Decisión de Juzgado Cuarto de los Municipios Mariño, Garcia, Tubores, Villalba y Peninsula de Macanao de Nueva Esparta, de 12 de Noviembre de 2010

200° y 151°

Exp. N° 757-09

I.-IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

PARTE ACTORA. L.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad nro V. 13.190.775, en su carácter de director de la sociedad de comercio BONELLI C.A, inscrita ante el Registro Mercantil II del Estado Nueva Esparta, en fecha 28 de Abril de 1997, bajo el nro 622, Tomo A-08.

APODERADO DE LA PARTE ACTORA: P.J. D ELISIO, M.S.V. y J.L.R. inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 68.759, 115.807 y 134.360 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: C.G.G. y A.J.J.A., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros V.-12.749.321 y V.-10.785.450 respectivamente, de este domicilio.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: ALEJANDRO CANONICO, LJUBICA JOSIC RAMIREZ, J.R.A. y V.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 63.038, 69.418, 118.651 y 127.385, respectivamente.-

MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA.

NARRATIVA.

En fecha 09 de julio de 2007, se recibió procedente de Distribución libelo de demanda presentado por los ciudadanos L.B., venezolano, mayor de edad titular de la cédula de identidad Nro V.- 13.190.775, actuando como director de la sociedad de comercio BONELLI C.A, inscrita en el Registro Mercantil II del Estado Nueva Esparta en fecha 28 de abril de 1.997 bajo el Nro 622, Tomo A-.08.

Una vez consignados los recaudos pertinentes, en fecha 10 de agosto 2.009, se admitió la demanda. Señala la parte actora que el objeto de la presente demanda es el cumplimiento de las obligaciones de pago derivadas del contrato de venta garantizado con hipoteca, el cual fue Protocolizado ante el Registro Público del Municipio M.d.E.N.E., en fecha 29 de Junio de 2.006, bajo el Nro 24, folios 205 al 210, Protocolo Primero Tomo 31, Segundo Trimestre de 2.006, celebrado entre la Sociedad de Comercio BONELLI C.A, antes identificada en su carácter de vendedora y C.G.G. y A.J.J.A., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 12.749.321 y 10.785.450 respectivamente en su carácter de compradores. En fecha 29 de junio de 2.006, la sociedad de comercio BONELLI C.A, vendió el 50% de los derechos que le pertenecen sobre un inmueble de su propiedad constituido por un galpón destinado para uso comercial e industrial, distinguido con el Nro G-4, el cual forma parte del conjunto Industrial Chaguamos situado en la población de San Antonio, Municipio G.d.E.N.E., construido en una parcela de terreno identificada como lote Nro uno (1), formado a su vez por cuatro (4) lotes que en un conjunto tiene una superficie de dieciséis mil metros cuadrados (16.000mtrs2), y sus linderos medidas y demás características constan en documento de condominio el cual se encuentra protocolizado bajo el Nro 27, folio 72 al 93, Protocolo Primero, Tomo 3, Tercer Trimestre del citado año, Galpón G-4, el cual tiene una superficie de un mil ochenta metros y un metros cuadrados con ochenta y siete decímetros cuadrados (1.081,87 mtrs2) consta de dos (2) baños dos (2) vestuarios, dos mezaninas y dos (2) escaleras y con dos (2) patios PG-a-1 de cuarenta metros cuadrados (40 mtrs2), ubicados al este del galpón y esta comprendido dentro de los siguientes linderos NORTE: Con Galpón G-5 Y Patio Pg5-1 SUR. Con el Galpón G-3 y con los patios Pg 3-1 y Pg 3-2; ESTE: Con el patio Pg 4-1 y OESTE: con el patio Pg 4-2, el cual fue Protocolizado por ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E., quedando anotado bajo el Nro 24, folios 205 al 210, Protocolo Primero, Tomo 31 segundo Trimestre de 2.006, por la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs.200.000), habiéndose cancelado la cantidad de CIENTO DIEZ MIL BOLIVARES (Bs.110.000), quedando pendiente un saldo de NOVENTA MIL BOLIVARES (Bs.90.000), dicho inmueble le pertenece al ciudadano L.B., a los fines de garantizar el pago oportuno y total se constituyo un hipoteca de primer grado hasta por la cantidad de ochenta y siete mil quinientos bolívares (Bs. 87.500), sobre el cincuenta (50%) por ciento de los derechos de propiedad del inmueble antes descrito, la venta carece de sus elementos fundamentales que es el pago del precio pactado, según consta documento debidamente registrado ante el Registro Público del Municipio M.d.E.N.E., bajo el Nro 24, folios 205 al 210 Protocolo Primero, Tomo 31, Segundo Trimestre de 2.006, los ciudadanos C.G.G. y A.J.J.A., tienen una deuda de de plazo vencido, por que se exige inmediatamente el tal como se encuentra contemplado en el documento de venta con la cláusula segunda donde expresamente se estipulaba no gravar ni constituir hipoteca sobre el bien inmueble objeto de la presente ejecución y aun así constituyeron hipoteca de segundo grado en total incumplimiento del referido contrato aunado a todos los esfuerzos realizados con la finalidad de obtener el pago adeudado.

La presente demanda fue recibida para su distribución en fecha 29-07-2.009 con el Nro 7, para el sorteo.

Previo sorteo realizado, le corresponde a este Juzgado Cuarto de los Municipios Mariño, García, Villalba, Tubores y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta conocer de la presente causa.-.

Este Juzgado Cuarto de Municipios Mariño, García, Villalba, Tubores y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, lo recibe y le da entrada.

Comparece la coapoderada Judicial de la parte actora y consigna los recaudos correspondientes.

Comparece la coapoderada abg. M.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro 115.807, sustituye poder apud acta, al abogado J.L.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el nro 134.360.

Comparecen los coapoderados J.L.R. y P.J. D ELISIO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 134.360 y 68.759, respectivamente, consignan documento contentivo de la constitución de hipoteca convencional de segundo grado a favor de “FD & SON” C.A.

Este Tribunal admite la presente demanda y ordena la intimación de la parte demandada.-

Comparece el coapoderado actor y consigna los emolumentos necesarios para la practica de intimación.-

Comparece el alguacil de este Tribunal A.J.N.C. y deja expresa constancia que le dieron los emolumentos, para la practica de la intimación.-.

Comparece el ciudadano Alguacil de este Tribunal A.J.N.C., deja constancia que la ciudadana C.G.G., no se encontraba al momento de practicar la intimación, de igual manera procedió a intimar al ciudadano A.J.J.A., no encontrándose en ese momento.

Comparece el coapoderado actor solicita al Tribunal se libre carteles de intimación.

El Tribunal libra el correspondiente cartel de intimación de la parte demandada.

Comparece el coapoderado actor y retira el cartel de intimación a fin de hacer la correspondiente publicación en prensa.

El apoderado actor consigna la publicación del cartel de intimación de la parte demandada.-

Comparece el apoderado actor y solicita al Tribunal la designación del defensor Judicial para la parte demandada, por cuanto no compareció ni por si ni por medio de apoderado alguno.-.

El Tribunal designa como defensor Judicial de la parte demandada a la abogado L.T.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro 139.680, ordenándose la respectiva notificación.-

Comparecen los ciudadanos C.G.G. y A.J.J.Á., parte demandada, asistidos por la abogado LJUBICA JOSIC, inscrita en el Inpreabogado bajo el nro 69.418, quienes se dan por intimados en el presente juicio, quienes otorgan poder apud acta a los abogados A.C.L.J.R., J.R. y V.G., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 63.038, 69.418, 118.651 y 127.385, respectivamente para que juntos o separados defiendan los intereses de la parte demandada.

Comparece la co-apoderado de la parte demandada LJUBICA JOSIC, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro 69.418, expone rechaza y se opone al presente procedimiento que ejercen en contra de sus representados ciudadanos A.J.A. y C.G.G., ya que los ciudadanos antes mencionados cumplieron con la carga obligacional de hacer el pago acordado el documento de compraventa del inmueble objeto del presente juicio.-

Es de hacer notar que en el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario cursa solicitud de oferta real de pago y deposito instaurado a favor de la sociedad mercantil BONELLI, .CA, tal y como se acordó en el texto de documento de venta, en las oficinas del Dr. E.R., siendo que como quiera el último pago no quiso ser recibido por el apoderado aun cuando fue acordado, por lo que procedieron hacer oportuna la oferta real y deposito correspondiente.

Anexan copias certificadas de la solicitud de Oferta Real de Pago donde se evidencian los recibos de pago y la declaración del Dr. E.R., de haber recibidos los pagos correspondientes.-

Promovieron la cuestión previa contenida en el ordinal 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la cuestión previa propuesta es menester que hasta tanto la validez de la oferta no sea declarada, no se puede continuar con la presente ejecución de hipoteca, la naturaleza del procedimiento de oferta real y deposito es netamente civil y su único objetivo es el de permitir al deudor cumplir con la obligación y liberarse de la misma, solicita se le declarare con lugar la cuestión previa propuesta

Así como también se evidencia que compareció el abogado P.J. D ELISIO, apoderado de la sociedad de comercio BONELLI C.A, representada por L.B., exponen que estando dentro del lapso legal par exponer los alegatos contra la validez de la oferta real, por lo que rechaza, la oferta real de pago por ser nula y niega y contradice los alegatos esgrimidos por los ciudadanos C.G.G. y A.J.J.A., por lo que no solo me adeudan cuarenta y dos mil quinientos bolívares (Bs.42.500,00), sino que adeudan la cantidad de CIENTO SETENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.170.000,oo), anteriormente CIENTO SETENTA MILLONES (Bs. 170.000.000,oo), mas los respectivos intereses y la indexación monetaria, por cuanto la opción de compra del galpón es de fecha 10 de Marzo 2.006, adeudan la cantidad de NOVENTA MIL BOLIVARES FUERTES, (Bs. 90.000), anteriormente NOVENTA MILLONES (Bs. 90.000.000), habiendo incumplido en su totalidad con el contrato, careciendo la respectiva venta de los elementos primordiales, para que tenga lugar el contrato de compra venta, como lo es el pago del precio acordado, por lo que es totalmente nulo de toda nulidad, por lo que solicita el reintegro de toda la maquinaria de su propiedad que posee ilegítimamente y sin pagar precio alguno los ciudadanos C.G.G. y A.J.J., se evidencia que los referidos ciudadanos incumplieron totalmente con ambos contratos, tanto de opción de compra del galpón, siendo así no podrían quedar liberados de la deuda, haciendo una falsa temerosa e irrisoria por la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs.42.500,00), la cual rechazo en cada una de sus partes por ser desacorde con los montos reales que adeudan los referidos ciudadanos, se hace mención que existe una cuestión prejudicial que debe resolverse ante la Fiscalia 46 de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, intentado por el ciudadano L.B., contra los ciudadanos C.G.G. y A.J.J.A., en virtud de lo antes expuesto, la presente oferta es nula de toda nulidad.-

Comparece el abogado P.J. D ELISEO, apoderado de la sociedad de comercio, BONELLI C.A, quien expone en virtud del escrito de oposición , realizado extemporáneamente, por los ciudadanos C.G.G. y A.J.J.A., solicita se realice el cómputo correspondiente de los días de despachos transcurridos desde el momento de haber sido fijado el ultimo de los tres (3) carteles y el día en que los demandados consignaron escrito de oposición al pago para lo cual fueron intimados.-

Cabe destacar en este escrito, que la oposición de los demandados habiendo los mismos erróneamente o bien fraudulentamente, propuesto la cuestión previa contenida en el orinal 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, cuestion prejudicial que deba resolverse en un proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, niega rechaza y se contradice y se opone a las mismas por las siguientes razones:

El hecho de que los demandados hayan realizado una oferta real por una parte mínima del monto adeudado y no por la totalidad del monto, no libera a los mismos de su obligación de cancelar el saldo restante de NOVENTA MIL BOLIVARES (90.000), mas los respectivos intereses por cuanto la misma oferta real de pago fue por un monto de cuarenta y dos mil quinientos correspondientes al pago del precio de la venta, objeto de la presente demanda pagar, además que la sociedad mercantil siempre se opuso a tal oferta, habiendo rechazado por se nula negando y contradiciendo los alegatos esgrimidos por los ciudadanos C.G.G. y A.J.J.A., por lo que solo no adeudan la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs.42.500,oo), sino que le adeudan la cantidad de CIENTO SETENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. 170.000,oo), mas los respectivos intereses, por cuanto el monto de la venta objeto de la presente controversia es la cantidad de NOVENTA MIL BOLIVARES (Bs. 90.000), anteriormente de NOVENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 90.000.000), y la venta de los bienes muebles adeudaba la cantidad de ochenta mil bolívares. Tal como se evidencia los referidos deudores incumplieron ambos con el pago tanto de la venta del galpón como el de los bienes muebles, por lo que no pueden quedar liberados de las deudas haciendo una falsa e irrisoria oferta de CUARENTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES (42.500,00), la cual rechazaron y contradijeron en su oportunidad, por cuanto para el presente momento no hay una declaratoria sobre la validez de la oferta real de pago, cabe resaltar que la misma no afecta en nada a esta demanda, por cuanto el monto ofertado en la solicitud que reposa en el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario no corresponde con la totalidad de adeudado, por lo que no podrían quedar liberados los deudores con dicha oferta, por lo que considera improcedente la cuestión previa Nro 8, la existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto, aun si se resolviere la oferta quedaría pendiente un saldo objeto de la presente acción.-

El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, consignada junto con el escrito de oposición, lo que es evidente que la parte demandada no consigno la prueba fehaciente de la cancelación de la obligación, la cual no solo corresponde al pago del galpón sino también a la cancelación del precio de los bienes muebles que compraron.

Se evidencia que la oposición efectuada por los deudores al pago por el cual se les intimó no esta fundamentada en las causales del artículo 663 del Código del procedimiento Civil.-

Comparece la abogado LJUBICA JOSIC, inscrita en el Inpreabogado 69.418, en su carácter de coapoderada de los ciudadanos A.J.A. y C.G.G., consigna escrito donde expone lo siguiente hace mención sobre el escrito que presenta el apoderado de la parte actora, sobre la oferta real y deposito, definen a la oferta real y el deposito como uno de los medios previstos en el Código Civil para extinguir las obligaciones lo cual hace el deudor cuando su acreedor se niega a recibir el pago y que consiste en la entrega ante la respectiva autoridad judicial de la cosa debida para que en nombre del deudor la ofrezca, invitándolo a recibirla en cuyo caso los intereses dejan de comer desde el día de deposito legalmente efectuado y la cosa depositada, queda a riesgo y peligro del acrededor en este sentido lo que define a la oferta real como medio real como un medio especial que acuerda la ley a los deudores, para lograr frente a sus acreedores renuentes a recibir el pago para liberarse de la obligación existente, para que el acto sea valido debe cumplirse los requisitos del artículo 1.307 del Código Civil, por lo tanto no es un medio de defensa.

Hace comentario sobre lo que dice el Dr. Ricardo Henriquez La Roche, en sus comentarios al Código de Procedimiento Civil que la Oferta Real y Eventual depósito de la cosa debida, es un procedimiento que tiene por objeto pagar lo que se debe y es actualmente exigible por cumplimiento del plazo o condición.-

Sobre la solicitud de inadmisión de la prueba testimonial, del ciudadano E.R., solicita la parte actora se le declare inadmisible la prueba testimonial del ciudadano E.R., que fue promovida, admitida y evacuada en la oportunidad correspondiente, toda vez que la causa se encuentran en estado se sentencia, es evidentemente que dicho pedimento resulta del todo infundado y descabellado, ya que los medios para impugnar la prueba no fueron utilizados por esa representación. Es extemporánea dicha solicitud, así pido se le declare.-

En este sentido, según disposición expresa del Código de Procedimiento Civil, una vez haya sido promovidas y evacuadas las pruebas que las partes consideren pertinentes, para fundamentar o respaldar sus alegatos.

Comparece la coapoderado de la parte demandada expone visto el escrito presentado por la parte actora en fecha 18 de febrero de 2.009, solicito sea desestimado por incongruente o pertinente, ratificar la temporaneidad de las actuaciones por sus representados, en virtud de que hay constancia en el presente expediente que existe auto en el que el Tribunal designo Defensor Judicial en fecha 08 de Febrero de 2010, representados quienes se dan por intimados y es a partir de la presente fecha que comienza a correr los lapsos procesales, por lo que insisto en que sea desechado el escrito presentado el actor y se continué con las fases del presente procedimiento.-

Comparece el apoderado actor expone vista la diligencia por la demandada en fecha 24 02-2010, en el que desestima el escrito presentado por el apoderado de la parte actora, temeraria y fraudulentamente la proposición de las cuestiones previas contenida en el ordinal 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.-

Comparece la apoderada de la parte demandada consigna escrito promoción de pruebas de la siguiente manera: reproduce el merito favorable de los autos, promueve la prueba de información.-

El Tribunal insta a las partes a conciliar a los fines de dar cumplimiento al artículo 257 del Código de Procedimiento Civil, se fija el segundo (2do) día de despacho siguiente a este.-

Siendo la fecha, hora para que comparecieran las partes para el acto conciliatorio, se hizo presente por la parte actora el apoderado Judicial el abogado PIERO D ELISIO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro 68.759 y por la parte demandada los ciudadanos C.G.G., A.J.J.A., asistidos por la abogado LJUBICA JOSIC, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro 69.418, el Tribunal insta a las partes a dialogar y los mismos después de varias discusiones manifestaron al Tribunal no haber llegado acuerdo por lo cual se da por concluido el presente acto.

Comparece el abogado J.L.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro 134.360, apoderado de la sociedad BONELLI C.A, y LJUBIVA JOSIC, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro V.- 11.145.007, inscrita bajo el Nro 69.418, apoderada de los ciudadanos A.J.J.A. y C.G., identificado en autos, las partes de común acuerdo decidieron suspender la presente causa desde el 11-05-2010 hasta el 25-06-2010 inclusive entendiéndose con ello, que el presente proceso reanudará su curso el día 28 de Junio de 2.010, el proceso se reanudara tal y como se encontraba sin necesidad de notificación de las partes.-

El Tribunal expone que visto el escrito presentado por el abogado J.L.R., en su carácter de co-apoderado de la sociedad mercantil BONELLI C.A y LJUBICA JOSIC, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 69.418, en la cual manifiesta al Tribunal que de conformidad con lo establecido en el artículo 202 parágrafo segundo del Código de Procedimiento Civil, ambas partes de común acuerdo han decidido suspender la causa desde el 11 de Mayo de 2010, hasta el 25 de Junio de 2010, inclusive, entendiéndose con ello que el presente proceso reanudara su curso el 28 de junio de 2010, en virtud de lo antes expuesto el tribunal provee lo solicitado suspende el juicio hasta el día 25-06.-2010.-

Comparece el co-apoderado actor consigna escrito donde expone que vencido el lapso de suspensión de la presente causa, solicita al Juez se pronuncie sobre la reanudación de la presente causa y se pronuncie sobre la cuestión previa opuesta por los demandados en el acto de oposición al pago que se intimo, por cuanto los mismos no se infiere ni consta el pago del precio del inmueble por lo que solicita el pago de la ejecución de la hipoteca, por lo que hasta la presente fecha los demandados no han cancelado el inmueble ni los intereses hasta la presente fecha.-

Comparece el co-apoderado acto Ab. P.J. D ELISIO, consigno copia certificada expedida por el Registrador Publico del Municipio Mariño, certificación de gravámenes del inmueble hipotecado objeto del presente juicio, así como también copia certificada del documento debidamente registrado constitutivo de la Hipoteca Especial, por lo que se evidencia el incumplimiento de lo pautado por parte de los demandados, así como también solicita que los documentos antes mencionados, consignados surtan los efectos legales correspondientes.-

Comparece el co-apoderado Abg JOSE D ELISIO, consigna escrito en el que expone que en el escrito de oposición de los demandados expresan en las copias certificadas se evidencian los recibos de pago y la declaración del Dr. E.R., de haber recibido tales pagos, se refería a la parte de los pagos del precio por lo que no consta en ninguno de los folios del presente expediente que los demandados hayan dado cumplimiento a lo estipulado en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, en el cual preceptúa lo siguiente: Los documentos jurídicos emanados de terceros que no son parte en el juicio ni causante de los mismos, deberán ser notificados por el tercero mediante la prueba testimonial, siendo evidente que los recibos consignados por la parte demandada son emanados de un tercero, tal y como consta a los folios 198, 199, 200, 201, 203, no han sido ratificados por el tercero, que los suscribió mediante la prueba testimonial por lo que no pueden tener ningún valor probatorio, por lo que solicitan que las documentales promovidas por las parte demandada carezcan de valor probatorio.-

Comparece la abogado apoderado de la parte demandada LJUBICA JOSIC, expone reservándose todo su ejercicio y el de sus co apoderados sustituye poder al abogado B.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 144.588.-

Comparece la co apoderada Judicial LJUBICA JOSIC, Inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 69.418, de la parte demandada donde hace mención a titulo informativo de la doctrina explicada por el jurista Rengel Romberg en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, TOMO VI, de los procedimientos especiales Caracas 2004, hace mención sobre lo preceptuado en el parágrafo único del artículo 664, del Código de Procedimiento Civil, hace mención de las cuestión previa opuesta no fueron decididas en el lapso correspondiente para tal fin por lo que hace mención de la Jurisprudencia, La Sala de Casación Civil de la extinta corte suprema de justicia señalo en sentencia de fecha 13 de Diciembre de 1.990, cuyo criterio se mantiene vigente así como también Jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de mayo de 2.007, por lo que expresa que ha quedado determinado que es imprescindible primeramente que declare la decisión que declare la procedencia o no de las cuestiones previas, para luego decidir la oposición.-.

CUADERNO DE MEDIDAS

Tal como fue ordenado en el cuaderno principal se abre el cuaderno de medidas para sustanciar todo lo relacionado con la medida solicitada, el Tribunal decreta la correspondiente medida de Enajenar y Gravar sobre el 50% de los derechos de propiedad que le corresponden a los ciudadanos C.G.G. y A.J.J.Á., sobre el bien inmueble identificado y constituido por un galpón para uso de almacenaje comercial e industrial distinguido con el Nro G-4, el cual forma parte del Conjunto Residencial Chaguaramos situado en la Población de San A.M.G.d.E.N.E., constituido en un lote de terreno signado con el Nro 1, formado a su vez por cuatro (4) lotes que tienen una superficie de dieciséis mil metros cuadrados (16.000 mtrs2), se libro el correspondiente oficio al Registrador de Registro Inmobiliario del Municipio Mariño de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, así como también se libro de nuevo oficio a la Registradora Pública del Municipio Mariño a fin de notificarle las causas que dieron origen para el decreto de la medida solicitada.-

MOTIVA

PUNTO PREVIO

Antes de proceder a decidir al fondo del asunto debe este sentenciador pronunciarse ante todo sobre la cuestión previa planteada sobre la prejudicialidad contenida en el ordinal 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, al respecto expone:

La existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto

Puesta ha derecho la parte demandada en su escrito de oposición de conformidad con el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, entre otras defensas formula oposición en base a lo preceptuado en el ordinal 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil correspondiente a una cuestión prejudicial que debe resolverse en un proceso “distinto” basado en haber realizado una solicitud de Oferta Real ante el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, donde según deposito puso a la orden del actor la cantidad de VEINTIDOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs.22.500.,000).-

En consecuencia quien aquí decide al respecto debe aclarar que la solicitud señalada de las llamadas graciosas, otorgada por el legislador al deudor de una obligación que consista en pagar una cantidad de dinero o a la entrega de una cosa mueble, para liberarlo de la obligación, si el acreedor ha rehusado a su vez con anterioridad a recibir el pago adeudado o la cosa no entregada, que luego puede convertirse en materia contenciosa.

Ahora bien, de autos se constata que el demandado nunca trajó los autos prueba alguna que demuestre la existencia del pronunciamiento o sentencia de la Oferta Real de pago ante el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, mercantil del Tránsito y Agrario de al Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, por lo que se pueda tener como una verdadera prejudicialidad una acción mero declarativa no se puede tener como una cuestión previa, dicha prejudicialidad, no existe tal y como ha sido promovida porque el procedimiento de Ejecución de Hipoteca, el cual se esta ventilando es un juicio totalmente independiente y no es subsidiario al procedimiento de Oferta real, ya que esta tiene como finalidad solventar al deudor, cuestión esta que no se presenta en la secuela del caso, lo cual no ha sido comprobada por la parte demandada.-

En tal sentido, respecto a esta cuestión previa, se observa, según la doctrina que “La característica central de un elemento prejudicial es que no puede ser producido por el juez dentro del ámbito del proceso en el cual ese elemento tiene influencia determinante.

Se da la prejudicialidad cuando un elemento que es lógicamente necesario para decidir, porque configura los antecedentes de este no puede ser resuelto en el mismo proceso porque corresponde su conocimiento a otro órgano del poder público o a otro órgano de la jurisdicción. En realidad lo que es un antecedente lógico y necesario para poder cumplir con la decisión. Tiene que haber una necesidad lógica porque el elemento prejudicial debe de configurar un insumo de mérito, sin los cuales el juez no podría sentenciar. De hecho el proceso se paraliza en estado de sentencia hasta tanto no se resuelva este elemento de prejudicialidad.

El autor i.M. define la prejudicialidad como la cuestión jurídica cuya resolución constituye un presupuesto para la decisión de la controversia; y en ese sentido nuestro procesalista BORJAS define a las Cuestiones Prejudiciales como aquellas que deben ser resueltas con prescindencia o anterioridad a lo principal de un proceso porque dada la estrecha relación que guardan con él su decisión previa tiene que influir de modo sustancial sobre el fallo por recaer, por todo lo aquí expresado, este sentenciador concluye que la cuestión previa opuesta por la parte demandada en y la oposición a que hace referencia no prospera en derecho. ASI SE DECIDE.-

Planteada así la controversia y cumplidas todas las etapas del proceso una vez decidido el punto previo estando dentro del lapso legal pasa ese Tribunal a dictar sentencia al fondo previa a las siguientes consideraciones:

PRIMERO

La parte actora persigue con esta acción el pago total de la deuda, más sus intereses, mas la indexación monetaria respectiva, por cuanto ocurrieron la siguientes circunstancias: 1) no cancelaron a la fecha del vencimiento, ninguna de las cuotas establecidas estipuladas en el referido documento 2) vendieron el cincuenta por ciento 50% de los derechos de propiedad del inmueble por cuanto existe una hipoteca de segundo grado que los ciudadanos C.G.G. Y A.J.J.A., constituyeron sobre el referido inmueble a favor FD & SONS C.A, por la cantidad de CUATROSCIENTOS NOVENTA Y UN MIL OCHOSCIEWNTOS OCHENTA Y UNO CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 491.881.89).

SEGUNDO

La parte demandada una vez puesta a derecho procedió a ejercer su derecho a la defensa mediante escrito basándose para esto en los siguientes hechos rechaza y se opone al procedimiento de ejecución de hipoteca ya que la parte demandada ciudadanos A.J.A. y C.G.G., cumplieron con su obligación acordada en el documento de compraventa del inmueble objeto del presente litigio.-

La parte actora trajo a colación los siguientes documentos como pruebas fehacientes: Poder otorgado por el ciudadano LOENZO BONELLI, para los abogados P.J. D ELISIO y M.S.V., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 68.759 y 115.807, respectivamente, copia certificada del acta constitutiva de la C.A BONELLI, copia certificada del documento de compra-venta entre los ciudadanos E.R. en su carácter de apoderado de al sociedad de comercio BONELLI C.A, y los ciudadanos C.G.G. y A.J.J.A., sustitución de poder de la apoderado de la parte actora Abg M.S.V., inscrita en el Inpreabogado bajo el nro 115.807, al abogado J.L.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro 134.360, copia certificada de hipoteca convencional de segundo grado otorgada por la empresa CONSTRUCCIONES F.D & SONS C.A, domiciliada en la ciudad de Puerto La Cruz, a favor de los ciudadanos C.G.G. y A.J.J.A., copia certificada de certificación de gravámenes, copia certificada del documento de compra-venta.-

La parte demandada trajo a colación los siguientes documentos a fin de que surtan los efectos legales correspondientes: poder otorgado a los abogados ALEJANDRO CANONICO, LJUBICA JOSIC RAMIREZ, J.R.A. y V.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 63.038, 69.418, 118.651, y 127.385, por los ciudadanos C.G.G. y A.J.J.Á., copia certificada del expediente Nro 8.645, con motivo de la Solicitud de Oferta Real que reposa ante el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, reproduce el merito favorable a los autos, reproduce la documental constituida por el legado denominado “A”, consignado por la parte actora, prueba de informes al Juzgado primero de Primera Instancia Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial.-

De todo lo narrado anteriormente se desprende con claridad que ambas partes están contestes en la existencia del documento constitutivo de hipoteca al no ser impugnado, ni desconocido.

Ahora bien el punto debatido y que conlleva a una decisión es concerniente así esta no esta cancelada o extinguida la hipoteca que pesa sobre el inmueble en cuestión y al respecto se observa: que el demandado ha alegado haber pagado las cuotas correspondientes a la hipoteca realizada mediante el presente proceso, en tal sentido ha consignado copias certificadas de un expediente de Oferta Real y deposito que cursa por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia, Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en el cual se señala que aparecen como firmados por el Dr. E.R., en este sentido se observa que ante la afirmación hecha por el actor al intimar el pago de la hipoteca mediante la solicitud de ejecución de la misma, ha habido una contra alegación y rechazo formulado por el demandado.-

Para resolver este asunto contradictorio, debe este sentenciador remitirse a las reglas de valoración y sustanciación de las pruebas, como único medio procesal para acreditar los dichos entre las parte, pues no le está dado a este Juzgador sacar conclusiones sino de lo alegado y probado en autos.

Al respecto la norma o principio general es el contenido del artículo 1.354 del Código Civil que reza:

…”Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”..-

La regla de juicio en materia de obligaciones civiles es quien reclame el cumplimiento de una obligación debe probar la existencia de la obligación, y quien pretenda defenderse alegando que quedo liberado de esa obligación debe demostrar el modo extintivo de la misma.-

En el caso de las obligaciones civiles, la carga de probar el nacimiento de la obligación corresponde a quien lo alega, por ser presupuesto de la norma que consagra el efecto jurídico perseguido. Conforme a la regla general sobre distribución de la carga de la prueba, la parte que reclama el cumplimiento de una obligación por el demandado, debe probar el hecho que la norma invocada supone como presupuesto de su aplicación, esto es, el nacimiento de su derecho correlativo, y la parte que opone la alegación de haber cumplido, es decir que su obligación se extinguió, debe probar el hecho respectivo, porque es supuesto de la norma que contiene tal efecto jurídico.-

El primero no esta gravado con la carga de probar el incumplimiento, porque el nacimiento de su derecho lo faculta, por sí mismo, a pedir su satisfacción y, por lo tanto aquella circunstancia negativa no aparece como supuesto para la aplicación de la norma que lo favorece. Cuando el demandado alegue haber cumplido una obligación suya, para deducir de tal hecho una consecuencia jurídica favorable, debe probar el cumplimiento, porque es supuesto de la norma que estatuye ese efecto jurídico; lo mismo ocurre cuando el demandado lo oponga a la pretensión del actor. En el primer caso, el cumplimiento tiene efectos constitutivos de la propia pretensión; en el segundo, efectos extintivos de la del contrario pero en ambos es supuesto de la norma favorable a quien lo alega.

En el presente caso de marras, la parte actora ha acompañado la copia certificada del documento constitutivo de la hipoteca, así como la certificación de gravámenes, de dichos instrumentos surge la certeza de la existencia del crédito, de su termino y vencimiento, así como los demás particulares de la obligación reclamada.-

De su parte, el demandado alega haber cumplido con el pago a tales efectos consigna copias certificadas, traídas de otro expediente que cursa por ante otro Juzgado, donde aparecen consignados al expediente Nro 8.645, unos recibos supuestamente suscritos por el abogado E.R., para valorar dichos documentos, que tiene carácter de privados emanados de un tercero, no existiendo prueba alguna ni las facultades que se le atribuya al tercero no puede este sentenciador dar valor alguno a los mismos.-

En virtud de lo anterior, resulta necesario traer a colación lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil el cual es del tenor siguiente:

Los documentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio ni causantes de las mismas deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial

Del contenido de la norma antes transcrita, se colige que en aquellos casos en que sea presentado en juicio un documento privado emanado de un tercero ajeno a la controversia suscitada, éste deberá ratificar su contenido mediante la prueba testimonial , dicha ratificación debe ser verificada en el juicio donde se pretende hacer valer el respectivo documento privado, siendo inaceptable que pueda valorarse una ratificación hecha en otro proceso, que no contó con el control Judicial de la contraparte.

En base a estas consideraciones resta el valor probatorio y por ende niega el pretendido efecto liberatorio a las copias certificadas de los recibos que aparecen como suscritos por el ciudadano E.R., en consecuencia por todo lo aquí expresado, este sentenciador concluye que la cuestión previa opuesta por la parte demandada y la oposición a que hace referencia no prospera en derecho. ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA.

Vista las anteriores consideraciones y con el objeto de mantener un equilibrio Procesal de Derecho y de Justicia Social, este Juzgado Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Con Lugar la demanda interpuesta por el ciudadano L.B., en su carácter de director de la Sociedad de Comercio BONELLI C.A, por EJECUCION DE HIPOTECA en contra de los ciudadanos C.G.G. y A.J.J.A..-

SEGUNDO

Se ordena a la parte demandada cancelar a la parte actora la cantidad de NOVENTA MIL BOLIVARES (Bs. 90.000,oo), por concepto de saldo del capital adeudado hasta la presente fecha.-

TERCERO

Se ordena a la parte demandada cancelara la cantidad de TREINTA Y TRES MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs 33.775,00), por concepto de intereses convencionales y los que se sigan causando hasta su total cancelación.-

CUARTO

Se ordena una experticia complementaria del fallo a los efecto de calcular los intereses generados causados hasta su total y definitiva cancelación. Así como la indexación monetaria producida desde la admisión-

QUINTO

Se condena en costas a la parte demandada por resultar perdidosa en el presente juicio.-

Notifíquese a las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.-

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. En Porlamar, a los doce (12) días del mes de Noviembre de dos mil diez (2010)). Años. 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

DIARICESE, REGISTRESE, NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE, DEJESE COPIA.

El Juez,

Dr. J.J.A.V.L.S.T.,

Abg. A.P.M..

En esta misma fecha, siendo las nueve y treinta de la mañana (09:30 am.) se publicó la anterior sentencia. Conste.-

La Secretaria Temporal,

Abg. A.P.M.

JJAV/APM/ttp-

Exp. N° 757-09.