Decisión nº 16 de Juzgado de Municipio Sexto Ejecutor de Medidas de Caracas, de 13 de Julio de 2012

EL JUZGADO SEXTO DE MUNICIPIO EJECUTOR DE MEDIDAS E ITINERANTE DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

EXPEDIENTE CIVIL: Nº 0000-64 (ANTIGUO: AH1B-M-1997-000004)

DEMANDANTE: CAJA DE AHORROS Y BIENESTAR SOCIAL DEL PERSONAL DE LAS FUERZAS ARMADAS DE COOPERACIÓN (CABISOFAC), Asociación Civil con personalidad jurídica, domiciliada en Caracas, registrada por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Departamento Libertador del Distrito Federal, en fecha 23 de octubre de 1.996, bajo el Nº 46, folio 141, Protocolo Primero, Tomo 11.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE: L.F.A., de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 18.687.

DEMANDADO: Sociedad Mercantil CONSORCIO ORGA - RACA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 25 de febrero de 1995, bajo el Nº 23, Tomo 2C-Sgdo en la persona de su Director J.E.V., mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 3.144.807.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: G.A. VIVAS C. y O.S.C.C., de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 1.326 y 11.512, respectivamente.

MOTIVO: LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

I

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

El presente juicio se inicia por demanda que por NULIDAD O DISOLUCIÓN ANTICIPADA DE LA ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN, instaurada en fecha primero (01) de julio de mil novecientos noventa y siete (1997), el abogado en ejercicio de este domicilio L.F.A., titular de la Cédula de Identidad Nro.: 3.623.607 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro 18.687, actuando en su carácter de apoderado judicial de la CAJA DE AHORROS Y BIENESTAR SOCIAL DEL PERSONAL DE LAS FUERZAS ARMADAS DE COOPERACIÓN (CABISOFAC), Asociación Civil con personalidad jurídica, domiciliada en Caracas, registrada por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Departamento Libertador del Distrito Federal, en fecha 23 de octubre de 1.996, bajo el Nº 46, folio 141, Protocolo Primero, Tomo 11., contra la sociedad mercantil CONSORCIO ORGA - RACA, C.A., de este domicilio inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 25 de febrero de 1995, bajo el Nº 23, Tomo 2C-Sgdo en la persona de su Director J.E.V., mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 3.144.807.

En fecha dieciséis (16) de julio de mil novecientos noventa y siete (1997), compareció el apoderado judicial de la parte actora, plenamente identificado, mediante diligencia consignó documentos que señaló en el libelo de la demanda, marcado “A”, Instrumento Poder; Marcado “B”, Copia del Documento Constitutivo de la Asociación en Participación; Marcado “C”, Copia del Titulo de Propiedad del inmueble situado en San Juan de los Morros, Estado Guarico; y Marcado “D” Copia del Contrato de Opción de Compra; asimismo solicitó auto de admisión de la misma y con ello, se ordenó la citación de la parte demandada.

En fecha veintidós (22) de julio de mil novecientos noventa y siete (1997), el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admitió y ordenó la citación de la parte demandada.

En fecha veintiocho (28) de julio de mil novecientos noventa y siete (1997), compareció el apoderado judicial de la parte actora, plenamente identificado, mediante diligencia consignó dirección de la parte demandada, a fin de que se practicara su citación. Asimismo por diligencia de la misma fecha consignó planilla de liquidación Nro. 447823, donde consta pago de los derechos arancelarios por compulsa y citación de la parte demandada, la cual fue agregada en autos.

En fecha once (11) de agosto de mil novecientos noventa y siete (1997), compareció el abogado L.F., plenamente identificado, consignando copia fotostática del libelo de demanda, a fin de que se provea la compulsa y se practique la citación.

Por auto de fecha trece (13) de agosto de mil novecientos noventa y siete (1997), se ordenó proveer la compulsa ordenada mediante auto de fecha (22) de julio de mil novecientos noventa y siete (1997).

En fecha trece (13) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1997), el Alguacil del citado Juzgado consignó la compulsa, en virtud de haber sido infructuosa la citación de la parte demandada.

En fecha veinticuatro (24) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1997), compareció el ciudadano J.E.V., plenamente identificado, dándose por citado en la presente causa, asistido en ese acto por el abogado O.S.C.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro.: 11.512, y consignó a su vez, fotocopia de los estatutos sociales de la sociedad mercantil CONSORCIO ORGA-RACA, C.A.- folio 42-

En fecha quince (15) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997), compareció el abogado G.A. VIVAS C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro.: 1.326, exponiendo mediante diligencia su carácter de único representante judicial de la sociedad mercantil CONSORCIO ORGA RACA, antes identificada, según consta en la Cláusula Décima Primera del Registro Mercantil de la prenombrada sociedad mercantil. Asimismo se da por citado en la presente causa. En diligencia de la misma fecha otorgó poder Apud-acta al abogado O.S.C.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro 11.512 pero reservando su ejercicio, conforme lo establecen los artículos 153 y 154 de nuestra norma adjetiva. –Folios 51 y 59-

En fecha cuatro (04) de febrero de mil novecientos noventa y ocho (1998), comparecieron los abogados O.S.C.C. y G.A. VIVAS C., plenamente identificados, solicitando la reposición de la causa al estado de que la parte actora intente nuevamente su demanda, “y que sea condenado en costas” (sic).

En fecha cuatro (04) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998), compareció el abogado L.F.A., apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito mediante el cual rechazó los planteamientos expuestos por el abogado G.A. VIVAS CORREA, y solicitó que se declarara sin lugar la reposición propuesta. En diligencia de la misma fecha, la representación judicial de la parte demandante solicitó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el último lapso de emplazamiento exclusive, hasta ese mismo día, 04 de marzo de 1998 y, solicitó igualmente que se dictará la sentencia en la presente causa de conformidad con lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

Por auto de fecha veintinueve (29) de abril de mil novecientos noventa y ocho (1998), el citado Tribunal ordenó la practica por secretaría del computo de días de despacho solicitado por la parte actora.

En fecha seis (06) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998), el secretario del Juzgado, realizó el cómputo ordenado en fecha veintinueve (29) de abril del mismo año -Folio 80-.

En fecha veinte (20) de enero de mil novecientos noventa y nueve (1999), compareció el abogado L.F., apoderado judicial de la parte actora, y a tal efecto expuso que en vista del cómputo realizado y agregado en autos -folio 80- y conforme a lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, solicita se proceda a dictar sentencia en el presente juicio.

Desde el siete (07) de abril del dos mil (2000), hasta el veinte (20) de marzo del dos mil dos (2002), se aprecian diferentes autos de avocamiento por parte de los jueces nombrados en distintos períodos en el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En auto de fecha quince (15) de febrero de dos mil doce (2012), se ordenó la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Expedientes del Circuito Judicial de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y en tal sentido, se libró Oficio Nro 22321, remitiendo el expediente a esta jurisdicción.

En fecha treinta (30) de marzo de dos mil doce (2012), se le dio entrada a la causa de que tratan las presentes actuaciones, quedando anotada en los correspondientes libros.

En fecha veintitrés (23) de abril de dos mil dice (2012), la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión, se avocó a su conocimiento, ordenando la notificación de las partes.

En fecha dieciséis (16) de mayo de dos mil doce (2012), el Alguacil adscrito a este Juzgado, consignó boletas de notificación sin firmar de ambas partes, en virtud de haber sido infructuosa la práctica de las mismas.

Por auto de fecha diecisiete (17) de mayo de dos mil doce (2012), se ordenó librar cartel a las partes, a tenor de lo dispuesto en la última parte del artículo 5 de la Resolución Nro 2011-0062, de fecha treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011), dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia; en este sentido, en fecha (04) de junio de dos mil doce (2012), la suscrita secretaria accidental de este Juzgado, dejó expresa constancia de las formalidades de la fijación y publicación del Cartel de Notificación en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia.

II

MOTIVACIONES DE HECHO Y DE DERECHO ALEGADAS

Del escrito libelar

La parte actora fundamentó su pretensión en los términos siguientes:

Que en fecha 20 de abril de 1995, entre la demandante CAJA DE AHORROS Y BIENESTAR SOCIAL DEL PERSONAL DE LAS FUERZAS ARMADAS DE COOPERACIÓN (CABISOFAC) y la demandada, sociedad mercantil CONSORCIO ORGA – RACA, C.A., anteriormente identificadas, constituyeron mediante documento privado, una Asociación en Participación que tiene por objeto la construcción, tramitación y obtención de la constancia de recepción definitiva de obra, correspondientes a todas las obras necesarias para la ejecución de la Segunda Etapa del Desarrollo Habitacional “URBANIZACIÓN EVARISTO LINARES VEGA”, en el Sector Noroeste de la ciudad de San Juan de los Morros, jurisdicción del Municipio Autónomo Roscio del Estado Guárico, el cual acompañó a la demanda marcada con la letra “B”. Asimismo explanó que dicho complejo habitacional se ejecutó en terreno propiedad de la demandante, según consta de título debidamente inscrito por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Roscio del Estado Guarico, en fecha 17 de septiembre de 1970, bajo el Nro.: 71, Tomo Primero, Folios 176 al 180, del Protocolo Primero, cuya copia acompañó marcada con la letra “C”.

Expresó que según la Cláusula Primera del Documento Constitutivo, dicha Asociación en Participación comprendía el análisis del proyecto, las consultas a los organismos de servicios públicos, sobre la factibilidad de servicios en la zona a desarrollar y sobre las variables urbanas fundamentales, la elaboración de anteproyectos y proyectos de ingeniería. La gestión de financiamiento y la venta definitiva de las parcelas o de las viviendas que se construirían en la citada Urbanización; a fin de dar cumplimiento al citado objeto se pactó la construcción de 225 viviendas, en tres Sub Etapas de ejecución: Sub Etapa 2ª 64 viviendas; Sub Etapa 2B 117 viviendas y Sub Etapa 2C 44 viviendas; a tal efecto alegó que solo se ha materializado la Sub Etapa “2A” y asimismo que las viviendas previstas en las Sub Etapas restantes no han podido ejecutarse.

Arguyó, que a los fines de lograr el objeto de la Asociación en Participación, como lo establece la Cláusula Tercera del Documento Constitutivo, la demandante, antes identificada, asumió las obligaciones, de aportar información existente sobre el proyecto aprobado en el año 1989; toda la información que disponga sobre las condiciones topográficas y demás información técnica pertinente; así como otorgar las autorizaciones necesarias para la utilización de siete punto ocho hectáreas (7,8), ubicadas en el terreno de su propiedad identificado ut supra; y que según lo previsto en la Cláusula Cuarta del documento constitutivo de la citada Asociación en Participación quedó obligado, asimismo a realizar todas las gestiones necesarias para el cumplimiento del objeto propuesto en la Cláusula Primera del mencionado Documento Constitutivo, incluyendo la gestión de financiamiento; de ese modo explanó que la parte actora ha cumplido con todas y cada una de sus obligaciones y por su parte el CONSORCIO ORGA-RACA, C.A., no ha cumplido a cabalidad con las suyas y, que en efecto para el financiamiento requerido, tuvo que recurrirse a la figura imprevista de la compra-venta de 49 viviendas, según documento autenticado por ante la Notaría Pública Trigésima de Caracas, en fecha 08 de diciembre de 1995, bajo el Nro 41, Tomo 94 de los libros respectivos y que acompañó con la letra “D”.

Afirmó la parte actora, que en vista de que el CONSORCIO ORGA-RACA, C.A., no ha cumplido con su deber de asociado, y como consecuencia de tal incumplimiento, las obras correspondientes a las Sub Etapas “2B” y “2C”, están totalmente suspendidas desde el mes de noviembre de 1996; y que tal paralización obedece exclusivamente al incumplimiento por parte del demandado; antes identificado, de conseguir y aportar con el financiamiento para la ejecución de dichas etapas. En vista de tal situación, ha acarreado pérdidas no solo para los Asociados en Participación, sino para la demandante, que ha visto atrasados sus planes y programas de dotación de vivienda para sus afiliados. Y en virtud de que no puede cumplirse con el objeto de la Asociación en Participación, procede la disolución anticipada y, en consecuencia la liquidación de dicha sociedad.

Finalmente, cita los artículos 359, 360 y 363 del Código de Comercio; así como el artículo 1679 del Código Civil, solicitando la Nulidad prevista en la Cláusula Novena del Documento Constitutivo o, a la disolución anticipada de la Asociación que ha mantenido su representada con la sociedad mercantil CONSORCIO ORGA - RACA, C.A., y como consecuencia de ello, la liquidación y partición de dicha Asociación, igualmente solicitó que de ser declarada con lugar la demanda se proceda al nombramiento de un experto que se encargue de la liquidación y del arreglo de cuentas entre los participantes de la referida Asociación en Participación. Por último, estimó la demanda en la suma de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000,00), actualmente DIEZ MIL BOLIVARES (Bs. 10.000,00).

De las Pruebas

De la parte actora

De las pruebas que acompañan el escrito libelar

1. Instrumento Poder conferido por el General de Brigada (GN) V.V.F., venezolano, mayor de edad, militar en servicio activo, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nro.: V-591.384, en su carácter de Presidente de la “CAJA DE AHORROS Y BIENESTAR SOCIAL DEL PERSONAL DE LAS FUERZAS ARMADAS DE COOPERACIÓN (CABISOFAC), Asociación Civil con personalidad jurídica, domiciliada en Caracas, constituida originalmente bajo la denominación de “CAJA DE AHORROS Y MUTUO AUXILIO DE LAS FUERZAS ARMADAS DE COOPERACIÓN”, cuya Acta Constitutiva y Estatutos quedó registrada por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal, el 20 de diciembre de 1954, bajo el Nro.: 64, folio 141, Protocolo Primero, Tomo 12, siendo su última modificación, registrada por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Departamento Libertador del Distrito Federal, en fecha 23 de octubre de 1.996, bajo el Nº 46, folio 141, Protocolo Primero, Tomo 11; al abogado L.F.A., titular de la Cédula de Identidad Nro.: 3.623.607 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro 18.687.

   En el mismo se evidencia la representación de la mencionada sociedad mercantil, por el abogado L.F.A., poder que llena todos los requisitos de ley y, así se deja establecido.

2. Copia Fotostática del Documento Constitutivo de la Asociación en Participación entre la CAJA DE AHORROS Y BIENESTAR SOCIAL DEL PERSONAL DE LAS FUERZAS ARMADAS DE COOPERACIÓN, (CABISOFAC) y la sociedad mercantil CONSORCIO ORGA - RACA, C.A., plenamente identificadas.

   En relación a la instrumental antes mencionada, este Tribunal le confiere plena eficacia probatoria, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.368, 1.369 y 1.370 del Código Civil Venezolano en corcondancia con los artículos 429, 430 y 444 del Código de Procedimiento Civil; en virtud de haber quedado reconocido por la parte demandada y que el mismo fue promovido con el fin de demostrar que efectivamente se constituyó una Asociación en Participación entre la CAJA DE AHORROS Y BIENESTAR SOCIAL DEL PERSONAL DE LAS FUERZAS ARMADAS DE COOPERACIÓN, (CABISOFAC) y la sociedad mercantil CONSORCIO ORGA - RACA, C.A. así se decide.

3. Copia Fotostática del Título de Propiedad, inscrito por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Roscio del estado Guárico, en fecha 17 de septiembre de 1970, anotado bajo el Nro.: 71, Tomo Primero, Folios 176 al 180, del Protocolo Primero.

   En relación a la instrumental antes mencionada, se le otorga pleno valor probatorio en virtud de haber quedado reconocido por la parte demandada; de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil Venezolano; así como el artículo 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

4. Copia Fotostática del documento de compra venta, debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Trigésima de Caracas, en fecha 08 de diciembre de 1995, anotado bajo el Nro 41, Tomo 94 de los libros respectivos.

   En relación a la instrumental antes mencionada, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil Venezolano; así como el 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la parte contraria no impugnó la mencionada prueba documental y Así se decide

   De las pruebas promovidas por la parte demandada:

   La parte demandada no promovió, ni evacuó ningún medio de prueba, ni por sí, ni por medio de sus apoderados judiciales, identificados plenamente en autos.

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   DE LA COMPETENCIA

   Con motivo de la Resolución Nº 2011-0062, dictada en fecha 30-11-2011, por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, a través de la cual se resolvió en el artículo 1º atribuir a este Juzgado competencia como Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario, sólo para resolver todas aquellas causas que se encuentren en estado de sentencia definitiva, fuera del lapso legal comprendido hasta el año 2009, este Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer en primera instancia de la demanda interpuesta, Así se decide.

   IV

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   La parte actora en su escrito libelar, demanda a la sociedad mercantil CONSORCIO ORGA – RACA C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 25 de febrero de 1995, bajo el Nro.: 23, Tomo 2C-Sgdo. Ahora bien, según el documento constitutivo de la sociedad mercantil antes mencionada, inserto en los folio 43 al 49 del presente expediente, se evidencia que el mismo se encuentra inscrito por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 03 de febrero de 1995, bajo el nro 23, Tomo 2C-Sgdo. (Negrita nuestra).

   Como podemos apreciar, estamos en presencia de un error material por parte del actor, ya que al señalar los datos de registro de la prenombrada sociedad mercantil, se indicó que fue presentada en fecha 25 de febrero de 1995 y es el caso que dicha protocolización se realizó en fecha en fecha 03 de febrero de 1995 materializándose así el mencionado error. (Negrillas de este Juzgado).

   En tal sentido, el Dr. H.P.Q., en su obra Derecho de Personas, ha definido el error material como:

   Aquel error que se comete cuando se escriben unas palabras o letras por otras, cuando se omite la expresión de alguna circunstancia sin cambiar el sentido general de la inscripción ni el de alguno de sus conceptos, cuando se asientan palabras mal escritas o con errores ortográficos, trascripción errónea de apellidos, traducciones de nombre, y otros semejantes

   .

   Por lo anteriormente expuesto, este Juzgado, en aras de preservar el debido proceso y sin perjuicio a que dicho error material afecte el sentido de la acción propuesta y el bienestar jurídico de las partes, observa que la empresa demandada es la misma que la parte actora señaló en su escrito libelar, así se decide.

   Ahora bien, según se evidencia en el documento privado de constitución de la Asociación en Participación entre el CONSORCIO ORGA - RACA C.A., y la CAJA DE AHORROS Y BIENESTAR SOCIAL DEL PERSONAL DE LAS FUERZAS ARMADAS DE COOPERACIÓN (CABISOFAC), se encuentra suscrito por G/B (GN) V.V.F., en su condición de Presidente de CABISOFAC y el ciudadano R.S.I., en su carácter de Presidente del CONSORCIO ORGA – RACA C.A. –inserto folio 12 al 14- respectivamente, este último facultado según la Cláusula Décima del Registro Mercantil de la prenombrada sociedad mercantil, donde cita:

   “La representación legal del Consorcio estará a cargo de los representantes de las empresas consorciadas, actuando estos conjunta o separadamente. A dichos fines, “ORGA”, designa como su representante a su presidente, R.S.I., ya identificado y “RACA” designa a su Director Gerente, J.E.V., también suficientemente identificado…”

   En este sentido los representantes de dicho Consorcio, tienen la facultad de actuar de forma conjunta o separada y, es por ello que el ciudadano R.S.I., suscribe el documento de constitución de la Asociación en Participación y, el ciudadano J.E.V. es señalado por el actor en el libelo de la demanda como director de la sociedad mercantil CONSORCIO ORGA – RACA, C.A. para que se practique en su persona la citación a la sociedad mercantil; en tal sentido mal puede alegar la demandada en el escrito presentado en fecha 04 de febrero de 1998, la falta de legitimidad pasiva puesto que en el escrito libelar se está demandando a la sociedad mercantil CONSORCIO ORGA –RACA C.A., y no al ciudadano J.E.V., por tanto, la legitimidad pasiva la ostenta la sociedad mercantil CONSORCIO ORGA –RACA C.A., resultando forzoso para este Juzgado, declarar improcedente la falta de legitimidad pasiva alegada por la parte demandada y, así se decide.

   Continuando con el análisis de autos, se desprende de la diligencia estampada por el ciudadano J.E.V., asistido por el abogado O.S.C.C., mediante la cual se da por citado en la presente causa, expresando que a pesar de que esta facultado para representar a la demandada, no se encuentra facultado para darse por citado en nombre del CONSORCIO ORGA – RACA, C.A., tal como lo establece la Cláusula Décima Primera de la constitución del Registro de Comercio de la demandada, donde establece:

   La representación judicial del Consorcio, estará a cargo de un representante Judicial, única persona en quien podrán practicarse citaciones o notificaciones y estará facultado de manera exclusiva para absolver posiciones juradas. Se designa como representante Judicial al abogado G.A. VIVAS CORREA…

   Por todo lo antes expuesto, y aún en vista de la actitud diligente del ciudadano J.E.V., su citación no puede tomarse en cuenta para los efectos del proceso, puesto que el mismo no se encuentra autorizado en el documento constitutivo para realizar ese tipo de actuaciones judiciales y, así se establece.

   Ahora bien, en fecha quince (15) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997), el abogado G.A. VIVAS C., en su carácter de único representante judicial de la sociedad mercantil consorcio ORGA RACA, C.A., según consta de la Cláusula Décima Primera del Registro Mercantil de la prenombrada sociedad mercantil; se da por citado en la presente causa, y es desde ese momento cuando comenzó a correr el lapso de 20 días de emplazamiento culminando el mismo, en fecha dos (02) de febrero de mil novecientos noventa y ocho (1998), en virtud de ello, resulta extemporánea la contestación de la demanda que realizó el supra mencionado representante Judicial de la demandada el día cuatro (04) de febrero de mil novecientos noventa y ocho (1998), tomando como referencia el cómputo realizado por el secretario del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, inserto en el folio 80 del presente expediente, y que el mismo establece los días de despacho transcurridos y como se evidencia en autos, la demandada lo realizó de manera perentoria, conforme lo establece el artículo 359 del Código de Procedimiento Civil. Así queda establecido.

   En virtud de que la parte demandada no contestó la demanda, además, tampoco promovió ningún medio de prueba que indique a esta Juzgadora algo que le favorezca al demandado, lo cual convierte a la demandada en “contumaz”, aunado al hecho de que no promovió ni evacuó ningún medio de prueba, lo que obliga a ésta servidora de justicia, a verificar si se encuentran llenos los supuestos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, referente a la “Ficción de Confesión”; donde para declarar tal supuesto se debe escudriñar si se dió o no, oportuna contestación a la demanda, si se promovió o no algún medio de prueba que contraríe las pretensiones del actor, y si la acción interpuesta es o no contraria a derecho.

   La inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su comparecencia tardía al mismo, vale decir, en forma por demás extemporánea, trae como consecuencia que se declare la Confección Ficta, que por su naturaleza, es una presunción iuris tantum, lo cual comporta la aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando, la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuadas las pretensiones de la accionante por ninguno de los elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado, lograr con los medios de prueba admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante. Siendo oportuno destacar, que el contumaz tiene una gran limitación en la Instancia probatoria. No podrá defenderse con alegaciones, hacer contraprueba a los dichos del accionante, que han debido ser esgrimidos en la contestación a la demanda; por lo que sólo podrá realizarse la contraprueba de las pretensiones del demandante; puesto que –tal como lo pena el mentado artículo 362 ejusdem-, se le tendrá por confeso si nada probare que le favorezca; por lo tanto, las pruebas aceptadas para ser invocadas por el demandado, son limitadas.

   Ahora bien, el artículo 362 de nuestra Ley Adjetiva Civil, establece:

   Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en éste Código, se le tendrá por confeso en cuanto a no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En éste caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los 8 días siguientes al vencimiento de aquél lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de 8 días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.

   El dispositivo antes transcrito consagra la Institución de la Confesión Ficta, que es una sanción de un rigor extremo, prevista únicamente para el caso de que el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados, no haga la contraprueba de los hechos alegados en el libelo, y la demanda no sea contraria a derecho.

   Es importante destacar que la doctrina, en armonía por lo señalado ut-supra, ha establecido los requisitos de procedencia para su declaratoria, los cuales fueron resumidos de la siguiente manera:

   …para que se consume o haga procedente la presunción legal de la Confesión Ficta, se requiere Tres (3) requisitos, a saber: a.- Que el demandado no diere contestación a la demanda; b.- Que la pretensión del actor no sea contraria a derecho; y c.- Que el demandado no probare nada que le favorezca durante el proceso…

   . (EMILIO CALVO BACCA. Código de Procedimiento Civil de Venezuela, Tomo 3 Pág. 47).

   Ahora bien debe esta Juzgadora examinar a continuación, si en el presente caso proceden éstos requisitos:

   En relación con el primer requisito, la parte demandada no dio contestación a la demanda en el tiempo procesal oportuno, pues del cómputo que corre al folio 80 del presente expediente, se observa que el veintiséis (26) de febrero de mil novecientos noventa y ocho (1998), venció el lapso de promoción de pruebas, y el accionado, ni había dado contestación a la demanda, ni promovió conforme al tercer supuesto, nada que le favoreciera durante el proceso, pues se observa, que no consta en autos ninguna prueba presentada por el accionado que desvirtuara las pretensiones del demandante.

   En cuanto al segundo requisito, relativo a que no sea contraria a derecho la pretensión del demandante, este Tribunal estima que en el caso sub lite, se trata de una acción de disolución y liquidación de Asociación en Participación, contemplada en el artículo 359 y 360 del Código de Comercio y por las causales establecidas en el artículo 340.2 del mismo Código de Comercio, acción esta que, no está prohibida por la Ley, sino por el contrario amparada por ella; así lo ha establecido nuestra Sala Constitucional, a través de Sentencia 0209 de fecha 29 de agosto de 2.003, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., donde expresó:

   …siguiendo éste orden de ideas, el hecho relativo a que la petición no sea contraria a derecho, tiene su fundamento en el entendido que, la acción propuesta no esté prohibida por la Ley, o no se encuentre amparada o tutelada por la misma; por lo que, al verificar el Juez tal situación, la circunstancia de considerar la veracidad de los hechos admitidos, pierde trascendencia al sobreponerse la circunstancia de derecho a la fácticas, debiendo entenderse, que si la acción está prohibida por la Ley, no hay acción…

   .

   Siendo ello así, resulta importante destacar lo que ha dejado sentado el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, a través de Sentencia del 14 de junio de 2.002, reproducida por la Sala Constitucional, a través de Sentencia N° 1.069 de fecha 05 de junio de 2.002, con ponencia del Magistrado Dr. I.R.U., donde se expuso:

   La inasistencia del demandado a la contestación a la demanda o su incomparecencia tardía al mismo, vale decir extemporánea, trae como consecuencia que se declare la Confesión Ficta, que por naturaleza es una presunción Iuris Tantum, la cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuadas las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de pruebas admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante. Es oportuno puntualizar que el Contumaz tiene una gran limitación en la Instancia probatoria. No podrá defenderse con alegaciones, que han debido ser esgrimidas en la contestación de la demanda, por lo que solo podrá realizarse la contraprueba de las pretensiones del demandante; puesto que –tal como lo pena el mencionado Artículo 362-; se le tendrá por confeso si nada probare que le favorezca…

   Del criterio antes aludido, y al evidenciarse en autos que la parte demandada fue contumaz en el proceso, y dado que la petición del demandante no es contraria a derecho, conforme al artículo 340.2 del Código de Comercio, en vista de que la parte no alegó nada que le favorezca durante el proceso, pues se observa, que no consta en actas ninguna prueba presentada por el accionado que desvirtuara las pretensiones del demandante, resulta forzoso para este Tribunal declarar la CONFESIÓN FICTA por parte de la demandada sociedad mercantil CONSORCIO ORGA- RACA, antes identificada y así se decide.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Sexto de Municipio Ejecutor de medidas e Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR, la acción de Disolución Anticipada de Asociación en Participación, entre la CAJA DE AHORROS Y BIENESTAR SOCIAL DEL PERSONAL DE LAS FUERZAS ARMADAS DE COOPERACIÓN (CABISOFAC), y la sociedad mercantil CONSORCIO ORGA – RACA, C.A. En consecuencia de lo cual se ordena la disolución de la Asociación en Participación de conformidad con lo establecido en el artículo 340.2 del Código de Comercio, ordenándose a su vez, se comience la disolución y liquidación de los haberes de dicha compañía, tal cual lo establece los artículos 347 y siguientes del Código de Comercio.

SEGUNDO

Se acuerda el nombramiento de un (1) solo experto que se encargue de la liquidación y del arreglo de Cuentas entre los participantes de la referida Asociación en Participación, el cual será designado al tercer (3er.) día de despacho siguiente a la declaratoria de firmeza del presente fallo.

TERCERO

Por cuanto la parte demandada fue vencida totalmente en el presente proceso, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en COSTAS.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Sexto de Municipio Ejecutor de Medidas e Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los trece (13) días del mes de julio de dos mil doce ( 2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIA,

LA SECRETARIA, Acc.

A.G.S.

R.S.G.

En la misma fecha siendo las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión. Caracas, trece (13) de julio de 2012.

LA SECRETARIA, Acc.

R.S.G.