Decisión nº 07 de Juzgado de Municipio Sexto Ejecutor de Medidas de Caracas, de 29 de Junio de 2012

EL JUZGADO SEXTO DE MUNICIPIO EJECUTOR DE MEDIDAS E ITINERANTE DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

PARTE DEMANDANTE: BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 15 de enero de 1938, bajo el No 30, cuya última modificación estatutaria quedó inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 20 de junio de 1997, bajo el No 10, Tomo 30 A 4to.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: A.F.R. y R.T., y otros, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. V- 3.190.942 y V- 7.191.475, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 14.329 y 21.177, respectivamente.

DEMANDADA: GEMINI MACH, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 30 de septiembre de 1983, bajo el No. 51, Tomo 33-A segundo.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: S.A.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, Cédula de Identidad No. 2.968.970, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 12.530.

MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES.

SENTENCIA: DEFINITIVA

Expediente Nº: 000012 (AH12–M–1990–000001)

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En fecha veintisiete (27) de marzo de dos mil doce (2012), se le dio entrada al expediente Nº AH12-M-1990-000001, proveniente del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitido en cumplimiento a la Resolución Nº 2011-0062, de fecha 30 de noviembre de 2011, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, contentivo del juicio que por COBRO DE BOLIVARES, en fecha treinta y uno (31) de mayo de mil novecientos noventa (1990), intentaran los abogados A.F. BORJAS Y R.T., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 14.329 y 21.177 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A, contra la SOCIEDAD MERCANTIL GEMINI MACH C.A.

En fecha once (11) de junio de mil novecientos noventa (1990), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción del Distrito Federal y estado Miranda, admitió la demanda, ordenándose la apertura de un cuaderno de medida y la citación de la parte demandada.

En fecha veintisiete (27) de junio de mil novecientos noventa (1990), el Alguacil del citado Juzgado consignó recibo de citación firmado por el ciudadano F.C.C., en su condición de Presidente de la sociedad mercantil demandada.

En fecha treinta y uno (31) de julio de mil novecientos noventa (1990), el abogado S.A.B., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito en el que opone cuestiones previas.

En fecha siete (07) de agosto de mil novecientos noventa (1990), los abogados ARMINIO BORJAS Y R.T., en su condición de apoderados judiciales de la parte demandante, presentaron escrito de contestación a la cuestión previa opuesta por la parte demandada.

En fecha primero (01) de julio de mil novecientos noventa y uno (1991), el abogado S.A.B., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito de contestación a la demanda.

En fechas primero (01) de agosto y veintitrés (23) de octubre de mil novecientos noventa y uno (1991), la abogada R.T., en su condición de apoderada judicial de la parte demandante presentó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 24 de octubre de mil novecientos noventa y uno (1991), se dictó auto agregando las pruebas promovidas en fechas primero (01) de agosto y veintitrés (23) de octubre de mil novecientos noventa y uno (1991), y el tres (03) de diciembre de mil novecientos noventa y uno (1991), se admitieron las pruebas promovidas.

En fecha nueve (09) de diciembre de mil novecientos noventa y uno (1991), mediante auto se designaron expertos grafotécnicos, y en fecha diecisiete (17) de diciembre de mil novecientos noventa y uno (1991), se decretó la nulidad del mismo.

En fecha siete (07) de enero de mil novecientos noventa y dos (1992), mediante auto se designaron a los expertos grafotécnicos, quien aceptaron el cargo y juraron cumplirlo bien y fielmente.

En fecha ocho (08) de enero de mil novecientos noventa y dos (1992), se dictó auto ordenando “oficiar” a la Banca Nazionale Del Lavoro (Italia), y comisionar al Juzgado Primero de Parroquia del Distrito Federal del Circuito Judicial Nº 1, a fin de llevar a cabo la evacuación testimonial promovida por la parte actora.

En fecha veintisiete (27) de enero mil novecientos noventa y dos (1992), la Abogada R.T., en su condición de apoderada judicial de la parte demandante, solicitó extender el término probatorio, para la evacuación de la prueba de cotejo, al día siguiente se acordó lo solicitado.

En fecha diecisiete (17) de febrero de mil novecientos noventa y dos (1992), mediante auto se ordenó agregar las resultas de la comisión proveniente del Juzgado Primero de Parroquia del Distrito Federal del Circuito Judicial Nº 1.

En fecha veinte (20) de febrero de 1992, el ciudadano D.O., en su carácter de experto grafotécnico designado, solicitó al Tribunal prorrogar la consignación del dictamen pericial hasta la fecha cinco (05) de marzo de mil novecientos noventa y dos (1992), y dejó constancia del inicio de la misión que les fuera encomendada a todos los auxiliares de justicia. En esa misma fecha se acordó la prórroga solicitada.

En fecha veintisiete (27) de febrero de mil novecientos noventa y dos (1992), los ciudadanos L.A., OTTO GRANADILLO E., Y D.O.S., en su condición de expertos grafotécnicos, consignaron Informe contentivo del resultado del estudio pericial encomendado.

En fecha veintisiete (27) de abril de mil novecientos noventa y dos (1992), los abogados ARMINIO BORJAS Y R.T., en su condición de apoderados judiciales de la parte demandante, presentaron escrito de informes.

En fecha cuatro (04) de octubre de dos mil cuatro (2004), el abogado E.S.D., en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, solicitó al Tribunal avocarse a la causa, y que dictara sentencia, cuyo avocamiento ocurrió el día dos (02) de febrero de dos mil cinco (2005), ordenándose la notificación de la parte demandada por medio de cartel, habiéndose practicada conforme consta al folio doscientos cincuenta y nueve (259) de estas actuaciones.

En fecha 06 de junio de dos mil siete (2007), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia interlocutoria, declarando SIN LUGAR la Cuestión Previa opuesta por la parte demandada; y de conformidad con el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, ordenó que la contestación de la demanda se realizara dentro de los cinco (05) días siguientes a la última de las notificaciones a las partes del referido fallo.

En fecha dieciocho (18) de octubre de dos mil siete (2007), mediante auto se ordenó la notificación de la parte demandada mediante cartel. Dicho cartel fue publicado en fecha veinticinco (25) de febrero de dos mil ocho (2008), en el diario El Universal, y consignado a los autos -folios doscientos noventa (290) y doscientos noventa y uno (291)-.

En fecha nueve (09) de julio de dos mil ocho (2008), la abogada M.Z., en su condición de apoderada judicial de la parte demandante, solicitó la designación del defensor judicial a la parte demandada, sin que el Tribunal se pronunciara al respecto.

Corre inserta a los folios 261, 262, 267, 299, 301, 307, 313, 315 y 324 diligencias mediante las cuales distintos apoderados judiciales de la parte demandante, solicitaron al Tribunal dictar sentencia.

En fecha 13 de febrero de dos mil doce (2012), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó auto mediante el cual ordenó la remisión de la presente causa a estos Juzgados Itinerantes de Primera Instancia, en cumplimiento a la Resolución 2011-0062, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 30 de noviembre de 2011.

En fecha 27 de marzo de dos mil doce (2012), este Juzgado le dio entrada a la presente causa bajo el Nº 000012, quedando anotado en los libros respectivos, dictando auto de avocamiento en esta misma fecha, y ordenó la notificación de las partes en el presente juicio .

Habiéndose logrado únicamente la notificación de la parte demandada, se procedió a la notificación de la parte demandante mediante cartel, el cual fue fijado tanto en la sede del Circuito Judicial de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, como en la sede de este Juzgado y publicado en la página Web del último de los mencionados, de lo cual la Secretaria, dejó constancia en fecha cuatro (04) de junio de 2012 -folio trescientos cuarenta y tres (343)-.

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LA DEMANDA POR COBRO DE BOLÍVARES

En el escrito contentivo de la demanda, los abogados de la parte actora fundamentaron su petición de la manera siguiente:

Que la Sociedad Mercantil GEMINI MACH C.A, en fecha once (11) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1988), solicitó la apertura de una carta de crédito irrevocable, a favor de GEMINI ELECTRÓNICA S.R.L, domiciliada en Italia, por un monto de UN MILLÓN CIENTO DIEZ MIL DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON CINCUENTA CENTAVOS ($ 1.110.279,50), para importar una mercancía, cuyo precio, más flete, ascendía a dicho monto. Según el solicitante de dicho crédito, para el pago de la mercancía a importar, y el flete, podía adquirir divisas al tipo de cambio preferencial de CATORCE BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 14,50) por cada dólar de los Estados Unidos de América.

Que en dicha solicitud la sociedad mercantil GEMINI MACH C.A, manifestó asumir la responsabilidad ante su representada, de pagar, para el caso que alguna cantidad no quedara cubierta por la autorización para la obtención de divisas, bien fuera por el no otorgamiento de ésta, o deficiencia en la cantidad autorizada. En este sentido, la sociedad mercantil GEMINI MACH C.A, autorizó a la entidad bancaria, adquirir divisas en el mercado libre, y debitar de su cuenta corriente No. 18-57-0312-1, el equivalente, salvo que la sociedad mercantil GEMINI MACH C.A, suministrase directamente los dólares.

Que en fecha diecinueve (19) de enero de mil novecientos ochenta y nueve (1989), por Resolución No. JD-89-247, Acta 10, la Junta Directiva del Banco Industrial de Venezuela, aprobó la apertura de la carta de crédito solicitada por sociedad mercantil GEMINI MACH C.A, y en fecha veintisiete (27) de enero de mil novecientos ochenta y nueve (1989), procedió a aperturar la carta del crédito antes mencionada, procediéndose según lo requerido, a abrir la carta comercial irrevocable, a través de la Banca Nazionale del Lavoro, Varese, Italia, quedando identificado el crédito con el No. CC-010-000818.

Que en comunicación, de fecha treinta (30) de enero de mil novecientos ochenta y nueve (1989), la entidad bancaria BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., transmitió a la entidad bancaria BANCA NAZIONALE DEL LAVORO, VARESE, Italia, las características establecidas para el crédito comercial irrevocable. Dicho crédito documentario, según lo indicado en el comunicado, se regía por las Reglas y Usos Uniformes Relativos a los Créditos Documentarios (ICC) folleto No. 400, Revisión 1983.

Que en fecha veinte (20) de febrero mil novecientos ochenta y nueve (1989), la BANCA NAZIONALE DEL LAVORO, VARESE, Italia, emitió confirmación a la entidad bancaria BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A. y al beneficiario del crédito, GEMINI ELECTRÓNICA S.R.L., de la transferencia realizada. La Banca Nazionale del Lavoro en Varese, Italia, declaró a la entidad BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., haber recibido un compromiso de pago a favor de GEMINI MACH ELECTRÓNICA S.R.L, por la suma de UN MILLÓN CIENTO DIEZ MIL DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON CINCUENTA CENTAVOS (U.S $ 1.110.279,50), manifestando que estaba debitando dicho monto contra una cuenta de aceptación a nombre de la sociedad mercantil BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., y que agradecía se cubriera, en la respectiva divisa. Asimismo, declaró que según las instrucciones del crédito, el 31 de mayo de 1989, se reembolsaría del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, New York, más los cargos allí especificados. Cumplidas las condiciones del crédito y presentados los documentos estipulados, su representada, a través de su agencia, BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA en New York, pagó a través de la BANCA NAZIONALE DEL LAVORO, Varese, Italia, el monto de la carta de crédito solicitada.

Que en fecha treinta y uno (31) de mayo de mil novecientos ochenta y nueve (1989), LA BANCA NAZIONALE DEL LAVORO, VARESE, Italia, declaró a título de liquidación del compromiso de pago asumido por la cantidad de UN MILLÓN CIENTO DIEZ MIL DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON CINCUENTA CENTAVOS (U.S.$ 1.110.279,50), que se reembolsó del corresponsal: BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, en New York, el importe de la carta de crédito, es decir, la cantidad antes señalada, más cargos comerciales por la suma de CATORCE MIL SEISCIENTOS VEINTINUEVE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (U.S$ 14.629,00). Asimismo, declaró estar acreditando a la cuenta de aceptación de la sociedad mercantil BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, la suma anteriormente debitada (U.S$ 1.110.279,50). Que en fecha veintiocho (28) de junio de mil novecientos ochenta y nueve (1989), el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, agencia en New York, manifestó a sociedad mercantil BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A, en Caracas, haber pagado, bajo la carta de crédito, cargando a una cuenta de su representada la suma de UN MILLON CIENTO VEINTICUATRO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y TRES DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON CINCUENTA CENTAVOS (U.S $.1.124.933,50).

Señaló que la sociedad mercantil GEMINI MACH C.A, había pagado a su representada parte del monto de la carta de crédito, de la siguiente forma: según aviso de crédito No. 41712 de fecha nueve (09) de marzo de mil novecientos ochenta y nueve (1989), la entidad bancaria BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A, debitó de la cuenta No. 2101-0100, DE GEMINI MACH C.A, la cantidad de OCHO MILLONES CUARENTA Y NUEVE MIL BOLÍVARES (Bs. 8.049.000,00), hoy día OCHO MIL CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs. 8.049,00), que para la fecha supra señalada, equivalían a CIENTO NOVENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON SEIS CENTAVOS (U.S$ 196.797,06), calculados a la tasa de cambio de CUARENTA BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 40,90) por dólar, de acuerdo a la cotización que para esa fecha registró el Banco Central de Venezuela y, en fecha diecisiete (17) de mayo de mil novecientos ochenta y nueve (1989), recibió la cantidad de OCHO MILLONES CUARENTA Y NUEVE MIL BOLÍVARES (Bs. 8.049.000,00), hoy día OCHO MIL CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs. 8.049,00), equivalentes para esa fecha en la cantidad de DOSCIENTOS DOCE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON CINCUENTA CENTAVOS (U.S$ 212.936,50) calculados a la tasa de cambio de TREINTA Y SIETE BOLIVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 37,80) por dólar de acuerdo a la cotización registrada para esa fecha en el Banco Central de Venezuela. Es decir, que los montos pagados por GEMINI MACH C.A, a la sociedad mercantil BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A, suman un total en bolívares, de DIECISÉIS MILLONES NOVENTA Y NUEVE MIL CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 16.099.052,75), hoy DIECISEIS MIL NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON O5/100 CÉNTIMOS (Bs. 16.099,05).

Alegan que la mercancía cuya importación amparaba la carta de crédito, fue nacionalizada entre el primero (01) de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988) y el once (11) de marzo de mil novecientos ochenta y nueve (1989), en virtud de ello su representada, no pudo adquirir del Banco Central de Venezuela, dólares a tasa preferencial, para reembolsarse el monto pagado al beneficiario de la carta de crédito, siendo así, la sociedad mercantil GEMINI MACH C.A, solicitante de la carta de crédito, debe responder a la sociedad mercantil BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A, por el mayor costo, asumido por éste en virtud del diferencial cambiario.

Que en fecha dos (02) de junio de mil novecientos ochenta y nueve (1989), la sociedad mercantil GEMINI MACH, C.A., entregó a su representado una comunicación de fecha dieciséis (16) de mayo de mil novecientos ochenta y nueve (1989), en la que solicitan que se les aumente la línea de crédito rotativo, el cual era de SIETE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 7.000.000,00), tal pedimento se basa a que en atención al Decreto No. 76 de fecha 13.03.1999, que derogó el convenio bancario mediante el cual el Banco Industrial de Venezuela, C.A., les aperturó la carta de crédito No CC- 010-000818, al tipo de cambio previsto de Bs 14,50 por U.S.$., y por cuanto a la fecha ya han cancelado el cien por ciento (100%) de esa obligación y la mercadería fue nacionalizada en el mes de febrero de ese año, no le correspondía esa paridad bancaria, sino por el contrario debe cancelarla al tipo de cambio vigente para el día vigente de la obligación, es decir, para el día 03.06.1989. Igualmente, en correspondencia de fecha veintiséis (26) de julio de mil novecientos ochenta y nueve (1989), la sociedad mercantil GEMINI MACH C.A., le expresó a su representada que le estaban reformulando la solicitud de refinanciamiento para cubrir la diferencia cambiaria creada por el desconocimiento de la carta de crédito Nº CC-010-000818, con valor de MIL CIENTO DIEZ DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE DOLARES AMERICANOS (US$1.110.279,00), correspondiente a 313 bultos de material para la fabricación de sistemas de alarmas para vehículos automotores.

Que en virtud de lo anteriormente expuesto, se deduce que de la cantidad de UN MILLÓN CIENTO DIEZ MIL DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE DOLARES AMERICANOS CON CINCUENTA CENTAVOS (US$1.110.279,50), monto de la carta de crédito abierta por su representado a la sociedad mercantil GEMINI MACH C.A., y pagada a ésta a través de la Banca Nationale del Lavoro, Italia hasta esa fecha, la demandada le ha reintegrado la cantidad de CUATROCIENTOS NUEVE MIL SETECIENTOS TREINTA Y TRES DOLARES AMERICANOS CON CINCUENTA Y SEIS CENTAVOS DE DOLAR (US$. 409.733,56) adeudándole la cantidad de SETECIENTOS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS DOLARES AMERICANOS (US$. 700.546,00), los cuales, a los efectos de dar cumplimiento al artículo 98 de la Ley del Banco Central de Venezuela, equivalen a TREINTA MILLONES OCHENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 30.088.450,00), a la tasa de cambio de CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 42,95), por cada dólar americano, tasa de cambio vigente para el día nueve (09) de marzo de mil novecientos noventa (1990).

Que en virtud que han resultado infructuosas las gestiones realizadas por su representada el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., para obtener el pago de la sociedad mercantil GEMINI MACH, C.A., y conforme a lo establecido en los artículos 1159 y 1160 del Código de Procedimiento Civil y, a lo establecido en el artículo 10 de las Reglas y Usos Uniformes Relativos a los Créditos Documentarios Nº 400, año 1983, proceden a demandar como en efecto lo hacen a la sociedad mercantil GEMINI MACH, C.A., para que pague a su representada, o en defecto a ello sea condenada por este Tribunal, las siguientes cantidades: 1.- La cantidad en bolívares equivalente a SETECIENTOS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS DÓLARES AMERICANOS CON OCHO CENTAVOS (US$. 700.546,08), calculados de acuerdo a la tasa de cambio del mercado vigente para el momento en que se efectúe el pago, que es el saldo adeudado por GEMINI MACH, C.A, a su representada, por el crédito documentado solicitado y que el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., pagó al beneficiario de la carta de crédito; 2.- Los costos y costas del proceso; 3.- La cantidad en bolívares equivalente a CATORCE MIL SEISCIENTOS VEINTINUEVE DÓLARES AMERICANOS (U.S. $. 14.629,00), monto de los cargos pagados por el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA de New York, a la Banca Nazionale del Lavoro Varese, Italia, calculados de acuerdo a la tasa de cambio vigente en el mercado para el momento en que se efectúe el pago.

Siendo la oportunidad para decidir la presente causa, se hacen las siguientes consideraciones:

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DE LA COMPETENCIA

Con motivo de la Resolución Nº 2011-0062, dictada en fecha 30-11-2011, por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, a través de la cual resolvió en el artículo 1º atribuir a este Juzgado competencia como Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario, sólo para resolver todas aquellas causas que se encuentren en estado de sentencia definitiva, fuera del lapso legal comprendido hasta el año 2009, y dado que la presente causa entró en la etapa de sentencia antes del año 2009, este Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer en primera instancia de la demanda interpuesta. Así se decide.

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

Punto Previo:

Este Juzgado debe adentrarse a la diligencia efectuada por la parte demandada, estampada en fecha nueve (09) de julio de dos mil ocho (2008), inserta al folio doscientos noventa y tres (293) de estas actuaciones, mediante la cual solicitó la designación de defensor ad-litem a la parte demandada, y al efecto, se observa que con motivo de la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha seis (06) de junio de dos mil siete (2007), mediante la cual se declaró sin lugar la cuestión previa opuesta por la parte demandada, y con ella la orden de que la contestación a la demanda debía realizarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la última de las notificaciones a las partes, conlleva a la inexistencia de la contestación a la demanda, que presentara la accionada el día primero (1) de julio de mil novecientos noventa y uno (1991), así como los escritos de pruebas presentados, admitidos y las evacuaciones de los medios probatorios con anterioridad a dicha sentencia interlocutoria, de manera que, fueron eliminados de la esfera jurídica en el presente caso. No obstante la representación judicial de la sociedad mercantil GEMINI MACH, C.A., se mantiene en plena eficacia, de manera que el nombramiento del defensor judicial solicitado por la actora, resulta a todas luces improcedente y, así se decide.

Dilucidado lo anterior, se observa que la sociedad mercantil GEMINI MACH, C.A., no compareció por medio de su representante legal, ni por medio de apoderado judicial alguno a dar contestación a la demanda incoada en su contra, a ninguna de las horas destinadas al despacho en la oportunidad procesal válida para ello, a pesar de haber sido debidamente notificada, de la prosecución del proceso.

De las pruebas y su valoración:

Planteada la litis en los términos expuestos, es decir, por una parte la pretensión del apoderado judicial de la Sociedad Mercantil demandante en el cobro de la diferencia de las cantidades dinerarias ciertas, liquidas, exigibles, con motivo de la carta de crédito abierta por su representado a la sociedad mercantil GEMINI MACH C.A., y pagada a ésta, a través de la Banca Nationale del Lavoro (Italia) y; por otra parte la ausencia de contestación de la parte demandada para contradecir la pretensión del actor; corresponde a esta sentenciadora analizar y valorar las pruebas traídas al proceso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, lo cual pasa a efectuar de seguidas:

Pruebas de la parte actora:

Junto al libelo de la demanda, la apoderada judicial de la parte accionante consignó las siguientes documentales:

1. - Original de la comunicación via telex, de fecha 30.01.1989, y la traducción de la misma, folios siete (07) y ocho (08), en la cual el Intérprete Público de la República de Venezuela, certificó que la Banca Nazionale del Lavoro, Varesse Italia, en dicha comunicación expresa: Sírvase tomar nota de que el Crédito Documentario Irrevocable Nuestro No. 7/2641K-6- Vuestro No. CC.010-000818, ha sido aceptado un compromiso de pago emitido por nosotros por la suma de US$. 110.279, 50, a favor de GEMINI ELECTRONIC, S.R.L., con vencimiento el 31.05.1989. Según las instrucciones del crédito el 31.05.1989, reembolsaremos en el Banco de Venezuela, Nueva York, nuestras comisiones y cargos según se indican en la misma. Documentos privados que al no ser impugnados por la contraparte, el Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil, en cuanto al hecho de demostrar la existencia del otorgamiento de la Carta de Crédito.

2. - Original de la Carta de Crédito No. CC-010-000818 y la traducción de la misma, en la cual la Intérprete Público de la República de Venezuela, folios nueve (09) al once (11), certificó que la Banca Nazionale del Lavoro, abrió a favor de GEMINI ELECTRONIC, S.R.L., el crédito documentario irrevocable No. CC-010-000818, de fecha 27/01/1989, por orden de GEMINI MACH, S.R.L., monto máximo US$ 1.110.279,50, válido hasta el 31/03/1989. Documentos privados que al no ser impugnados por la contraparte, el Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil, en cuanto al hecho de demostrar la existencia del otorgamiento de la cantidad de US$ 1.110.279,50.

3. - Copia de documento suscrito por la Banca Nazionale del Lavoro, al Banco Industrial de Venezuela C.A., con sello húmedo de recibido en original y su traducción que corren a los folios doce (12) y trece (13), en la cual expresan: “nos reembolsamos a través de vuestra agencia en Nueva York, la suma de US$. 1.124.908,50, fecha valor 31.05.1989, incluyendo nuestros cargos comerciales por la suma de US$. 14.629,oo. Documentos privados que al no ser impugnados por la contraparte, el Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil, en cuanto al hecho de demostrar que la Banca Nazionale del Lavoro, debitó del Banco Industrial de Venezuela agencia en Nueva York, la cantidad de US$ 1.124.908,50 por concepto de la carta de crédito abierta a la parte demandada, así como la cantidad debitada de US$ 14.629,oo, por concepto cargos comerciales, quedando evidenciado la erogación por parte de la actora de las cantidades antes citadas.

   Asimismo, en la oportunidad para promover pruebas, ninguna de las partes hizo uso de esta carga procesal que les impone el legislador.

   Ahora bien, cuando el demandado no asiste oportunamente a dar contestación a la demanda, ni prueba nada que le favorezca, el Juzgador se encuentra eximido de expresar en la motivación de la sentencia las razones que le han llevado a la convicción de los hechos alegados en la demanda, porque la presunción de verdad que ampara esos hechos se produce “ope legis” en virtud de lo dispuesto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil que dispone: “Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código se le tendrá por confeso… omissis… (1) en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, …omissis … (2) si nada probare que le favorezca”.

   De la norma parcialmente trascrita, el legislador señaló como se acotó una presunción legal, en la cual se da una consecuencia jurídica con relación al demandado cuando no diere contestación a la demanda dentro del plazo fijado para ello, a saber, se le tendrá por confeso, de los hechos alegados por el demandante, siempre y cuando concurran dos requisitos o elementos, a saber, que no sea contraria a derecho y nada probare que le favorezca.

   Al respecto la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 19 de junio de 1996, con ponencia del Magistrado Dr. A.R., en juicio de MAGHGLEBE LANDAETA contra la Compañía Nacional Anónima de SEGUROS LA PREVISORA, esta Sala expresó: “(...) La Sala ha reiterado pacíficamente la siguiente doctrina en cuanto la confesión ficta, que fue reiterada en sentencia de esta Sala del 15 de enero de 1992:

   Para que se consuma o haga procedente la presunción legal de la confesión ficta, se requiere tres requisitos, a saber: a) que el demandado no diere contestación a la demanda; b) Que la pretensión del actor no sea contraria a derecho; y c) Que el demandado no probare nada que le favorezca durante el proceso (....)”

   La Sala se acoge a la doctrina expresada, ya que el Juzgador debe necesariamente constatar que los tres elementos antes expuestos, se hayan dado en el proceso, para sentenciar atenido a la confesión, conforme lo establece el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

   La doctrina expuesta, limita la actuación del Juzgador que tiene ante sí, un proceso con una parte demandada, rebelde y contumaz a constatar los tres elementos expuestos, ya que la presunción iuris tantum producido por la falta de contestación a la demanda que permite al demandado la prueba limitada, no ya de excepción sino de hecho que enerven la acción del demandante deviene, con la confesión ficta y la falta de probanzas, una consecuencia legal impuesta por la misma disposición que sustituye las pruebas que pudiera sustanciar el Tribunal.

   En el estudio de dicha institución el autor A. R.R., en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el Código de 1987, expresa lo siguiente: “(...) c) Como se ha visto antes, la disposición del articulo 362 C.P.C., requiere dos condiciones para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal: Que la petición del demandante no sea contraria a derecho y que en el término probatorio no pruebe el demandado algo que le favorezca; y consecuencialmente, los problemas que plantea la institución en la práctica, son dos: establecer lo que debe entenderse por “ petición contraria a derecho” y el alcance de la locución “si nada probare que le favorezca”

   Así las cosas, se desprende del artículo 362 del Código de Procedimiento y, de acuerdo a lo establecido por la más reconocida Doctrina y Jurisprudencia, son tres los supuestos que deben darse para que opere la CONFESIÓN FICTA, los cuales son:

1. - La contumacia o falta de comparecencia del demandado al acto de contestación de la demanda. La presente controversia tiene por objeto la demanda de cobro de bolívares, originado por la diferencia de dólares americanos otorgados como crédito a la Sociedad Mercantil GEMINI MACH, C.A., por medio de la carta de crédito No. CC-010-000818 aprobada y pagada a ésta, por intermedio de la Banca Naziolane del Lavoro, Varese, Italia, desprendiéndose de ellas obligaciones dinerarias ciertas, líquidas, exigibles y de plazo vencido.

   Ahora bien, en virtud que en fecha seis (06) de junio de dos mil siete (2007), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y de conformidad con el artículo 358 ejusdem, ordenó que la contestación de la demanda se realizará dentro de los cinco (05) días siguientes a la última de las notificaciones que de dicho fallo se realizara a las partes, tanto la contestación a la demanda, así como los escritos de pruebas y la posterior evacuación de las pruebas que fueron admitidas, quedaron sin efecto. Así pues, la notificación de la parte demandada, se realizó mediante cartel, publicado en fecha veinticinco (25) de febrero de dos mil ocho (2008), en el Diario “EL UNIVERSAL” de esta ciudad de Caracas, pues de autos no aparece que la parte demandada haya constituido domicilio procesal alguno, y en fecha doce (12) de marzo de dos mil ocho (2008), la Secretaria del Tribunal dejó constancia de haber cumplido con la formalidad que le impone el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, prosiguiendo la causa, al día de despacho siguiente, es decir, el lapso de cinco (5) días de despacho siguientes, para que la parte demandada diera contestación a la demanda, sin que en modo alguno se evidencie de las actas del expediente, que en dicho lapso procesal, haya comparecido por intermedio de su representante legal, ni mediante apoderado judicial alguno, quien se encuentra acreditado en autos, por el abogado S.A.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, Cédula de Identidad No. 2.968.970, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 12.530, a dar contestación a la demanda, incumpliendo de esta manera con la carga procesal que le impone el legislador y perfeccionándose en consecuencia, el primer supuesto de procedencia del artículo 362 del respectivo Código adjetivo.

2. - Que la presunción de la confesión no sea desvirtuada por prueba alguna por parte del demandado. Es necesario mencionar que para que opere este supuesto, la parte demandada no debe haber probado nada que le favorezca, es decir, que no hubiere promovido o evacuado algún medio probatorio a través del cual pudiera desvirtuarse su presunción de Confesión Ficta. Dicho supuesto se verifica en el caso en cuestión, ya que la parte demandada nada aportó para desvirtuar tal presunción, es decir, no trajo al proceso prueba alguna que permita desvirtuar la misma, por lo que en este caso la conducta del demandado, también encaja perfectamente en el segundo supuesto de procedencia de la Confesión Ficta.

3. - Que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho. Para verificar si la pretensión del demandante se ajusta o no a derecho, se analiza detalladamente la pretensión efectuada por el mismo en su escrito de demanda. En este sentido, se observa que en el caso bajo estudio, se demanda el cobro de bolívares, por la diferencia del crédito en dólares americanos no pagada a la parte actora, con motivo del otorgamiento de dólares americanos, efectuado a través de la carta de crédito abierta por aquella a favor de la parte demandada, y entregadas a la Banca Nazionale del Lavoro, Varese, Italia, considerándose insolutas al permanecer su copia en poder de la demandante, tal y como quedó establecido en la oportunidad de valorar las pruebas acompañadas al escrito libelar.

   En atención a lo expresado, el Código de Procedimiento Civil, reiterando el contenido del artículo 1.354 del Código Civil, dispuso en su Artículo 506 lo siguiente:

   Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación

   .

   Tal y como se evidencia de la motivación supra expuesta, la parte demandante dejó por sentado y probado la existencia de un crédito por pagar, de la cual se deriva la obligación dineraria que para con ella tiene la demandada, sociedad mercantil GEMINI MACH, C.A. verificándose por otra parte, la ausencia de la demandada en probar el pago o hecho extintivo de dicha obligación, incumpliendo de tal manera con la carga procesal de probar el pago que le impone el legislador, contenida en los artículos antes señalados, procediendo en cuanto ha lugar en derecho la pretensión establecida por la parte actora y, aceptando como consecuencia, las pretensiones de la parte demandada efectuadas en su contra, cumpliéndose con el tercer requisito de procedencia de la confesión ficta.

   En virtud de todo lo anterior, una vez analizados todos y cada uno de los presupuestos que dan lugar a la declaratoria de confesión ficta y, toda vez, que los mismos en este proceso guardan perfecta relación de igualdad, respecto del presupuesto de hecho abstractamente consagrado en la norma, necesariamente debe producirse la consecuencia jurídica establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, y por tanto resulta forzoso para este Juzgado, declarar que en este juicio ha operado en favor de la accionante, la presunción de Confesión de la parte demandada, sin haber promovido prueba alguna con el propósito de desvirtuar dicha presunción, motivo por el cual no siendo la pretensión del actor contraria a derecho, resulta procedente la Confesión Ficta. Y ASÍ SE DECLARA.

   V

   DECISIÓN

   Por la razones anteriormente expuestas este Juzgado Sexto de Municipio Ejecutor de Medidas e Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA LA CONFESION FICTA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, y CON LUGAR la demanda de cobro de bolívares interpuesta por la sociedad mercantil BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., contra la sociedad mercantil GEMINI MACH, C.A., ya identificadas y en consecuencia:

PRIMERO

Se condena a la demandada a pagarle a la parte demandante las siguientes cantidades de: 1) SETECIENTOS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS DOLARES AMERICANOS CON OCHO CENTAVOS (US$. 700.546,08), saldo adeudado con motivo de la carta de crédito No. CC-010-000818; 2) CATORCE MIL SEISCIENTOS VEINTINUEVE DOLARES AMERICANOS (US$. 14.629,00), montos de los cargos pagados por el Banco Industrial de New York a la Banca Nazionale del Lavoro Varese, Italia.

SEGUNDO

Se ORDENA oficiar al Banco Central de Venezuela (BCV), a los fines de que por vía de colaboración determine mediante una experticia complementaria del fallo, el monto que le adeuda la sociedad mercantil GEMINI MACH, C.A., al BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., en moneda de curso legal, a la tasa de cambio del mercado para la fecha en que este juicio quede definitivamente firme.

TERCERO

De conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costa a la parte demandada, por resultar totalmente vencida en la presente causa.

PUBLÍQUESE, REGISTRESE Y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Sexto de Municipio Ejecutor de Medidas e Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veintinueve (29) días del mes de junio de dos mil doce (2012). Año 202º y 153º.

LA JUEZ PROVISORIA,

A.G.S.

LA SECRETARIA, Acc.

R.S.G.

En la misma fecha siendo las doce meridiem (12:00 m), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se público y registró la anterior decisión. Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de junio de dos mil doce (2012).

LA SECRETARIA, Acc.

R.S.G.

AGS.

Expediente Nº: 000012 (AH12–M–1990–000001)