa de la Urbanización Prados del Este, Municipio Baruta del estado Miranda, perjudique al hoy actor, es razón suficiente para declarar sin lugar la demanda interpuesta por simulación y subsidiariamente por fraude pauliano, como en efecto, será declarado de manera clara, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Así se decide.

   VI

   DISPOSITIVO

   Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Sexto de Municipio Ejecutor de Medidas e Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR la pretensión de nulidad por simulación y subsidiariamente por fraude pauliano, contenida en la demanda incoada por la sociedad mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., en contra de la sociedad mercantil BECAEN, C.A., en la persona de su presidente, ciudadano C.E.G.P., y a éste en su propio nombre, todos ampliamente identificados en el cuerpo de esta decisión.

   De conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte actora por haber resultado totalmente vencida en la presente instancia.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Sexto de Municipio Ejecutor de Medidas e Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los catorce (14) días del mes de agosto de dos mil catorce (2014).

   LA JUEZ,

   A.G.S.

   EL SECRETARIO,TEMPORAL

   J.A.

   En la misma fecha, 14 de agosto de 2014, siendo las 1:10 p.m., previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.

   EL SECRETARIO,TEMPORAL,

   J.A.