Decisión de Juzgado de Municipio Septimo Ejecutor de Medidas de Caracas, de 19 de Noviembre de 2013

La suma de VEINTITRÉS MILLONES CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL TREINTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS. (Bs.23.199.030,91), actualmente la cantidad de VEINTITRÉS CIENTO NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs. 23.199,03), por concepto de reintegro del saldo de los anticipos recibidos por la primera de las demandadas, según el contrato Nº 163-40-95-033-0, tantas veces referido y afianzado por la segunda.

El monto de los intereses, que haya devengado y continúe devengando la cantidad especificada en el petitorio Primero, desde la resolución del contrato de obras, hasta el pago definitivo, calculados utilizando una tasa equivalente al promedio ponderado por el Banco Central de Venezuela, de las tasas pasivas que paguen los seis bancos comerciales del país con mayor volumen de depósitos de operaciones de crédito a plazo, a plazos no mayores de noventa (90) días calendario.

23. Que en defecto de convenimiento, solicita que a ello sean condenados los demandados en forma solidaria, con todos los pronunciamientos de Ley.

24. Que adicionalmente, en nombre de su representada, demanda a la Empresa OBRAS CIVILES K.B. C.A., para que convenga, o en su defecto a ello sea en pagar a su representada la cantidad de TREINTA Y NUEVE MILLONES CIENTO CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 39.142.400,00), actualmente la cantidad de TREINTA Y NUEVE MIL CIENTO CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs.39.142,40), por concepto de multa estipulada en la cláusula Octava del contrato, por el retraso en la ejecución de la obra, durante cuatrocientos (400) días hábiles, transcurridos desde el 19 de agosto de 1997, hasta la fecha de la resolución del contrato, calculados a razón de NOVENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEÍS BOLÍVARES (Bs.97.856,00), actualmente la cantidad de NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 97,86) diarios, o sea el uno por mil del monto total del contrato establecido en la cláusula cuarta del mismo.

25. Solicitan que los intereses demandados sean determinados por experticia complementaria del fallo.

26. Que por cuanto la obligación demandada en el petitorio primero del escrito libelar es una obligación de valor exigible y de plazo vencido a partir de la fecha de resolución del contrato solicitan la corrección monetaria o indexación de dicha cantidad para la fecha de la sentencia calculada por experticia complementaria del fallo con base a los índices de Inflación del Banco Central de Venezuela.

    ALEGATOS DE LA SOCIEDAD MERCANTIL OBRAS CIVILES K.B. C.A:

1. En la oportunidad procesal correspondiente para dar contestación a la demanda, la representación judicial de la sociedad mercantil OBRAS CIVILES K.B, C.A., opusieron las cuestiones previas previstas en los ordinales 3, 4 y 6, del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

2. En fecha 11 de junio de 2007, el Tribunal de la causa declaró sin Lugar las cuestiones previas contenidas en los ordinales 3º y 4º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y Con Lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 6º del artículo 346 ejusdem.

3. De una revisión minuciosa de las actas que conforman el presente expediente se evidencia que la sociedad mercantil OBRAS CIVILES K.B, C.A., no compareció ni por si ni por medio de apoderado judicial a desvirtuar los alegatos realizados por la parte demandante en el presente juicio.

   ALEGATOS DE LA PARTE CODEMANDADA, “SEGUROS MERCANTIL” C.A.:

   CAPÍTULO I DE LOS HECHOS ALEGADOS POR LA PARTE ACTORA Y ACEPTADOS POR LA ASEGURADORA CODEMANDADA:

1. Que es cierto que su mandante suscribió los contratos de Fianzas de Anticipos Nos 11-32.831 y 11-33-626.

2. Que esas fianzas las otorgó su representada enmarcadas dentro de una serie de condiciones a los fines de garantizar a la parte actora el reintegro de las sumas que por concepto de Anticipos ésta le entregara a la empresa OBRAS CIVILES K.B, C.A.

3. Aceptó lo establecido en las Cláusulas Cuarta, Quinta y Sexta del Contrato de Obras signado con el Nº 163-40-95-033-0.

4. Que después, la Contratista solicitó y le fue concedido por el Comitente y dueño de la Obra, CENTRO S.B. C.A., hoy día JUNTA LIQUIDADORA DEL CENTRO S.B. C.A., en forma adicional, un Anticipo especial por DIECISIETE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs.17.396.643,71), hoy día la cantidad de DIECISIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 17.396,64),previa presentación de la correspondiente fianza lo cual también aconteció.

5. Que es innegable que los montos entregados en calidad de Anticipo a la empresa contratista “OBRAS CIVILES K.B. C.A”., totalizaron la cantidad de CUARENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN MIL SEISCIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON VENINTISIETE CÉNTIMOS. (Bs.43.491.609,27), actualmente la cantidad de CUARENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 43.491,61),que es la sumatoria de las dos (02) Fianzas de Anticipo conferidas por SEGUROS MERCANTIL, C.A”

6. Que es verdad que el saldo entre los Anticipos entregados a la empresa contratista, OBRAS CIVILES K.B, C.A (Bs.43.491.609,27),actualmente la cantidad de CUARENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 43.491,61),y las amortizaciones de los mismos que se hicieron en las cuatro (04) valuaciones presentadas y canceladas, totalizaron la cantidad de VEINTE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (BS.20.292.578,36), hoy día la cantidad de VEINTE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 20.292,58), quedando un remanente por reintegrar de VEINTITRES MILLONES CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL TREINTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 23.199.030,91), actualmente la cantidad de VEINTITRÉS MIL CIENTO NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs. 23.199,03), monto que es reclamado a su poderdante en el petitorio de la demanda.

7. Acepta que en la cláusula Octava del citado contrato se convino que el plazo de ejecución era de Diez (10) semanas contados a partir de la suscripción del Acta de inicio, ocurrido en fecha 07 de junio de 1995, siendo que para el 16 de agosto de 1995, debió haber estado concluida la obra.

   CAPITULO II HECHOS ALEGADOS POR LA PARTE ACTORA QUE SON NEGADOS Y RECHAZADOS POR LA ASEGURADORA CODEMANDADA:

1. Negó, rechazó y contradijo por ser a todas luces improcedente, tanto en los hechos como en los fundamentos de derecho en que pretende fundarse la demanda intentada por la parte actora en contra de SEGUROS MERCANTIL, C.A., mediante la cual solicita el cumplimiento de los indicados contratos de Fianzas de Anticipo.

2. Que la parte actora incumplió desde un principio y de manera reiterada para con su representada, las obligaciones que tenia a su cargo, en virtud a las estipulaciones establecidas en el condicionado de las Fianzas que aceptó y cuyo cumplimiento reclama por las circunstancias siguientes:

1. Que tal como lo dijo y así lo alega el actor en la página dos (02) de su libelo, el plazo de ejecución del contrato era de Diez (10) semanas, contados a partir del 07 de junio de 1995, fecha en la que se suscribió el Acta de inicio. En virtud a ello el 16 de agosto de 1995, debió haber estado concluida la obra; b) Que el 01 de septiembre de 1995, la contratista, OBRAS CIVILES K.B, C.A., requiere de una nueva fianza a SEGUROS MERCANTIL, C.A., para garantizar un anticipo especial que solicitó en fecha 22 de agosto de 1995 al CENTRO S.B. C.A., hoy día JUNTA LIQUIDADORA DEL CENTRO S.B. C.A., c) Que ello sucede luego de transcurridas dos (02) semanas de la fecha en que los trabajos debieron concluirse, conforme a lo pactado en el contrato y es por esa circunstancia que su mandante se percata que la obra no había sido finalizada en el plazo convenido; d) Que dentro del plazo original acordado para la ejecución de la obra la parte actora y acreedora de la fianza, CENTRO S.B. C.A., hoy día JUNTA LIQUIDADORA DEL CENTRO S.B. C.A., no le comunicó por ningún medio escrito a “SEGUROS MERCANTIL, C.A.”, tal y como era su obligación, la ocurrencia de esa trascendental circunstancia que ya daba lugar a reclamación sobre la referida fianza; e) Transcribió textualmente lo establecido en el Artículo 2 de las Condiciones Generales de la Fianza de Anticipo Nº 11-32.831 de fecha 08 de junio de 1995, conferida por su poderdante a favor de la parte actora. f) Reiteró que esa notificación escrita de la parte actora a la Aseguradora dentro del plazo perentorio estipulado de quince (15) días hábiles, nunca se produjo, lo cual trae como consecuencia jurídica conforme a la citada estipulación, fundamentada en el artículo 115 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, la Caducidad de la acción propuesta.

1. Que en fecha 01 de septiembre de 1995, su representada otorga la segunda fianza por el anticipo especial, signada con el Nº 11-33.626, para garantizar ese pago por la suma DIECISIETE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs.17.396.643,71), hoy día la cantidad de DIECISIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 17.396,64); b) Que posteriormente, la parte actora, según punto de cuenta aprobado por su Presidencia el día 21 de septiembre de 1995, previa solicitud de la contratista, le concede a ésta una prorroga de doce (12) meses para la terminación de la obra, nuevo plazo que en principio fenecía el día 16 de agosto de 1995, pero según lo argumentado por la parte demandante en fecha 15 de diciembre de 1995, se firmó un Acta de Paralización, faltando seis meses de la aludida prórroga; c) Que ello lo hace la parte actora, en concierto con la contratista, a espaldas de la Aseguradora garante, sin que existiera ningún tipo de notificación escrita a ella con su respectivo acuse de recibo, efectuada dentro del lapso de quince días hábiles siguientes a esa circunstancia, incumplimiento en forma flagrante el artículo 2 del condicionado de las Fianzas Otorgadas y, consecuencialmente haciéndolas más gravosas; d) Que es oportuno recordar que la fianza, a fuerza accesoria no puede exceder de lo que debe el deudor, ni constituirse bajo condiciones más onerosas.

1. Que es evidente que para la parte actora, acreedora de los contratos de fianzas otorgados por la codemandada “SEGUROS MERCANTIL C.A.,” caducaron todos los derechos y acciones derivados de ese convenio de garantía, a tenor de lo previsto en el artículo 2 de sus Condiciones Generales, así como en el artículo 3 el cual lo transcribió textualmente; b) Que la citada estipulación contractual de caducidad tiene su justificación y fuente en un requisito que debe cumplir cualquier tipo de Fianza que otorguen las aseguradoras que operen en Venezuela, en virtud de lo preceptuado en el literal “c” del artículo 115 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, el cual transcribió textualmente; c) Que en el presente caso la parte actora, habiendo tenido conocimiento del incumplimiento de la contratista deudora OBRAS CIVILES K.B, C.A., conforme era su obligación contractual asumida con su mandante, en absoluto procedió a participarle por escrito de esos hechos tan trascendentales, dentro desplazo de caducidad de quince (15) días hábiles, estipulado en el artículo 2 del Condicionado General de las Fianzas; d) Que la única Comunicación que recibió su representada del CENTRO S.B. C.A., hoy día JUNTA LIQUIDADORA DEL CENTRO S.B. C.A., fue la misiva fechada el 22 de diciembre de 1998, la cual recibieron el 28 de diciembre de 1998, más de tres (03) años después del vencimiento del contrato original y de la respectiva prórroga, en donde le participa la decisión de resolver el contrato de obras cuyos anticipos se afianzaron; e) Que por otro lado, también caducaron todos los derechos y acciones del actor en contra de su poderdante en virtud de haber transcurrido holgadamente mucho más de un año desde el día en que el CENTRO S.B. C.A., hoy día JUNTA LIQUIDADORA DEL CENTRO S.B. C.A., tuvo conocimiento de cualquier circunstancia que diera lugar a reclamos cubiertos por las mencionadas fianzas y la fecha en que fue presentada la demanda.; f) Que tomando solamente en cuenta el último de los múltiples y reiterados hechos (objeciones y suspensiones de la obra) que daba lugar a la reclamación, o sea, el Acta de Paralización de la obra (suscrita el 15 de diciembre de 1995 entre el CENTRO S.B. C.A., hoy día JUNTA LIQUIDADORA DEL CENTRO S.B. C.A., y la contratista deudora “OBRAS CIVILES K.B. C.A”) y la fecha de admisión de la demanda (06 de diciembre de 1999), corrieron casi cuatro (04) años; g) Que la demandante al no efectuar la debida notificación escrita dentro de los quince (15) días siguientes al conocimiento sobre la ocurrencia de cualquier hecho o circunstancia que pudiera dar origen a reclamo amparado por la citada Fianza, así como el hecho de no haber entablado la correspondiente acción judicial de cobro en contra de su mandante, transcurrido un (1) año desde que ocurrió la circunstancia que daba lugar a la reclamación cubierta por las citadas fianzas, perdió el derecho a recibir la indemnización alguna por la Aseguradora, por su no ejercicio durante el plazo convenido en los Contratos respectivos; h) Que desde el día 16 de agosto de 1995, fecha en la que vencía el plazo original de ejecución del contrato de obra, así como desde el día 15 de septiembre de 1995, fecha en la que se suscribió el Acta de Paralización (luego que las partes acordaran la prorroga), hasta el 06 de diciembre de 1999, oportunidad en la que fue admitida la demanda transcurrieron casi cuatro (04) años, lapso que excede holgadamente el término de caducidad contractual con base legal, establecido en las Condiciones Generales de los referidos Contratos de Fianzas de Anticipo; i) Que por tanto una acción o derecho que ha caducado es una entidad que jurídicamente no existe y no debe ser discutida, pues la demostración de haber transcurrido el plazo de un (1) año desde la ocurrencia de cualquier hecho que diera lugar a la reclamación cubierta por las Fianzas que emitiera su poderdante, hasta el día de la admisión de la demanda es un hecho evidente que sumado el no ejercicio del derecho o acción por parte del CENTRO S.B. C.A., hoy día JUNTA LIQUIDADORA DEL CENTRO S.B. C.A., hacen lógicamente innecesario un debate sobre ello.

CAPITULO III,

1. Que a todo evento y sin que ello bajo ninguna circunstancia signifique reconocer algún derecho a la parte actora el Contrato de Fianza de Anticipo, al igual que el seguro, es el convenio limitativo de responsabilidad por excelencia.

2. Que no podría condenarse nunca a la aseguradora a cancelar un monto que sobrepase la cobertura del contrato o póliza, el cual según lo confesado por la parte actora asciende a la cantidad de VEINTITRES MILLONES CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL TREINTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs.23.199.030,91), actualmente la cantidad de VEINTITRÉS CIENTO NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs. 23.199,03), el cual tiene su fundamento en la circunstancia que la prima que se genera es la retribución o precio del seguro, es el equivalente técnico del riesgo asumido por la aseguradora, su contrapartida.

3. Que por razones esgrimidas y consecuencialmente, no podría indexarse lo que en esta materia tan especial de fianza y de seguros no está contractualmente permitido.

   - III -

   DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

   Así las cosas, esta Juzgadora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.354 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, pasa a hacer el análisis de las probanzas traídas a los autos por las partes:

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:

   Anexos al libelo de demanda:

   • Copias certificadas marcadas con las letras “A” y “B” de los PODERES otorgados por el Presidente del CENTRO S.B. hoy día JUNTA LIQUIDADORA DEL CENTRO S.B. C.A, en fechas 23 de junio de 1998 y 01 de marzo de 1968, ante las Notarías Públicas Vigésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Federal y Segunda de Caracas. Al respecto, observa esta sentenciadora que de conformidad con lo establecido en los Artículos 150, 154, 155 y 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, tiene como cierta la representación que ejercen los abogados en nombre de su poderdante. Así se declara.

   • Original marcado con la letra “C” CONTRATO NRO. 163-40-95-033-0, suscrito entre el CENTRO S.B. C.A., hoy día JUNTA LIQUIDADORA DEL CENTRO S.B. C.A., y la sociedad mercantil OBRAS CIVILES K.B, C.A., en fecha 05 de junio de 1995. Al respecto este Tribunal le otorga pleno valor probatorio por cuanto dicho instrumento contractual guarda pertinencia con los hechos alegados y lo valora de conformidad con lo dispuesto en los artículos 429, 507 y 509, del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en los Artículos 1361 y 1363 del Código Civil. Así se declara.

   • Original marcado con la letra “D”, ACTA DE INICIACIÓN DE OBRAS, suscrito por el CENTRO S.B. C.A., hoy día JUNTA LIQUIDADORA DEL CENTRO S.B. C.A., y la sociedad mercantil OBRAS CIVILES K.B, C.A, en fecha 07 de junio de 1995. Al respecto este Tribunal le otorga pleno valor probatorio por cuanto dicho instrumento contractual guarda pertinencia con los hechos alegados y lo valora de conformidad con lo dispuesto en los artículos 429, 444, 507 y 509, del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en los Artículos 1361 y 1363 del Código Civil. Así se declara.

   • Original marcado con la letra “E”, CONTRATO DE FIANZA DE ANTICIPO Nº 11-32.831, otorgada por SEGUROS MERCANTIL, debidamente autenticado ante la Notaría Pública Novena de Caracas, en fecha 08 de junio de 1995, quedando anotado bajo el Nº 66, Tomo 201. En relación con este medio de prueba se desprende el monto de la fianza acordada por las partes que lo suscriben para garantizar al CENTRO S.B. C.A., hoy día JUNTA LIQUIDADORA DEL CENTRO S.B. C.A., el reintegro del Anticipo Especial que haría la empresa contratista según contrato Nº 163-40-95-033-0. Ahora bien, en virtud que se trata de un instrumento publico, que no fue cuestionado por la parte accionada, es por lo que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 1357, 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

   • Original marcado con la letra “F”, CONTRATO DE FIANZA DE ANTICIPO Nº 11-33.626 y su ANEXO DE CORRECIÓN Nº 001, marcado con la letra “G”, otorgada por SEGUROS MERCANTIL, debidamente autenticado ante la Notaría Pública Novena de Caracas, en fecha 07 de septiembre de 1995, quedando anotado bajo el Nº 79, Tomo 332. En relación con este medio de prueba se desprende el monto de la fianza acordada por las partes que lo suscriben para garantizar al CENTRO S.B. C.A., hoy día JUNTA LIQUIDADORA DEL CENTRO S.B. C.A., el reintegro del Anticipo Especial que haría la empresa contratista según contrato Nº 163-40-95-033-0, en virtud que se trata de un instrumento publico, que no fue cuestionado por la parte accionada, es por lo que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 1357, 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

   • Original marcado con la letra “H”, ACTA DE REINICIO DE OBRA, suscrito entre el CENTRO S.B. C.A., hoy día JUNTA LIQUIDADORA DEL CENTRO S.B. C.A., y la sociedad mercantil OBRAS CIVILES K.B, C.A., en fecha 19 de febrero de 1997. Al respecto este Tribunal le otorga pleno valor probatorio por cuanto dicho instrumento contractual guarda pertinencia con los hechos alegados y lo valora de conformidad con lo dispuesto en los artículos 429, 444, 507 y 509, del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en los Artículos 1361 y 1363 del Código Civil. Así se declara.

   • Originales marcados con las letras “I” “J”, “K” y “L”, PLANLLAS DE LIQUIDACIÓN del CONTRATO Nº 163-40-95-033-0, VALUACIÓNES Nos 1, 2, 3 y 4, con sus respectivos vouchers. Con relación a esta prueba quien aquí decide le otorga pleno valor probatorio por cuanto dicho instrumento contractual guarda pertinencia con los hechos alegados y lo valora de conformidad con lo dispuesto en los artículos 429, 444, 507 y 509, del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en los Artículos 1361 y 1363 del Código Civil. Así se declara.

   • Copia simple marcada con la letra “M”, CONDICIONES GENERALES DE LOS CONTRATOS DE OBRAS, del CENTRO S.B. C.A., hoy día JUNTA LIQUIDADORA DEL CENTRO S.B. C.A., autenticado ante la Notaría Pública Quinta de Caracas en fecha 07 de febrero de 1972, bajo el Nº 50, Tomo 12 de los Libros de Autenticaciones. Con relación a esta prueba se evidencia que el mismo fue expedido por un funcionario público competente, tal y como lo prevé el artículo 1.357 del Código Civil. Es por lo que esta Juzgadora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil le otorga valor probatorio como instrumento público en la cual se desprenden las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras. Y así de declara.

   • Original marcada con la letra “N” CARTA MISIVA de fecha 21 de diciembre de 1998, suscrita por la parte demandante en el cual le comunica a la sociedad mercantil OBRAS CIVILES K.B. C.A., sobre la rescisión del contrato identificado con el Nº 163-4095-033-0. Con relación a dicha comunicación la misma es un documento privado emanado de la parte demandante. En virtud que sobre la misma no pesa impugnación alguna, este Tribunal le otorga valor probatorio atendiendo a lo previsto en el artículo 1.371 del Código Civil el cual establece:

   Pueden hacerse valer en juicio como prueba o principio de prueba por escrito, las cartas misivas dirigidas por una de las partes a la otra, siempre que en ellas se trate de la existencia de una obligación o de su extinción, así como de cualquier otro hecho jurídico relacionado con los puntos que se controviertan.

   El autor de la carta puede exigir la presentación de ésta a la persona a quien fue destinada o ésta producirla en juicio para los efectos mencionados

   .

   De esta manera, de acuerdo a la norma transcrita, la misiva en cuestión han de tener eficacia probatoria en este juicio en tanto en la misma se trate de la existencia de una obligación o su extinción, así como cualquier otra circunstancia relacionada con el asunto debatido. (Vid. TSJ/SPA. Sentencias Nros. 00422 y 00652 de fechas 19 de mayo y 7 de julio de 2010, respectivamente).

   ANEXOS EN EL ESCRITO DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS:

   En el lapso probatorio correspondiente la parte actora, no hizo uso de tal derecho.

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES CODEMANDADAS:

   En el lapso probatorio correspondiente, las partes codemandadas en el presente juicio no aportaron material probatorio alguno, destinado a desvirtuar las pretensiones exigidas por la parte actora en su libelo de demanda.

   - IV -

   PUNTO PREVIO I

   DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA

   Mediante diligencias de fechas 20 de julio y 05 de octubre de 2009, el apoderado judicial de la parte actora solicitó la declinatoria de competencia por la materia a los Tribunales Contenciosos Administrativos en virtud que su representada es una empresa con Capital Cien por Ciento (100%) del Estado, conforme a ello debe esta Juzgadora pronunciarse sobre la competencia para seguir conociendo de la presente causa.

   Tenemos que el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil, dispone la aplicación inmediata de la ley procesal desde su entrada en vigencia, cuando expresamente establece lo siguiente:

   Artículo 9: “La ley procesal se aplicará desde que entre en vigencia, aún en los procesos que se hallaren en curso; pero en este caso, los actos y hechos ya cumplidos sus efectos procesales no verificados todavía, se regularán por la ley anterior.”

   De dicha disposición se entiende, que a pesar que las leyes procesales son de aplicación inmediata, la propia norma reconoce que no pueden tener efecto retroactivo respecto a los actos y hechos ya cumplidos y a sus efectos procesales no verificados todavía, respetando así otros principios y normas constitucionales como el de la irretroactividad de la ley (Art. 24 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

   Conviene destacar, que de aceptarse la aplicación inmediata de esta nueva norma procesal de competencia, las partes procesales en cada uno de los procesos en curso se encontrarían expuestas a sufrir las consecuencias de los cambios sobrevenidos durante el desarrollo del mismo, lo cual evidentemente lesiona otros principios constitucionales, entre ellos el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

   De igual manera, el Código de Procedimiento Civil consagra en el artículo 3, el principio según el cual las reglas sobre la jurisdicción y la competencia que deben tomarse en cuenta para todo el transcurso del proceso, ante los cambios sobrevenidos en ellas, son las reglas o criterios atributivos que existían para el momento de la presentación de la demanda.

   Artículo 3: “La jurisdicción como la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa.” (Subrayado del Tribunal)

   Al respecto, la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 3 de mayo de 2005, en el expediente: 04-947, en el juicio seguido por el ciudadano M.R.T.R. contra el Banco Industrial de Venezuela, C.A. expresó:

   ‘“…De las normativas procesales bajo análisis, se evidencia que la intención del constituyente manifiesta su propósito en especializar las funciones de cada Tribunal de la Republica y de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia en lo atinente a las áreas que están dentro de su esfera de competencia, de acuerdo con la materia del caso concreto y tomando en cuenta el articulo 3 del Código de Procedimiento Civil que acoge el principio del Derecho Procesal Civil que se conoce como perpetuatio iurisdictionis (jurisdicción perpetua), el cual precisa el momento determinante de la competencia por la situación fáctica que existía en la oportunidad de interposición de la demanda, sin que pueda modificarse dicha competencia, por causa de cambios que se generen en el curso del proceso…” (Negrillas del texto).

   Asimismo, la Sala Plena de este M.T., en sentencia Nro. 185 de fecha 2 de agosto de 2007, caso J.L.R.N. en beneficio de la Sucesión de R.Á.H.B., dispuso lo siguiente:

   …El artículo 3 del Código de Procedimiento Civil establece que la jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tiene efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa.

   Este principio general, cuyo origen proviene del derecho romano, se denomina perpetuatio jurisdictionis, y tradicionalmente la doctrina ha abarcado en él a la jurisdicción y a la competencia. Sin embargo, en el caso bajo análisis no se está frente a una afectación de la jurisdicción sino de una variación en la competencia, razón por la cual el principio más apropiado, conforme a lo expuesto por el Maestro L.L., es el de la llamada perpetuatio fori, igualmente contenido en el artículo 3 eiusdem; en el entendido de que el principio se aplica a las circunstancias que constituyen los criterios atributivos sobre los cuales un tribunal puede conocer una causa, esto es, la materia, la cuantía, el territorio, o el grado del tribunal.

   Este principio de la perpetuatio fori se encuentra consagrado en el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, elaborado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. (Publicación de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Serie Estudios, Nº 47, Caracas, 1994, pág. 93), en cuyo artículo 12, se lee:

   ‘“(…) Artículo 12.- Las normas procesales son de aplicación inmediata y alcanzan a los procesos en trámites.

   No obstante, no regirán para los recursos interpuestos ni en los casos en que se supriman instancias, ni para los trámites, diligencias o plazos que hubieren empezado a correr o tenido principio de ejecución antes de su entrada en vigor, los cuales se regirán por la norma precedente.

   Asimismo, el Tribunal que esté conociendo en un asunto, continuará en el mismo hasta su terminación, aunque la nueva norma modifique las reglas de competencia (…)

   ’

   De manera pues, que la potestad de juzgamiento y, en este caso, la competencia del órgano jurisdiccional, cuando la ley no disponga expresamente lo contrario, debe determinarse por la situación fáctica y normativa existente para el momento de presentación de la demanda, sin que pueda modificarse la misma, al no tener efectos los cambios posteriores de la ley procesal, salvo que la Ley disponga otra cosa.

   Ahora bien, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, en su Titulo III, establece cual es la competencia de los Órganos de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, sin embargo no señala, que obligatoriamente se deben remitir todas aquellas causas que se encuentren ante los Tribunales con Competencia en lo Civil, en el cual las demandas que ejerzan la República, los Estados, Municipios, o algún Instituto Autónomo, Ente Público, Empresa o cualquier otra forma de asociación, en la cual la República, los Estados, los Municipios o cualquiera de los entes mencionados tenga participación decisiva.

   Sobre la base de las consideraciones precedentes, este Juzgado niega la solicitud de declinatoria de competencia solicitada por la representación judicial de la parte actora mediante diligencias de fechas 20 de julio y 05 de octubre de 2009,por lo que dicho pedimento es declarado IMPROCEDENTE y así se hará saber en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

   PUNTO PREVIO II

   DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN.

   De la revisión de las actas del presente expediente se evidencia que en fecha 07 de noviembre de 2008, el apoderado judicial de la empresa aseguradora, “SEGUROS MERCANTIL” C.A., consignó escrito de Contestación de Demanda alegando la Caducidad de la acción derivada del artículo 2 y 3 de las Condiciones Generales de los Contratos de Fianza de Anticipo, los cuales fueron consignados en el escrito libelar.

   Aduce el apoderado judicial de la parte codemandada, ciudadano G.V.L. que, “…el CENTRO S.B., hoy día JUNTA LIQUIDADORA DEL CENTRO S.B. C.A., habiendo tenido conocimiento del incumplimiento de la contratista deudora OBRAS CIVILES K.B, C.A, conforme era su obligación contractual asumida con su mandante, en absoluto procedió a participarle por escrito de esos hechos tan trascendentales, dentro del plazo de caducidad de quince (15) días hábiles, estipulado en el artículo 2 del Condicionado General de las Fianzas. (SIC) “…Que también caducaron todos los derechos y acciones de actor en contra de su poderdante, en virtud de haber transcurrido holgadamente mucho más de un (1) año desde el día en que el CENTRO S.B., hoy día JUNTA LIQUIDADORA DEL CENTRO S.B. C.A., tuvo conocimiento de cualquier circunstancia que diera lugar a reclamos cubiertos por las mencionadas fianzas y la fecha en que fue presentada la demanda”. (SIC)

   Resulta pertinente para esta Juzgadora realizar algunas consideraciones con relación al tema de la caducidad y para ello se debe precisar las diferencias existentes entre la “caducidad procesal” la cual se encuentra prevista en la Ley, y la “caducidad contractual”, la cual nace del acuerdo entre las partes en virtud de la celebración de un contrato.

   En ese mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en sentencia Nº 727 de fecha 8 de abril de 2003, caso: O.E.G.D., reiteró una vez más el carácter procesal de la caducidad, expresando lo siguiente:

   …El lapso de caducidad, como lo denunció el recurrente, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución…

   .

   Seguidamente, a los fines de emitir pronunciamiento respecto a la caducidad alegada este Tribunal observa: la caducidad es un modo de extinguirse los derechos por el transcurso del tiempo, al no haberse accionado dentro del lapso correspondiente o dentro del lapso convenido por las partes en determinadas materias.

   Así pues, se tiene que la caducidad actúa como un límite temporal al derecho a la acción que tienen las partes para hacer valer sus derechos ante el órgano jurisdiccional correspondiente, evitando de esta manera que las acciones judiciales se pospongan indefinidamente en el tiempo, creando así un estado de seguridad jurídica para los administrados.

   Tenemos que la caducidad contractual deviene de una condición común de los contratos en general, así como los límites, condiciones y restricciones, los cuales encuentran su fundamento en lo previsto en los artículos 1.133 y 1.159 del Código Civil, al referirse a la libre voluntad de las partes de obligarse a términos y condiciones, siempre y cuando no sean contrarias al orden público y las buenas costumbres.

   Al respecto resulta pertinente traer a colación sentencia de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 01621, con Ponencia del Presidente Ponente Dr. L.I.Z., de fecha 22 de octubre de 2003, caso: Municipio Autónomo Z.d.E.M., en la que dejó sentado lo siguiente:

   “…Conforme a lo expuesto, debe la Sala conocer y pronunciarse respecto a la defensa formulada por la demandada en cuanto a la caducidad supuestamente acordada por las partes en el contrato de fianza, con carácter previo a cualquier otra consideración sobre el fondo de la controversia.

1. - La caducidad es una institución procesal concebida como un modo de extinción de los derechos en virtud del transcurso del tiempo. En particular, la caducidad de la acción está referida a la pérdida irreparable del derecho de accionar como una consecuencia de no haberse ejercido este derecho dentro del lapso que ha establecido la ley. Sobre esta institución jurídica, se ha pronunciado la Sala en anteriores oportunidades, señalando lo siguiente:

   (omissis)... una acción que ha caducado es una acción que no existe y que no debe ser discutida en juicio, pues la demostración de haberse vencido el término hace lógicamente innecesario un debate en juicio sobre el fondo de la cuestión propuesta.

   La caducidad implica la pérdida irreparable del derecho que se tenía de ejercer la acción por haber transcurrido el tiempo útil dentro del cual únicamente podía hacerse valer aquélla.

   (Sentencia de esta Sala Político Administrativa, registrada bajo el No. 15, de fecha 17 de enero de 1996, dictada en el expediente No. 10.393).

   Preciso es advertir que la figura aludida precedentemente es la caducidad ex lege, es decir, la que ha sido determinada por el legislador, y que debe distinguirse de aquélla que es producto del acuerdo entre las partes.

   En efecto, el hecho de que la caducidad sea determinada por ley, en principio no es óbice para que las partes convengan el establecimiento de un lapso de caducidad en determinadas materias, en tanto que tal proceder esté permitido por el legislador. Tal es el caso de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros (publicada en Gaceta Oficial No. 4.865 Extraordinario del 08 de marzo de 1995), en cuyo artículo 115 se dispone:

   Las fianzas que otorguen las empresas de seguros, de cualquier naturaleza que ellas sean, deberán cumplir con los siguientes requisitos: (...) c) El documento debe contener condiciones tales que establezca la subrogación de los derechos, acciones y garantías del acreedor principal contra el deudor; la caducidad de las acciones contra la empresa aseguradora al vencimiento en un plazo que no podrá ser mayor de un año desde que el acreedor principal tuvo conocimiento del hecho que da origen a la reclamación; y la obligación de este último de notificar a la empresa aseguradora, tan pronto como tenga conocimiento de ello, de todo hecho o circunstancia que pueda dar origen a reclamo.

   (Destacado de la Sala).

   Así, en criterio de la Sala, si bien la figura jurídica in commento ha sido prevista por la referida ley, la misma es de naturaleza contractual, toda vez que las partes están en la posibilidad de acordar un plazo ¬que no será mayor de un año, a cuyo vencimiento no podrá ser ejercida efectivamente acción alguna contra la empresa aseguradora que funja como fiadora. Dado este supuesto de caducidad convencional, es preciso destacar que ésta ha de ser examinada por el juzgador como una cuestión de mérito, a diferencia de la caducidad expresamente señalada en la ley...”

   Conforme al criterio Jurisprudencial antes citado, se colige que estamos en presencia de una caducidad contractual, puesto que el legislador fija los parámetros relacionados con la caducidad de la acción y delega en las partes la facultad de establecer ese lapso en el contrato de fianza, lo cual evidencia que esa determinación es producto de la voluntad de las partes, mediante el cual es expresada por autorización de una Ley nacional que regula los parámetros a los cuales debe estar sujeta.

   Examinadas las actas cursantes en los autos se observa que al folio 22 corre inserta original del contrato de fianza de anticipo, mediante la cual la sociedad mercantil SEGUROS MERCANTIL, C.A., se constituye en fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa “OBRAS CIVILES K.B, C.A.,” hasta por la cantidad de VEINTISÉIS MILLONES NOVENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS. (Bs. 26.094.965,56), actualmente la cantidad de VEINTISÉIS MIL NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.26.094,97), para garantizar ante el CENTRO S.B. C.A., actualmente JUNTA LIQUIDADORA DEL CENTRO S.B. C.A., el reintegro del anticipo que por la cantidad mencionada haría al afianzado, observándose de dicho contrato que el mismo está sujeto a las Condiciones Generales, las cuales aparecen impresas en el documento, y que en efecto, sus artículos 2 y 3 se transcriben a continuación:

   Artículo 2: “EL ACREEDOR” deberá notificar a “LA COMPAÑÍA”, por escrito, la ocurrencia de cualquier hecho o circunstancia que pueda dar origen a reclamo amparado por esta fianza, dentro de los Quince (15) días hábiles siguientes al conocimiento de dicha ocurrencia.

   Artículo 3: “Transcurrido un (1) año desde que ocurra un hecho que dé lugar a reclamación cubierta por esta fianza, siempre que el mismo haya sido conocido por “EL ACREEDOR”, sin que se hubiera incoado la correspondiente demanda por ante los Tribunales competentes y se haya obtenido la citación del demandado, caducaran todos los derechos y acciones frente a “LA COMPAÑÍA”.

   Aduce el apoderado judicial de la empresa fiadora que tomando en cuenta el último de los múltiples y reiterados hechos que daba lugar a la reclamación, es decir el Acta de Paralización de la obra y la contratista deudora y la fecha de admisión de la demanda, corrieron casi cuatro años (04).

   En atención a lo establecido en los mencionados artículos, y lo alegado por el apoderado judicial de la empresa fiadora, debe esta Juzgadora establecer la fecha a partir del cual se comienza a computar el lapso en que debían ser ejercidas las acciones contra la empresa fiadora, para tales efectos conviene citar el criterio Jurisprudencial de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 01621, con Ponencia del Presidente Ponente Dr. L.I.Z., de fecha 22 de octubre de 2003, caso: Municipio Autónomo Z.d.E.M., en la que dejó sentado lo siguiente:

   “No comparte la Sala el argumento anterior, pues es la rescisión del contrato la circunstancia cuyo acaecimiento autoriza al municipio (como acreedor en la relación jurídica nacida del contrato de obras) a exigir el pago del monto asegurado; ello no puede ser de otra manera, dado que la sola paralización pudo ser advertida por el ente contratante sin que por tal motivo tuviese necesariamente que plantear su reclamo, o siendo advertida, pudo esperar su reanudación. De allí que, a juicio de esta Sala, no es la paralización de los trabajos contratados el hecho que da lugar, en el caso de autos, a la reclamación cubierta por la fianza de anticipo, sino el acto administrativo (definitivo) mediante el cual la Alcaldía del Municipio Autónomo Z.d.E.M. decidió la rescisión unilateral del contrato que fuera celebrado con la sociedad mercantil Constructora Chistorra 70, C.A. (Negritas y subrayado del Tribunal)

   Ante lo señalado quien aquí suscribe considera que a partir del 17 de diciembre de 1998, (fecha en la cual el CENTRO S.B., C.A., hoy día JUNTA LIQUIDADORA DEL CENTRO S.B., C.A., decidió rescindir unilateralmente el contrato de obra), comenzó a transcurrir el lapso en que debían ser ejercidas las acciones contra la empresa fiadora, de acuerdo a lo convenido en el contrato de fianza, so pena de operar su caducidad. Así, siendo interpuesta la demanda en fecha 08 de octubre de 1999, resulta forzoso declarar IMPROCEDENTE el alegato relativo a la caducidad de la acción, invocada por el apoderado judicial de la sociedad mercantil “SEGUROS MERCANTIL C.A., toda vez que la acción correspondiente fue ejercida en tiempo útil. Así se establece.

   PUNTO PREVIO III

   DE LA CONFESIÓN FICTA DE LA PARTE CODEMANDADA SOCIEDAD MERCANTIL

   OBRAS CIVILES K.B, C.A.

   De una revisión minuciosa de las Actas del presente expediente, se evidencia que en fecha 18 de septiembre de 2000, la representación judicial de la sociedad mercantil OBRAS CIVILES K.B, C.A., opuso las cuestiones previas de los ordinales 3, 4 y 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y esta última en concordancia con lo dispuesto en el ordinal, 5 del artículo 340 ejusdem. En fecha 11 de junio de 2007, el Tribunal de la causa se pronunció sobre dicho escrito declarando sin lugar las cuestiones previas de los ordinales 3 y 4 del artículo 346 del Código de Procedimiento y con lugar la cuestión previa del 6 del artículo 346 del ejudem en concordancia con lo dispuesto en el ordinal, 5 del artículo 340 de la misma ley, observándose que no consta en auto la correspondiente contestación de la demanda lo que conlleva al estudio de la Confesión Ficta.

   Con relación a este punto resulta pertinente traer a colación decisión de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia signada con el Nº 337, dictada en fecha 2 de noviembre de 2001, en el juicio que por cobro de honorarios profesionales siguiera el Escritorio Jurídico A.N. & Asociados contra la Mancomunidad para la Prestación del Servicio de Distribución y Venta de Electricidad y Gas en los Municipios del Estado Nueva Esparta, textualmente expresó lo siguiente:

   …El Juez de oficio puede verificar si la contestación al fondo de la demanda se produjo en tiempo oportuno, y en caso contrario, declarar la confesión ficta aunque ninguna de las partes lo haya planteado. Al hacerlo, no incurre en el vicio de incongruencia positiva, pues el Juez es el director del proceso de acuerdo al artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, y el artículo 7 eiusdem, le obliga a controlar que los actos procesales se verifiquen en la forma y oportunidad prevista en el Código de Procedimiento Civil y demás leyes especiales. Por otra parte, el artículo 362 ibídem, lo faculta para declarar la confesión ficta, cuando ‘el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código’; y los artículos 196 y 202 del mismo Código le exigen control sobre los términos y lapsos para la celebración de los actos procesales y la imposibilidad de prorrogarlos o reabrirlos, salvo situaciones expresamente determinadas por la ley o causas no imputables a la parte que solicite la prorroga o reapertura del respectivo lapso.

   En otras palabras, es deber del Juez ejercer el control sobre la oportunidad en que se verificó la contestación de la demanda, y al hacerlo, no altera los términos de la controversia ni añadiendo nuevos alegatos al thema decidendum...

   . (Negrillas del Tribunal)

   Observa quien aquí decide que la parte codemandada, sociedad mercantil OBRAS CIVILES K.B, C.A., no compareció en el tiempo oportuno ni por sí ni por medio de apoderado judicial, a ejercer su derecho a la defensa de dar contestación a la demanda incoada en su contra, estando debidamente citada, lo que pudiera dar lugar a la aplicación de los efectos de la CONFESIÓN FICTA, establecida en los artículos 887 y 362 del Código de Procedimiento Civil, que señalan:

   “Artículo 887: La no comparecencia del demandado, producirá los efectos establecidos en el artículo 362, pero la sentencia se dictara en el segundo día siguiente al vencimiento del lapso probatorio.

   Artículo 362: Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento".

   De lo anteriormente expuesto, surge la presunción de la confesión ficta, lo que hace apuntar al estudio del artículo 362 de Código de Procedimiento Civil, antes señalado, para verificar sí ha cumplido con los parámetros legales.

   Con relación a la norma transcrita se evidencia que deben transcurrir tres requisitos elementales para que proceda la confesión ficta: 1) Que el demandado no diere contestación a la demanda. 2) Que el demandado nada probare que le favorezca y, 3) Que la pretensión de la parte demandante no sea contraria a derecho o al orden público. Seguidamente, este Tribunal procede a examinar si en el presente caso se han cumplido estos requisitos elementales.

   Con respecto al primer requisito, como lo es que la parte demandada no diere contestación a la demanda, dentro de los plazos indicados en el Código, se tiene como satisfecho, pues se evidencia en los autos, que en fecha 03 de octubre de 2008, el Tribunal agregó a los autos la separata del cartel de notificación librado en fecha 25 de julio de 2008, el cual fue publicado en el Diario “El Nacional” en fecha 25 de septiembre de 2008. En el extracto de dicho Cartel contiene la notificación de la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal de la causa en fecha 11 de junio de 2007, siendo que al haber transcurrido los diez días de despacho siguientes se tuvo por notificado de dicha sentencia interlocutoria tal y como lo establece el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, por lo que a los cinco días siguientes a la Resolución del Tribunal, la sociedad mercantil OBRAS CIVILES K.B, C.A., debía contestar la demanda tal y como lo establece el ordinal 2 del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

   De lo antes expuesto se desprende claramente que la sociedad mercantil OBRAS CIVILES K.B, C.A., no compareció ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno dentro de la oportunidad señalada, a ninguna de las horas destinadas por el Tribunal de la causa, a dar contestación a la demanda de modo que se configuró el primer requisito para la procedencia de la Confesión Ficta.

   Continuando con el segundo requisito, referente a que el demandado, nada probare que le favorezca durante el proceso, resulta pertinente para esta sentenciadora traer a colación lo sentado por autor LOZANO MÁRQUEZ, el cual establece, que el efecto inmediato de la falta de contestación por parte del demandado es el surgimiento de una presunción en el libelo, por lo que se invierte la carga de la prueba, asumiéndola el demandado y es por esto que se acoge a lo establecido por ARMIÑO BORJAS quien explica que:

   …El demandado confeso puede probar las circunstancias que le impidieron comparecer, como el caso fortuito, la fuerza mayor y cualquier otra cosa que le favorezca, pero dentro del marco de la libertad que permiten los principios que rigen la materia, y por consiguiente, no podrá ser admitida de ninguna excepción de hecho extraña a la contraprueba de la confesión, es decir, ninguna de las excepciones que debe ser opuesta, expresa y necesariamente en el acto de la contestación a la demanda. Si ello se permitiere, la Ley consagraría un absurdo en hacer privilegiada la condición jurídica del contumaz

   .

   De igual forma el Maestro J.E.C.R. en su obra "Los efectos de la inasistencia a la contestación de la demanda en el Código de Procedimiento Civil" expone que:

   "...Desde el punto de vista subjetivo, cada uno de los litigantes, independientemente de la posición procesal que ocupen, tienen el peso de suministrar la prueba de los hechos por ellos alegados que han quedado controvertidos. Las partes tienen necesidad de probar sus respectivas aseveraciones, y por ello lo normal, es que ambas propongan y produzcan pruebas, buscando así demostrar sus respectivas afirmaciones….". (Pág. 511). (Negritas y Cursiva del Tribunal).

   Así pues y por cuanto la sociedad mercantil OBRAS CIVILES K.B, C.A., no consignó en la oportunidad procesal, alguna prueba que desvirtuara las pretensiones de la parte demandante se hace necesario citar la doctrina del profesor Ricardo Henríquez La Roche, en su Libro “Código de Procedimiento Civil, Tomo III”, en cuanto a la figura contemplada en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, se asemejaría al proceso de contumacia o juicio de rebeldía, el cual tendría como fundamento el principio de elasticidad o adaptabilidad del procedimiento a las particularidades propias de la causa. En efecto, tal aseveración, la realiza en los términos que siguientes:

   (SIC) “…En el caso específico del proceso en rebeldía, la Ley da una nueva oportunidad al demandado confeso para que promueva las contrapruebas de los hechos admitidos ficticiamente. Si tal promoción no es hecha, no habrá menester intrusión de la causa, desde que los hechos han quedado admitidos por ficción legal, y por lo tanto éste artículo 362 manda dictar sentencia sin Informes, en un plazo más breve de ocho días, los cuales se dejarán transcurrir íntegramente, a los fines del lapso de apelación. En este caso el plazo que tiene el juez para dictar sentencia es más breve que el ordinario, porque no hay pruebas que analizar ni hechos que reconstruir: se reputan ciertos los supuestos de hecho consignados en la fundamentación de la demanda…” (Fin de la cita).

   Por su parte, el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 362 consagra un dispositivo semejante al que alude la doctrina transcrita y en el cual se establece que:

   Vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ochos días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado...

   . (Negritas y Cursiva de este Tribunal).

   A su vez, el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil vigente señala:

   Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación, debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

   (Negritas y subrayado del Tribunal).

   Resulta así preciso recordar que las partes tienen la carga de probar sus afirmaciones de hecho, realizadas tanto en el libelo de la demanda como en el acto de contestación de la misma, para poder hacer valer su pretensión ante el Juez. La carga procesal, objeto de grandes discusiones doctrinarias, ha sido definida de manera acertada por el afamado doctrinario GOLDSCHMIDT, James, en su obra Teoría General del Proceso como “La necesidad de realizar un acto para prevenir un perjuicio procesal”. Por lo que probar es esencial al resultado de la litis, y en esta actividad es necesario el empleo de todos los medios que dispone la Ley, para llevar al ánimo del Juzgador la certeza o veracidad de la existencia del hecho alegado. Así se establece.

   Por todo lo anteriormente expuesto sostiene esta Juzgadora, que la sociedad mercantil OBRAS CIVILES K.B, C.A., no probó nada que la favoreciera; encontrándose cubierto el segundo requisito para que opere la confesión ficta de la codemandada, tipificado en nuestra norma adjetiva. Así se establece.

   Ahora bien, con respecto al tercer y último requisito referido, que la pretensión de la actora no sea contraria a derecho, es menester señalar, que la acción de Cobro de Bolívares se deriva del incumplimiento del contrato por parte de la sociedad mercantil OBRAS CIVILES K.B, C.A., la cual se encuentra debidamente amparada y tutelada por el artículo 1160 de nuestro Código Civil, que copiado textualmente se lee al tenor siguiente:

   Artículo 1.160.- Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley.

   En este orden de ideas, el Tratadista A.R.-Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil”, Tomo III, página 134, sostiene:

   ...Determinar cuándo la petición del demandante es contraria a derecho, tiene trascendencia en nuestro caso, sólo en cuanto a la declaración de la confesión ficta, puesto en cuanto al mérito de la causa, aunque se tengan por admitidos los hechos en virtud de la confesión ficta, el Tribunal no podrá declarar con lugar la demanda, ni acordar lo pedido por la parte actora, si esa petición resulta contraria a derecho, en el sentido de que los hechos admitidos, no producen la consecuencia jurídica pedida....

   Al respecto, resulta pertinente para esta sentenciadora traer a colación lo sentado por el MAGISTRADO Jesús Eduardo Cabrera, cuando considera que lo contrario a derecho más bien debe referirse a los efectos de la pretensión, y que realmente hay pretensiones contrarias a derecho cuando ésta no se subsume en el supuesto de la norma invocada. En el caso de marras, los supuestos de hechos narrados se subsumen perfectamente dentro del artículo 1.160 del Código Civil, teniendo como consecuencia jurídica el cumplimiento del contrato, por lo que puede verificarse que se cumple con el llamado “silogismo judicial”.

   Así las cosas, se tiene que la presente demanda está referida al Cobro de Bolívares en virtud del incumplimiento del contrato de obras celebrado entre las partes en el presente juicio, siendo oportuno precisar que de la revisión de las actas que conforma el presente expediente, se observa que ciertamente se trata de un documento bilateral, privado, suscrito por la sociedad mercantil OBRAS CIVILES K.B, C.A., y el CENTRO S.B., C.A., actualmente JUNTA LIQUIDADORA DEL CENTRO S.B., C.A., dándole en su oportunidad procesal esta Juzgadora valor probatorio, de conformidad con los artículos 1.363 y 1.364 del Código Civil, por lo que hace plena prueba, y constituye el instrumento fundamental de la acción. Expone la parte actora que durante la ejecución de la obra fue objeto de numerosas objeciones lo que dio lugar a las sucesivas paralizaciones y que la empresa contratista interrumpió los trabajos sin causa justificada, fue por ello que la Junta Directiva de la empresa demandante decidió resolver el contrato con base a las causales previstas en los literales b, c y e de la cláusula 48 de las Condiciones Generales de los Contratos de Obra de la empresa demandante.

   Según el autor MADURO LUYANDO, en su obra Curso de Obligaciones, la doctrina ha distinguido dos situaciones claras que se presentan en el cumplimiento de todo contrato a saber: a) aquellas estipulaciones contempladas en el texto del contrato, claras y explícitas por sí mismas y cuya interpretación no se presta a duda alguna, que son denominadas estipulaciones expresas; y b) las estipulaciones que deben suponerse formando parte del contrato pero que no ha sido formalmente expresadas, o que si lo fueron, son susceptibles de interpretación, las cuales se denominan estipulaciones tácitas.

   En el presente caso el contrato de obra, se expresa por sí mismo, determinándose el monto, en que consistía la obra, quienes se obligaban entre sí, forma de pago, objeto del contrato, plazo de ejecución, y la multa estipulada por el retraso en la ejecución de la obra.

   El artículo 1.630 del Código Civil, establece:

   El contrato de obras es aquel mediante el cual una parte se compromete a ejecutar determinado trabajo por sí o bajo su dirección, mediante un precio que la otra se obliga a satisfacer.

   En este sentido los Contratos son Ley entre las partes y por ello deben cumplirse de buena fe y como lo han acordado las partes, esta máxima se desprende de lo establecido en los Artículos 1.159 y 1.160 del Código Civil.-

   Habida cuenta de los anteriores razonamientos de hecho y de derecho, este Tribunal observa que la admisibilidad de la acción que ocupa la presente causa, no está prohibida por la Ley sino al contrario está consagrada por ella a favor de quien se sienta lesionado en su derecho. Y asimismo queda establecido que de autos se desprende que la sociedad mercantil OBRAS CIVILES K.B. C.A., parte codemandada en el presente juicio, no logró desvirtuar la pretensión de la parte actora al no comparecer en la oportunidad procesal a dar contestación de la demanda y no probar nada que le favoreciera, en este sentido encontrándose en el caso de autos cumplidos los tres (03) requisitos exigidos por el artículo 362 eiusdem, los cuales han sido verificados por este Tribunal en concordancia con lo establecido por la doctrina y siendo que la misma norma dispone que la instancia de la causa deberá atenerse a la confesión de la parte demandada, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, es lo que esta Juzgadora se ve forzada a declarar la Confesión Ficta de la sociedad mercantil OBRAS CIVILES K.B. C.A.,y así se hará saber en el Dispositivo de este fallo. Así se decide.

   - V -

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   En este estado, el Tribunal pasa a decidir el fondo de la controversia, previas las siguientes consideraciones:

   Constituye principio cardinal en materia procesal, aquel conforme al cual el Juez se encuentra vinculado a lo alegado y probado en autos, sin que pueda sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos que no fuesen demostrados conforme al Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

   El anterior precepto establece los límites del oficio del Juez, lo que significa que él está obligado a decidir sobre las cuestiones propuestas o planteadas por las partes, porque el límite de toda controversia judicial, está circunscrito por los hechos alegados como fundamento a la pretensión invocada en el libelo de la demanda y los hechos aducidos como fundamentos de las excepciones o defensas opuestas en la oportunidad de la contestación de la misma, debiendo en consecuencia atenerse a sus dichos para decidir conforme el Ordinal 5° del Artículo 243 ejusdem, quedando de esta manera trabada la litis; razón por la cual con posterioridad a estos actos no pueden las partes traer nuevos hechos al proceso que alterarían la relación procesal ya cerrada.

   A tales efectos establece el Código Civil, lo que textualmente se transcribe a continuación:

   Artículo 4.- A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador. Cuando no hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas; y, si hubiere todavía dudas, se aplicarán los principios generales del derecho

   .

   A su vez el Artículo 1.354 ejusdem, dispone que:

   Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación

   .

   Por su parte el Código de Procedimiento Civil, determina:

   Artículo 444.- La parte contra quien se produzca en juicio un instrumento privado como emanado de ella o de algún causante suyo, deberá manifestar formalmente si lo reconoce o lo niega, ya en el acto de la contestación de la demanda, si el instrumento se ha producido con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes a aquel en que ha sido producido, cuando lo fuere posteriormente a dicho acto. El silencio de la parte a este respecto, dará por reconocido el instrumento

   .

   Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación…

   .

   Artículo 509.- Los Jueces deben analizar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cual sea el criterio del Juez respecto de ellas

   .

   Artículo 510.- Los Jueces apreciarán los indicios que resulten de autos en su conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia entre sí, y en relación con las demás pruebas de autos

   .

   Establece los Artículos 1.264 y 1.269 del Código Civil, lo siguiente:

   Articulo 1.264: Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención

   .

   Articulo 1.269: Si la obligación es de dar o hacer, el deudor se constituye en mora al solo vencimiento del plazo establecido en la convención.

   La presente causa cuya pretensión es de Cobro de Bolívares, se deriva del supuesto incumplimiento a las obligaciones de devolución del saldo de los anticipos entregados por EL CENTRO S.B. C.A., hoy día JUNTA LIQUIDADORA DEL CENTRO S.B., C.A., a la empresa contratista, sociedad mercantil OBRAS CIVILES K.B. C.A, los cuales fueron amortizados en la cantidad de VEINTE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 20.292.578,36) actualmente la cantidad de VEINTE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 20.292,58), quedando un quedando un remanente por reintegrar de VEINTITRÉS MILLONES CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL TREINTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS. (Bs., 23.199.030,91), actualmente la cantidad de VEINTITRÉS MIL CIENTO NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs. 23.199,03), cantidad que fue aceptada por la sociedad mercantil SEGUROS MERCANTIL C.A., en el escrito de contestación de la demanda.

   Ahora bien, se observa de las actas que la parte demandante ha fundamentado su pretensión de Cobro de Bolívares, a fin que las Sociedades Mercantiles OBRAS CIVILES K.B, C.A., y SEGUROS MERCANTIL C.A., plenamente identificadas en el encabezado del fallo, cancelen solidariamente la cantidad de VEINTITRÉS MILLONES CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL TREINTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 23.199.030,91), hoy día la cantidad de VEINTITRÉS MIL CIENTO NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs.23.199,03), por concepto de reintegro del saldo de los anticipos recibidos por la primera de las demandadas según el contrato Nº 163-40-95-033-0, y afianzado por la segunda.

   Aunado a ello solicita que la sociedad mercantil OBRAS CIVILES K.B, C.A., sea condenada al pago de TREINTA Y NUEVE MILLONES CIENTO CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs.39.142.400,00), actualmente la cantidad de TREINTA Y NUEVE MIL CIENTO CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS, (Bs. 39.142,40), por concepto de multa estipulada en la cláusula octava del referido contrato de obras, por el retraso en la ejecución de la obra, durante cuatrocientos días hábiles, transcurridos desde el 19 de agosto de 1997, hasta la fecha de resolución de contrato, calculados a razón de NOVENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEÍS BOLÍVARES (Bs.97.856,00), actualmente la cantidad de NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.97,86), diarios, es decir, el uno por mil del monto total del contrato establecido en la cláusula cuarta del mismo.

   Se hace menester hacer referencia, a la norma contenida el artículo 1.354 del Código Civil, la cual es del tenor siguiente:

   Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe probar por su parte el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación

   .

   En este sentido, conviene citar al procesalista venezolano RENGEL-ROMBERG, Arístides, quien, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo III, afirma lo siguiente:

   La prueba es un acto de parte y no del juez. Las partes suministran el material probatorio al juez, del mismo modo que suministran los temas de la prueba en sus alegatos. Esto es una manifestación del principio dispositivo según el cual, el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados

   (Cursivas del Tribunal).

   Por su parte el Jurista ROSENBERG, LEO, quien, en su obra LA CARGA DE LA PRUEBA, afirma lo siguiente:

   ...En el fondo, sólo es posible sentar una sola regla de distribución de la carga de la prueba, la cual se deduce sin más de la exposición precedente: La parte cuya petición procesal no puede tener éxito sin que se aplique un determinado precepto jurídico, soporta la carga de la afirmación y de la prueba de que las características definidoras de ese precepto están realizadas en los hechos, en lugar de esa fórmula decimos brevemente: cada parte debe afirmar y probar los presupuestos de la norma que les es favorable de la norma cuyo efecto jurídico redunda en su provecho

   . (Cursivas del Tribunal).

   Conforme a las Doctrinas antes citadas se hace necesario determinar, en el presente caso, si la parte demandante probó los hechos en los cuales fundamentó su acción, y si, por su parte, las partes codemandadas, no demostraron, a su vez, el pago o el hecho que hubiese extinguido tal obligación.

   Tal y como quedó establecido anteriormente, la sociedad mercantil OBRAS CIVILES K.B, C.A., no compareció en el tiempo oportuno ni por ni por medio de apoderado judicial a dar la contestación de la demanda ni probar nada que le favoreciera y en virtud que la presente demanda no es contraria derecho es por lo que resultó forzoso para esta Juzgadora atenerse a la confesión ficta de la sociedad mercantil antes mencionada tal y como lo establece el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

   Por su parte el apoderado judicial de SEGUROS MERCANTIL C.A., al momento de contestar la demanda aceptó entre otros hechos, que su representada suscribió los contratos de Fianzas de Anticipos Nos 11-32-831 y 11-33-626, los cuales fueron autenticados ante la Notaria Pública Novena de Caracas, en fechas 08 de junio y 01 de septiembre de 1995, quedando anotadas bajo los Nos 66 y 34, Tomos 201 y 325, respectivamente, y que esta Juzgadora en su oportunidad correspondiente les otorgó pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1357 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, de igual manera aceptó que la cantidad de VEINTITRÉS MILLONES CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL TREINTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 23.199.030,91), hoy día la cantidad de VEINTITRÉS MIL CIENTO NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs.23.199,03), constituye el remante por reintegrar a la parte demandante, siendo dicha cantidad reclama por la parte actora en su petitum.

   Cónsono a lo anterior arguye que en la presente demanda operó la caducidad de la acción conforme a los artículos 2 y 3 de las Condiciones Generales de la Fianza de Anticipo, y quien aquí suscribe consideró improcedente dicho alegato puesto que no es a partir de la fecha de la Paralización de la obra en que se comienza a computar el lapso para la caducidad de la acción sino a partir de la rescisión del contrato, el cual fue en fecha 17 de diciembre de 1998, y en virtud que la presente demanda fue interpuesta el 08 de noviembre de 1999, se considera que la demanda fue ejercida en tiempo útil.

   Así las cosas, de una revisión exhaustiva de las actas que conforman la presente causa, se observa que la parte actora probó la existencia de la obligación demandada, pues trajo a los autos original de Documentos autenticados por ante la Notaria Pública Novena de Caracas, en fechas 08 de junio y 01 de septiembre de 1995, quedando anotadas bajo los Nos 66 y 34, Tomos 201 y 325, respectivamente, de libros de autenticaciones llevados por ante la mencionada Notaria, contentivo de los Contratos de Fianzas de Anticipos Nos 11-32-831 y 11-33-626 respectivamente; Copia simple del de Documento autenticado ante la Notaría Pública Quinta de Caracas en fecha 07 de febrero de 1972, bajo el Nº 50, Tomo 12 de los Libros de Autenticaciones, contentivo de las Condiciones Generales de los Contratos de Obras del CENTRO S.B. C.A., hoy día JUNTA LIQUIDADORA DEL CENTRO S.B. C.A.

   Ahora bien, los referidos documentos antes indicados y examinados, el cual fueron producidos con el libelo, como instrumentos fundamentales de la presente acción, no fueron desconocidos ni desvirtuados por ninguna de las partes codemandadas durante el debate judicial, a través de medio probatorio alguno idóneo y eficaz y, en consecuencia, de acuerdo con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al no haber sido impugnado en modo alguno, se le tiene por legalmente reconocido y se le asigna todo el valor probatorio que emana de ellos, de conformidad con lo establecido en los artículo 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil. Y así se acuerda.

   En cuanto a los Documentos Privados tales como el Acta de Iniciación de Obras, suscrito la JUNTA LIQUIDADORA DEL CENTRO S.B. C.A., y la sociedad mercantil OBRAS CIVILES K.B, C.A, en fecha 07 de junio de 1995; Acta de Reinicio de Obra, suscrito entre el CENTRO S.B. C.A., hoy día JUNTA LIQUIDADORA DEL CENTRO S.B. C.A., y la sociedad mercantil OBRAS CIVILES K.B, C.A, en fecha 19 de febrero de 1997; Planillas de Liquidación del CONTRATO Nº 163-40-95-033-0, Valuaciones Nos 1,2,3 y 4, con sus respectivos vouchers y Carta Misiva, los cuales ya fueron examinados y producidos con el libelo, como instrumento fundamental de la presente acción, no fueron tachados, impugnados, desconocidos ni desvirtuados por la parte demandada durante el debate judicial, a través de medio probatorio alguno idóneo y eficaz y, en consecuencia, de acuerdo con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, al no haber sido impugnado en modo alguno, se le tiene por legalmente reconocido y se le asigna todo el valor probatorio que emana de ellos, de conformidad con lo establecido en los artículo 1.361 y 1.363 y del Código Civil. Y así se acuerda.

   En consecuencia de lo expuesto, considera esta Sentenciadora que la parte actora demostró suficientemente en autos, y conforme a las previsiones contenidas en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, la existencia auténtica de la obligación demandada, la cual emana de los documento antes señalados, los cuales fueron acompañados al escrito libelar como instrumento fundamental de la pretensión Y así se declara.

   Corresponde de seguidas verificar sí las partes codemandadas demostraron, durante este proceso, el pago de la obligación reclamada como insoluta o si, en su defecto, no probaron el hecho que hubiera extinguido su obligación de pago. En la oportunidad correspondiente, la sociedad mercantil OBRAS CIVILES K.B, C.A., ni contestó la demanda ni trajo pruebas al proceso, por su parte la sociedad mercantil “SEGUROS MERCANTIL”, alegó la caducidad de la acción resultando improcedente la misma, de igual forma, durante la etapa probatoria, no hubo actividad de la empresa aseguradora, en el sentido de promover alguna probanza que enervara las pretensiones accionadas, a los fines de demostrar el pago de la obligación dineraria reclamada o, en su caso, probar el hecho que hubiera extinguido tal obligación por lo que la acción incoada debe prosperar en derecho. Así se establece.

   Ahora bien, con relación a los intereses moratorios demandados, que haya devengado y continúe devengando la cantidad de VEINTITRÉS MILLONES CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL TREINTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 23.199.030,91), hoy día la cantidad de VEINTITRÉS MIL CIENTO NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs.23.199,03),desde la resolución del contrato hasta que se produzca el pago definitivo, esta Juzgadora acuerda lo solicitado ordenando que la misma se calcule sobre el capital adeudado desde el 17 de diciembre de 1998, exclusive, hasta la fecha en que la presente decisión quede definitivamente firme, con base al promedio ponderado de las tasas pasivas que paguen los seis (6) bancos comerciales del país con mayor volumen de depósitos por operaciones de crédito a plazo, a plazos no mayores de noventa (90) días calendario, la cual será realizada por vía de colaboración por el Banco Central de Venezuela (BCV).

   Ahora bien, en cuanto a la indexación de la moneda solicitada por la parte actora, por cuanto ya fue acordado lo relativo a los intereses moratorios, esta Juzgadora declara que dicha solicitud resulta IMPROCEDENTE, en razón del criterio sostenido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 29/04/03, caso Tropi Protección C.A., contra C.V.G. Bauxilum C.A. (Jurisprudencia Ramírez & Garay, Abril 2003, p. 385), el cual es acogido por esta sentenciadora, y que establece que los intereses moratorios se causan por el retardo culposo en el cumplimiento de una obligación de pago y la indexación, es la actualización del valor de la moneda depreciada por el transcurso del tiempo, que se ajusta en caso de obligaciones de valor. La mora entonces, se origina por un retardo culposo del obligado al pago y, los intereses moratorios, son una indemnización para el acreedor por el retardo en la satisfacción de la acreencia, pero no puede acordarse esa indemnización, si se solicita simultáneamente la indexación judicial, porque ésta última, actualiza el valor de la moneda, desde el momento en que debió producirse el pago, hasta en ese caso, la fecha de la publicación de la sentencia y, por lo tanto, comprende la suma que resultaría de los intereses moratorios, y por ello, de acuerdo con el fallo citado, es improcedente acordar intereses moratorios e indexación judicial, porque ello implica un doble pago por el incumplimiento de la obligación. Y así se decide.

   Respecto a los intereses y a la indexación, es criterio del Tribunal Supremo de Justicia, que en el caso de los intereses compensatorios se infiere, que las partes han establecido un mecanismo convencional para evitar que la disminución del valor adquisitivo de la moneda, destruya el equilibrio patrimonial. Empero, jurídica y económicamente, es insostenible que se imponga a una de las partes un empobrecimiento, con el correlativo enriquecimiento de la otra, al indexar las obligaciones pecuniarias demoradas, puesto que ello, equivale a condenar a una de las partes a indemnizar por duplicado el perjuicio consistente en la pérdida sufrida con ocasión de la depreciación monetaria producida durante el tiempo de retardo en el pago.

   Siendo que el interés convencional cumple una función compensadora, los intereses moratorios, una función resarcitoria, y por otra parte indexar, significa variar un valor por referencia a un valor externo, normalmente con referencia a un índice.

   Por lo antes expuesto, y dado que los intereses constituyen una indemnización para el acreedor, esta indemnización, no puede acordarse si se solicita simultáneamente la indexación judicial. En tal virtud, resulta improcedente acordar intereses e indexación, por cuanto, ello implica un doble pago por el incumplimiento de la obligación. En el presente caso, esta Juzgadora sólo acuerda el pago de los intereses moratorios que haya devengado y continúe devengando la cantidad de VEINTITRÉS MILLONES CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL TREINTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 23.199.030,91), hoy día la cantidad de VEINTITRÉS MIL CIENTO NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs.23.199,03), antes acordados y así se decide.

   Por cuanto este Tribunal observa que fue desechada la solicitud de la indexación realizada en el escrito libelar por la representación judicial de la parte actora y de conformidad con la facultad otorgada en los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil y con fundamento con lo establecido en los artículos 26 y 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y actuando esta Juzgadora en resguardo del legítimo derecho que tienen las partes en un proceso, a la defensa y al acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses y, en apego a la aplicación de una tutela judicial efectiva, este Tribunal verificó que la parte actora demostró la acción solicitada, resultando forzoso para esta Juzgadora, declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda que por COBRO DE BOLÍVARES, fuera interpuesta por el CENTRO S.B.C.A., hoy día JUNTA LIQUIDADORA DEL CENTRO S.B. C.A., contra las sociedades mercantiles OBRAS CIVILES K.B, C.A., y SEGUROS MERCANTIL, C.A., partes identificadas al comienzo de esta decisión, con los pronunciamientos correspondientes, como serán expresados en la parte dispositiva del presente fallo. Y así se declara.

   - V -

   DISPOSITIVA

   Como consecuencia de lo expuesto y con fundamento en las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado SÉPTIMO DE MUNICIPIO EJECUTOR DE MEDIDAS E ITINERANTE DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana y por Autoridad de la Ley, declara:

IMPROCEDENTE la solicitud de Declinatoria de Competencia solicitada por los apoderados judiciales del CENTRO S.B.C.A., hoy día JUNTA LIQUIDADORA DEL CENTRO S.B. C.A.

IMPROCEDENTE la Caducidad de la acción alegada por el apoderado judicial de la sociedad mercantil SEGUROS MERCANTIL, C.A.

La CONFESIÓN FICTA de la Sociedad Mercantil OBRAS CIVILES K.B, C.A., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de COBRO DE BOLÍVARES intentada por los apoderados judiciales del CENTRO S.B. C.A., ahora denominada JUNTA LIQUIDADORA DEL CENTRO S.B. C.A., contra las sociedades mercantiles OBRAS CIVILES K.B, C.A., y SEGUROS MERCANTIL, C.A., todos plenamente identificados en el encabezado del presente fallo.

Se CONDENA solidariamente a las partes codemandadas al pago de la cantidad de VEINTITRÉS MILLONES CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL TREINTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 23.199.030,91), hoy día la cantidad de VEINTITRÉS MIL CIENTO NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs.23.199,03),por concepto de reintegro del saldo de los anticipos recibidos por la sociedad mercantil OBRAS CIVILES K.B, C.A., y afianzado por la sociedad mercantil SEGUROS MERCANTIL, C.A.

Se CONDENA solidariamente a las partes codemandadas al pago de los intereses moratorios, que haya devengado y continúe devengando la cantidad de VEINTITRÉS MILLONES CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL TREINTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 23.199.030,91), hoy día la cantidad de VEINTITRÉS MIL CIENTO NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs.23.199,03), desde el 17 de diciembre de 1998, exclusive, hasta la fecha en que la presente decisión quede definitivamente firme, con base al promedio ponderado de las tasas pasivas que paguen los seis (6) bancos comerciales del país con mayor volumen de depósitos por operaciones de crédito a plazo, a plazos no mayores de noventa (90) días calendario, la cual será realizada por vía de colaboración por el Banco Central de Venezuela (BCV).

De conformidad con lo establecido en la cláusula Octava del Contrato de Obras se CONDENA a la sociedad mercantil OBRAS CIVILES K.B, C.A., a cancelar la cantidad de TREINTA Y NUEVE MILLONES CIENTO CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 39.142.400,00), actualmente la cantidad de TREINTA Y NUEVE MIL CIENTO CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 39.142,40), causados por el retraso en la ejecución de la obra, durante cuatrocientos (400) días hábiles, transcurridos desde el 19 de agosto de 1997, hasta el 17 de diciembre de 1998, fecha de la resolución del contrato, a razón de NOVENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEÍS BOLIVARES (Bs. 97.856,00) actualmente la cantidad de NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEÍS CÉNTIMOS (Bs.97,86) diarios, es decir el uno por mil del monto total del contrato.

IMPROCEDENTE la Indexación Monetaria sobre la cantidad de VEINTITRÉS MILLONES CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL TREINTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 23.199.030,91), hoy día la cantidad de VEINTITRÉS MIL CIENTO NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs.23.199,03), solicitada por la representación judicial del CENTRO S.B.C.A., hoy día JUNTA LIQUIDADORA DEL CENTRO S.B. C.A.

Por la naturaleza del fallo, NO HAY condenatoria en costas en virtud de que ninguna de las partes resultó totalmente vencida en la controversia, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil, NOTIFÍQUESE a las partes de la presente decisión.

PUBLÍQUESE, NOTIFÍQUESE, REGÍSTRESE, Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado SÉPTIMO DE MUNICIPIO EJECUTOR DE MEDIDAS E ITINERANTE DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en Caracas, a los 19 de noviembre de 2013. Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.-

LA JUEZ TITULAR,

M.M.C.

EL SECRETARIO TITULAR,

Y.J.P.M.

En esta misma fecha siendo las 09:00 a.m.., se publicó, registró y dejó copia certificada de esta decisión en el copiador respectivo, asimismo se ordenó la notificación de las partes.

EL SECRETARIO TITULAR,

Y.J.P.M.

MMC/YJPM/08

Exp. Nro: 00153-12

Exp. Antiguo: AH11-V-1999-000011