Decisión de Juzgado de Municipio Noveno Ejecutor de Medidas de Caracas, de 8 de Octubre de 2013

Por las comisiones causadas por las ventas ya pactadas y que no han sido pagadas en su totalidad, la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y UN DÓLARES CON NOVENTA Y CUATRO CENTAVOS (US$ 36.381,94).

Por las comisiones del total de las ventas por pactarse del resto de los locales y oficinas, y de las cuales fue privada, la cantidad de TRESCIENTOS CATORCE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS DÓLARES CON OCHENTA Y OCHO CENTAVOS (US$ 314.952,88).

Todo lo cual asciende a la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO DÓLARES CON OCHENTA Y DOS CENTAVOS (US$ 351.334,82). Igualmente, solicitó que mediante experticia complementaria se determine el contravalor en bolívares de las cantidades reclamadas, al cambio vigente para el momento en que quede firme el fallo.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA:

En su escrito de contestación, el codemandado J.I.D.G. alegó lo que en resumen se expone:

1. Contradijo la demanda planteada en todas sus partes, tanto en los hechos como en el derecho.

2. Que es improcedente la acción de daños y perjuicios contractuales intentada en forma autónoma, pues al estar frente a un contrato bilateral, esta acción es subsidiaria de la acción de cumplimiento o resolución, y estas acciones no han sido deducidas, y así solicita que se declare.

3. Que la resolución unilateral del contrato no puede darse, puesto que siempre debe ser declarada por el Juez, quien es el único que puede calificar el incumplimiento.

4. Que, a todo evento, si se consideraba valida la resolución del contrato que efectuó por ante el Juzgado de Parroquia el día 18 de maro de 1998, la misma tuvo su base en el incumplimiento de la parte actora de las cláusulas segunda y tercera del aludido contrato, lo cual acepta la parte actora al considerar resuelto el contrato.

5. Que el incumplimiento que la parte actora le pretende atribuir nace de una ilusoria exclusividad que supuestamente se le dio para la venta de los futuros locales y oficinas del Centro Comercial Lomas de la Lagunita, y el cual se concretó cuando el mismo comenzó a realizar las referidas ventas y al haber resuelto el referido contrato en forma unilateral.

6. Que hay dos (2) incumplimientos de contrato, es decir, primero la violación de la supuesta cláusula de exclusividad que emerge del hecho de que el Sr. J.I.D. haya ofertado el mismo los locales y segundo, la posterior resolución unilateral del contrato que llevó a cabo por intermedio de un Juzgado de Parroquia.

7. Que la exclusividad que realmente existió consistía en que la parte actora se dedicaría únicamente al corretaje de los locales del centro comercial.

8. Que la envergadura del proyecto del Centro Comercial Lomas de la Lagunita requería que una compañía de corretaje, a tiempo completo y dedicación coadyuvara con la propietaria de la edificación, PROMOTORA DEL CENTRO COMERCIAL LOMAS DE LA LAGUNITA C.A., y otros corredores que ésta tuviera a bien incluir, la venta de los locales. Así pues, la cláusula segunda del contrato estipulaba era una exclusividad en cabeza de la actora frente a él.

9. Que en dicho contrato no aparecía ninguna mención puntual que expresara que él no podía encargar a otros corredores la venta de esos locales, ni que la propietaria de las edificaciones que se estaban construyendo no pudiera vender directamente sus oficinas y locales.

10. Que, a todo evento, la exclusividad a que aludía la cláusula segunda del contrato, sólo surtía efectos frente a otros corredores y no frente al titular del derecho de propiedad sobre esos inmuebles, quien perfectamente podía venderlos a terceros.

11. Que de la cláusula quinta del contrato se desprendía que él tenía la facultad de dar por terminado el contrato si la actora no cumplía con el objetivo de mismo.

12. Que lo cierto es que la actora transgredió en forma palmaria varias de las estipulaciones de dicho contrato, lo cual lo legitimó para hacerle saber su incumplimiento, mediante una notificación, en la cual se le ponía al corriente de la situación de incumplimiento en que se encontraba. Por lo tanto, ello no constituye el segundo incumplimiento que se le pretende atribuir.

13. Que en caso de que se declare que él si tenía una obligación de exclusividad frente a la actora, subsidiariamente opone la excepción NON ADIMPLETI CONTRACTUS para suspender los efectos de dicha obligación, por cuanto, mucho antes de que diera el supuesto incumplimiento que se le pretende atribuir, la parte actora incumplió con su deber de mantener un personal de ventas en la obra, con su obligación de confeccionar los planes de venta, además de que nunca realizó los catálogos que debía confeccionar y tampoco fijó las estrategias de ventas que debía organizar para cumplir, todo de conformidad con la cláusula tercera.

14. Que el incumplimiento más grave en que incurrió fue que su labor de corretaje resultó absolutamente estéril, ya que no logró concretar la venta de ninguno de los locales u oficinas del centro comercial que se le confiaron.

15. Que las operaciones de compra venta que se han realizado las concretó la empresa propietaria de las edificaciones, es decir la empresa PROMOTORA DEL CENTRO COMERCIAL LOMAS DE LA LAGUNITA, C.A., quien estaba plenamente legitimada para hacerlo.

16. Que en el presente caso estamos frente a un contrato de CORRETAJE, según lo previsto en los artículos 66 al 81 del Código de Comercio.

17. Que de acuerdo con lo establecido en el artículo 71 del Código de Comercio, la parte actora no tiene derecho al corretaje, pues su mediación no condujo a la conclusión de ninguna de las ventas que le fueron encomendadas.

18. Que la vía para reclamar el pago de la respectiva comisión de corretaje sería la acción de cumplimiento de contrato y no los de daños y perjuicios contractuales.

19. Que subsidiariamente, en caso de haber sido exitosa su mediación en algunas de las ventas, sólo tendría derecho a la comisión de corretaje por esas negociaciones, y no por las operaciones en las que no intervino; lo cual en todo caso, constituye la prestación fundamental del contrato, y ha debido ser reclamado a través de una ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, y no daños y perjuicios.

20. Que la parte actora no cumplió cabalmente con su carga de alegación en lo que respecta al pago de US$ 314.592,88 por las comisiones de las ventas futuras, ya que nada se dijo con respecto a la fórmula que se uso para arribar a semejante cálculo.

21. Todo por lo cual solicitó que se declare sin lugar la demanda.

    En el mismo escrito, el codemandado J.I.D.G. reconviene a la parte demandante en base a los siguientes alegatos:

1. Que en el Contrato que fijó los lineamientos del corretaje que la demandante (PROMOTORA GETSEMANÍ, S.A.) llevaría a cabo para la venta de los locales del Centro Comercial Lomas de La Lagunita, se estipularon una serie de obligaciones en cabeza de la misma.

2. Que la demandante incumplió la cláusula tercera del referido contrato, ya que nunca tuvo un personal de ventas en la propia obra del Centro Comercial Lomas de la Lagunita.

3. Que igualmente incumplió con sus obligaciones de (1) confeccionar los planes de venta, (2) realizar los catálogos que debía preparar según esa misma cláusula y (3) fijar las estrategias de ventas.

4. Que la demandante no logró el objetivo del contrato, es decir, llevar a conclusión las ventas de los locales u oficinas del centro comercial que se le confiaron para el corretaje, ya que ninguna de dichas operaciones se concretaron.

5. Que asimismo, la demandante incumplió su obligación de trabajar con exclusividad para las ventas del Centro Comercial Lomas de la Lagunita, y no distraerse con otros trabajos.

6. Que la demandante, entre el periodo comprendido entre el 4 de junio de 1997 y el 8 de febrero de 1998, estuvo llevando a cabo ventas en los desarrollos inmobiliarios “La Escondida” y “Escampadero”, ubicados en el Municipio El Hatillo, así como también realizó labores de corretaje con diversas casas y apartamentos ubicados en ese mismo municipio.

7. Que en base a lo antes alegado, reconviene por RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE CORRETAJE.

   En su escrito de contestación a la reconvención la parte demandante-reconvenida alegó lo siguiente:

1. Rechazó en todas y cada una de sus partes la referida reconvención.

2. Que ha sido reconvenida para la aceptación o condena de un hecho ya cumplido anteriormente por el propio codemandado-reconviniente, esto es, la resolución del contrato de corretaje suscrito el 04 de junio de 1997.

3. Que la resolución del contrato fue decidida unilateralmente por el codemandado-reconviniente, cuando se lo notificó judicialmente.

4. Que el codemandado-reconviniente resolvió el contrato y ante eso decidió demandar el pago de los daños y perjuicios correspondientes a lo que se establecía en el contrato.

5. Que no obstante se le reconviene para que se declare la resolución de contrato, lo cual no puede provocar otra cosa diferente a que se declare sin lugar la presente reconvención, con su respectiva condenatoria en costas.

6. Rechazó la pretensión de que la reconvención se rija en la ínfima suma de QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 15.000.000,oo).

   Por otro lado, en su escrito de contestación, la codemandada CONSTRUCTORA C.C.L.L., S.A. alegó lo que en resumen se expone:

1. Contradijo la demanda en todas sus partes, tanto en los hechos alegados, como en las consecuencias jurídicas que de ellos se pretende derivar.

2. Que de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 16 eiusdem, alegó la FALTA DE INTERÉS de la parte actora para sostener el presente juicio.

3. Que la actora no tiene interés para sostener el presente juicio, pues los hechos que alega no tienen cabida en ninguna norma de derecho que contemple la consecuencia jurídica que pretende le sea aplicada en el presente juicio.

4. Que la demanda es infundada absolutamente en derecho, pues no existe norma legal alguna que contemple un supuesto de solidaridad como el que se relata en el libelo.

5. Que se pretende extraer una solidaridad a través de la “teoría objetiva del riesgo”, la cual nada tiene que ver con eso.

6. Que nunca suscribió ningún contrato con la actora ya que nunca han tenido relaciones comerciales.

7. Que la acción intentada en su contra sólo es viable si existiera la supuesta solidaridad que se alega en la demanda. Si esa solidaridad no existiera, la demanda no podría prosperar, pues nunca podría ser deudora de los daños y perjuicios que se derivan de un contrato que no firmó.

8. Que la solidaridad solo nace de pacto expreso o de la ley y no por el objeto de la obligación o la naturaleza de las cosas, por lo tanto en el presente caso no existe solidaridad alguna.

9. Que el contrato suscrito con J.I.D. el día 25 de mayo de 1995, y el cual utiliza la parte actora para hacer derivar la supuesta solidaridad; estableció en el numeral (f) de la cláusula tercera que no sería solidaria con el mencionado ciudadano por los contratos que éste firmara con terceros.

10. Que dicho contrato de fecha 25/05/96 fue sustituido el 20/10/97, en el cual se puntualizó aun más la ausencia de solidaridad, según lo establece el punto 2.4 de los “Antecedentes”, Sección II, lo cual se refuerza en el punto 3.A.6 de la cláusula segunda, Sección Segunda. Y en el punto 3.A.7 de la Sección II, se estableció una cláusula de exclusión de responsabilidad a su favor, la cual está presente en todos los contratos de reserva que J.I.D. suscribió con sus clientes.

11. Que subsidiariamente alegan la improcedencia de la acción de daños y perjuicios contractuales ejercida en forma autónoma, ya que al tratarse de un contrato bilateral, dicha acción es subsidiaria de la acción de cumplimiento o de resolución, las cuales no han sido deducidas. Más aun cuando el referido contrato no ha sido resuelto, ya que se necesita el pronunciamiento expreso por parte del Juez.

12. Que la presente acción resulta improcedente por cuanto no existe la obligación de exclusividad que se le imputa a J.I.D., la cual se pretende extender por vía de la solidaridad, puesto que la exclusividad se estipuló en cabeza la actora frente a J.I.D., para que aquella no diluyera sus esfuerzos en otros proyectos.

13. Opuso la EXCEPCIÓN NON ADIMPLETI CONTRACTUS, por cuanto la parte actora incumplió con las obligaciones fundamentales que asumió en el contrato de corretaje suscrito el día 04/06/97, mucho antes de que se concretara el supuesto incumplimiento por parte de J.I.D..

14. Que en el presente estamos ante un contrato de corretaje, de acuerdo a lo previsto en los artículos 66 al 81 del Código de Comercio, y siendo que la mediación de la actora no condujo a la conclusión de ninguno de esos negocios, ésta no tiene derecho al corretaje.

15. Que la parte actora solo puede reclamar las comisiones respectivas a través de la acción de cumplimiento de contrato y no a través de la acción de daños y perjuicios.

16. Que en caso de haber llevado a conclusión alguna de las ventas del centro comercial, solo podría reclamar las comisiones a través de la acción de cumplimiento del contrato, ya que constituye la prestación fundamental del contrato de corretaje, y solo por la comisión de las ventas que por su intermediación se realizaron y no por las ventas totales.

17. Que el ciudadano J.I.D. sólo podía celebrar contratos para la promoción y ventas de los locales que a él le fueron asignados en los contratos de permuta, y nunca sobre los locales de su propiedad, ya que no tenía poder de disposición sobre ellos. Por lo tanto, alegó la INEFICACIA del contrato suscrito el día 04/06/97 entre la parte actora y el ciudadano ya mencionado, para producir efectos jurídicos sobre los inmuebles de su propiedad.

18. Que la parte actora no cumplió con su carga de alegación en lo que respecta a su pretensión de que se le pague US$ 314.592,88, ya que no se conocen los elementos mínimos que se utilizaron para llegar a dicho monto.

19. En consecuencia, solicitó que se declare sin lugar la demanda.

    -III-

    DE LA PRUEBAS Y SU VALORACIÓN

    DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:

    PRUEBAS DOCUMENTALES

1. Marcado “B” original del convenio suscrito entre PROMOTORA GETSEMANÍ, C.A. y el ciudadano J.I.D. el 4 de junio de 1997.

   Al respecto, se observa que estamos ante un documento privado, el cual fue reconocido en su firma, por el codemandado J.I.D., de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y 1.363 del Código Civil, por lo que mal podría proceder el desconocimiento efectuado por la empresa mercantil codemandada, toda vez que el mencionado documento no fue suscrito por ella y, en ese sentido, esta Juzgadora le concede pleno valor probatorio, y en consecuencia, hace plena fe de las declaraciones allí contenidas. Así se declara.

2. Copia certificada del documento protocolizado por ante Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, en fecha 22 de junio de 1990, bajo el N° 34, Tomo 31, Protocolo Primero.

   En el presente caso, observa esta Juzgadora que estamos ante la copia certificada de un documento público, la cual no fue impugnada en cuanto a su veracidad por la parte contraria, y es por ello que, conforme a lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, se le otorga pleno valor probatorio; en consecuencia, queda demostrado con dicho medio, que la sociedad mercantil CONSTRUCTORA C.C.L.L., S.A. era propietaria de la parcela de terreno situada en la Urbanización Lomas de La Lagunita. Así se declara.

3. Copia certificada de un documento autenticado por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Chacao del Estado Miranda, bajo el N° 40, Tomo 81 de los libros respectivos.

   En el presente caso, observa esta Juzgadora que estamos ante la copia certificada de un documento autenticado, que ha sido reconocido y otorgado por un funcionario público para dar fe del dicho de los otorgantes, todo de conformidad con el criterio jurisprudencial sostenido por la Sala de Casación Civil, mediante la sentencia N° 00595 de fecha 22/09/2008, con ponencia del Magistrado Luís Antonio Ortíz Hernández, Exp. N° 07-779, y siendo que dicha copia no fue impugnada por la parte contraria, se le otorga pleno valor probatorio, conforme a los artículos 1.363 y 1.366 del Código Civil, y en consecuencia, se tiene como fidedigna en cuanto al contenido de la misma, por ser documento autenticado, quedando así demostrado con dicho medio que la sociedad mercantil CONSTRUCTORA C.C.L.L., S.A. celebró un contrato con el ciudadano J.I.D. en cuanto a la construcción de un Centro Comercial sobre la parcela de terreno situada en la Urbanización Lomas de La Lagunita. Así se declara.

4. Marcado “3” original de Contrato de Promesa de Compraventa con Reservación de la Unidad MZ-6 del Centro Comercial Lomas de La Lagunita, suscrito entre la PROMOTORA DEL CENTRO COMERCIAL LOMAS DE LA LAGUNITA, C.A. y el ciudadano J.F.R., en fecha 17 de julio de 1997.

   Con respecto a dicho instrumento, observa esta Juzgadora que el mismo fue realizado por terceros que no son parte en el presente juicio. Visto esto y de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil según el cual “los documentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio ni causantes de las mismas, deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial”, y que no consta en autos, que la parte que lo produjo, hubiese promovido la prueba testimonial, esta Juzgadora no le otorga valor probatorio alguno, por lo cual la desecha. Así se declara.

5. Marcado “34” original de Convenio Previo suscrito entre la Promotora GETSEMANÍ, S.A. y O.M.D.E., en fecha 29 de enero de 1998, a los fines de adquirir la unidad OS-4 ubicada en el Nivel Solarium del edificio que se denominará “Centro Comercial Lomas de La Lagunita”

   En este supuesto, nos encontramos ante un documento privado que, si bien fue desconocido en su contenido y firma por la codemandada Constructora C.C.L.L., S.A., no menos cierto es que el mismo no fue suscrito por ella, sino entre la parte actora y un tercero. En consecuencia, no habiendo emanado dicho instrumento de la empresa codemandada mal podría esta desconocerlo o negarlo y, en ese sentido, esta Juzgadora lo estima en todo su valor probatorio, de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 1.363 del Código Civil, por lo tanto dicho instrumento hace plena fe de las declaraciones allí contenidas. Así se declara.

6. Marcado “1” copia simple de un documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del Estado Miranda, Bello Campo, en fecha 30/07/97, y anotado bajo el N° 62, tomo 129 de los Libros respectivos.

7. Marcado “2” copia simple de un documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del Estado Miranda, Bello Campo, en fecha 29/07/97, y anotado bajo el N° 61, tomo 129 de los Libros respectivos.

8. Marcado “4” copia simple de un documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del Estado Miranda, Bello Campo, en fecha 12/08/97, y anotado bajo el N° 7, tomo 138 de los Libros respectivos.

9. Marcado “5” copia simple de un documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del Estado Miranda, Bello Campo, en fecha 08/08/97, y anotado bajo el N° 32, tomo 140 de los Libros respectivos.

10. Marcado “6” copia simple de un documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del Estado Miranda, Bello Campo, en fecha 25/08/97, bajo el N° 31, tomo 149 de los Libros respectivos.

11. Marcado “7” copia simple de un documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del Estado Miranda, Bello Campo, en fecha 26/08/97, y anotado bajo el N° 61, tomo 149 de los Libros respectivos.

12. Marcado “8” copia simple de un documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del Estado Miranda, Bello Campo, en fecha 13/08/97, y anotado bajo el N° 31, tomo 140 de los Libros respectivos.

13. Marcado “9” copia simple de un documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del Estado Miranda, Bello Campo, en fecha 25/08/97, y anotado bajo el N° 32, tomo 149 de los Libros respectivos.

14. Marcado “10” copia simple de un documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del Estado Miranda, Bello Campo, en fecha 27/08/97, y anotado bajo el N° 88, tomo 150 de los Libros respectivos.

15. Marcado “11” copia simple de un documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del Estado Miranda, Bello Campo, en fecha 08/09/97, y anotado bajo el N° 84, tomo 157 de los Libros respectivos.

16. Marcado “12” copia simple de un documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del Estado Miranda, Bello Campo, en fecha 10/09/97, y anotado bajo el N° 11, tomo 161 de los Libros respectivos.

17. Marcado “13” copia simple de un documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del Estado Miranda, Bello Campo, en fecha 24/09/97, y anotado bajo el N° 33, tomo 170 de los Libros respectivos.

18. Marcado “14” copia simple de un documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del Estado Miranda, Bello Campo, en fecha 30/09/97, y anotado bajo el N° 20, tomo 172 de los Libros respectivos.

19. Marcado “15” copia simple de un documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del Estado Miranda, Bello Campo, en fecha 10/10/97, y anotado bajo el N° 95, tomo 180 de los Libros respectivos.

20. Marcado “16” copia simple de un documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del Estado Miranda, Bello Campo, en fecha 09/10/97, y anotado bajo el N° 29, tomo 179 de los Libros respectivos.

21. Marcado “17” copia simple de un documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del Estado Miranda, Bello Campo, en fecha 17/10/97, y anotado bajo el N° 84, tomo 181 de los Libros respectivos.

22. Marcado “18” copia simple de un documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del Estado Miranda, Bello Campo, en fecha 20/01/98, y anotado bajo el N° 46, tomo 04 de los Libros respectivos.

23. Marcado “19” copia simple de un documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del Estado Miranda, Bello Campo, en fecha 01/04/1998, y anotado bajo el N° 60, tomo 55 de los Libros respectivos.

24. Marcado “20” copia simple de un documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del Estado Miranda, Bello Campo, en fecha 27/10/97, y anotado bajo el N° 02, tomo 190 de los Libros respectivos.

25. Marcado “21” copia simple de un documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del Estado Miranda, Bello Campo, en fecha 17/11/97, y anotado bajo el N° 65, tomo 204 de los Libros respectivos.

26. Marcado “22” copia simple de un documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del Estado Miranda, Bello Campo, en fecha 12/11/97, y anotado bajo el N° 43, tomo 203 de los Libros respectivos.

27. Marcado “23” copia simple de un documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del Estado Miranda, Bello Campo, en fecha 14/11/97, y anotado bajo el N° 72, tomo 205 de los Libros respectivos.

28. Marcado “24” copia simple de un documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del Estado Miranda, Bello Campo, en fecha 14/11/97, y anotado bajo el N° 01, tomo 207 de los Libros respectivos.

29. Marcado “25” copia simple de un documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del Estado Miranda, Bello Campo, en fecha 25/03/98, y anotado bajo el N° 76, tomo 48 de los Libros respectivos.

30. Marcado “26” copia simple de un documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del Estado Miranda, Bello Campo, en fecha 05/12/97, y anotado bajo el N° 11, tomo 218 de los Libros respectivos.

31. Marcado “27” copia simple de un documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del Estado Miranda, Bello Campo, en fecha 05/12/97, y anotado bajo el N° 12, tomo 218 de los Libros respectivos.

32. Marcado “28” copia simple de un documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del Estado Miranda, Bello Campo, en fecha 05/09/97, y anotado bajo el N° 50, tomo 219 de los Libros respectivos.

33. Marcado “29 copia simple de un documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del Estado Miranda, Bello Campo, en fecha 16/01/98, y anotado bajo el N° 44, tomo 05 de los Libros respectivos.

34. Marcado “30” copia simple de un documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del Estado Miranda, Bello Campo, en fecha 19/01/98, y anotado bajo el N° 47, tomo 04 de los Libros respectivos.

35. Marcado “31” copia simple de un documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del Estado Miranda, Bello Campo, en fecha 20/01/98, y anotado bajo el N° 43, tomo 05 de los Libros respectivos.

36. Marcado “32” copia simple de un documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del Estado Miranda, Bello Campo, en fecha 22/01/98, y anotado bajo el N° 69, tomo 06 de los Libros respectivos.

37. Marcado “33” copia simple de un documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del Estado Miranda, Bello Campo, en fecha 22/01/98, y anotado bajo el N° 70, tomo 06 de los Libros respectivos.

38. Marcado “35” copia simple de un documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del Estado Miranda, Bello Campo, en fecha 20/02/98, y anotado bajo el N° 58, tomo 28 de los Libros respectivos.

39. Marcado “36” copia simple de un documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del Estado Miranda, Bello Campo, en fecha 10/03/98, y anotado bajo el N°32, tomo 37 de los Libros respectivos.

40. Marcado “37” copia simple de un documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del Estado Miranda, Bello Campo, en fecha 10/03/98, y anotado bajo el N°59, tomo 40 de los Libros respectivos.

41. Marcado “38” copia simple de un documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del Estado Miranda, Bello Campo, en fecha 10/03/98, y anotado bajo el N° 58, tomo 40 de los Libros respectivos.

42. Marcado “39” copia simple de un documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del Estado Miranda, Bello Campo, en fecha 17/03/98, y anotado bajo el N°28, tomo 45 de los Libros respectivos.

    Con respecto a los documentos marcados “1” al “2”, “4” al “33” y “35 al 39”, se observa que se tratan de copias simples, las cuales fueron impugnadas por la empresa codemandada Constructora C.C.L.L., S.A. en su debida oportunidad legal, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, visto que la parte que las produjo no solicitó su cotejo con la original o consignó copias certificadas expedidas con anterioridad a aquellas, esta Juzgadora no les concede valor probatorio alguno. No obstante, considera que las mismas constituyen un indicio de que efectivamente se llevaron a cabo dichos Contratos de Promesa de Compraventa con Reserva. Así se declara.

43. Marcado “1” y cursante al folio 02 de la pieza 03, ejemplar de fecha 17/03/98.

    Al respecto, aprecia esta Juzgadora que no estamos ante un caso de aquellos que prevé el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, puesto que no se trata de un acto que la ley ordena publicar, sino más bien de un aviso publicado por un particular, y en ese sentido, el mismo no goza de una presunción de fidelidad, por cuanto no consta en autos elementos que permitan verificar la autenticidad del mismo, específicamente, su autoría. En consecuencia, esta Juzgadora no le concede valor probatorio alguno. Así se declara.

44. Marcado “2” y cursante al folio 03 de la pieza 03, copia simple de fecha 08/02/98.

45. Marcado “3” y cursante al folio 04 de la pieza 03, copia simple de fecha 08/02/98.

46. Marcado “4” y cursante al folio 05 de la pieza 03, copia simple de fecha 22/03/98.

    Con respecto a las copias simples marcadas “2” al “4”, esta Juzgadora no le otorga valor probatorio alguno, en virtud de que las mismas fueron impugnadas por la codemandada Constructora C.C.L.L., S.A. de conformidad con el segundo parágrafo del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y que la parte que las produjo no solicitó su cotejo con los originales. Por lo tanto, quedan desechadas. Así se declara.

47. Marcado “5” y cursante al folio 6 de la pieza 03, copias certificadas del Acta Constitutiva de la sociedad mercantil PROMOTORA DEL CENTRO COMERCIAL LOMAS DE LA LAGUNITA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Dtto. Federal y Estado Miranda, bajo el N° 8, Tomo 650-A Sgdo, de fecha 29/11/98.

    Por cuanto nos encontramos ante la copia certificada de un documento público, que no fue impugnada por la parte ante la cual se presentó, se le estima en todo su valor probatorio de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil, y en consecuencia, queda demostrado con dicho medio que el principal accionista de la compañía Promotora del Centro Comercial Lomas de la Lagunita, C.A. es el ciudadano J.I.D., quien para ese entonces se desempeñaba como Director. Así se declara.

48. Marcado “6” y cursante al folio 19 de la pieza 03, copia simple de la solicitud de Notificación Judicial.

    De acuerdo a la revisión de las actas del presente expediente, se evidencia que la codemandada Constructora C.C.L.L., S.A. impugnó dicha copia, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Por lo tanto, esta Juzgadora no le concede valor probatorio alguno, ya que la parte que lo produjo no solicitó su cotejo con el original o con una copia certificada. Así se declara.

49. Cursantes a los folios 21 al 399 de la pieza 03, originales de Contratos Previos con sus respectivos soportes, suscritos por la PROMOTORA GETSEMANÍ, S.A. y los cuales se discriminan a continuación:

     Marcado “7” Contrato Previo Ref.: PN-CPB-08, suscrito con el promitente V.L.G. en fecha 12/06/97.

     Marcado “8” Contrato Previo Ref.: MZ-32, suscrito con el promitente M.E.G., en representación de la sociedad mercantil FESTEJOS y PIÑATERÍA EL TOLÓN en fecha 16/06/97.

     Marcado “9” Contrato Previo Ref.: PN-MZ-06, suscrito con el promitente J.F.R. en fecha 16/06/97.

     Marcado “10” Contrato Previo Ref.: CPB-09, suscrito con el promitente R.G.P.U. en fecha 14/06/97.

     Marcado “11” Contrato Previo Ref.: MZ-12, suscrito con el promitente CAROLINA VAN DEN BUSSCHE DE NELSON en fecha 01/08/97.

     Marcado “12” Contrato Previo Ref.: CPB-7A, suscrito con el promitente R.A.S. en fecha 01/08/97.

     Marcado “13” Contratos Previos Ref.: CPB-07 y CPB-22, ambos suscritos con el promitente G.B.S.N. en fecha 01/08/97.

     Marcado “14” Contrato Previo Ref.: MZ-30, suscrito con el promitente P.V. en fecha 04/08/97.

     Marcado “15” Contrato Previo Ref.: CPB-10, suscrito con los promitentes L.S.R. y P.V. en fecha 05/08/97.

     Marcado “16” Contrato Previo Ref.: CPB-34, suscrito con el promitente A.D.L.V. en fecha 12/08/97.

     Marcado “17” Contrato Previo Ref.: MZ-05, suscrito con el promitente O.R. en fecha 12/08/97.

     Marcado “18” Contrato Previo Ref.: CPB-04, suscrito con los promitentes M.Á.O. y M.A.V.D.O. en fecha 20/08/97.

     Marcado “19” Contrato Previo Ref.: CPB-6A, suscrito con el promitente M.C.B. en fecha 26/08/97.

     Marcado “20” Contrato Previo Ref.: CPB-06, suscrito con los promitentes G.B.G. y M.C.B., en representación de la sociedad mercantil JOYERÍA SEN-CAS, S.R.L. en fecha 29/08/97.

     Marcado “21” Contrato Previo Ref.: MZ-13, suscrito con el promitente S.T.S. en fecha 08/09/97.

     Marcado “22” Contrato Previo Ref.: CPB-05, suscrito con el promitente J.A.G. en fecha 16/09/97.

     Marcado “23” Contrato Previo Ref.: CPB-4A, suscrito con el promitente WERNE R.U. en fecha 18/09/97.

     Marcado “24” Contrato Previo Ref.: CPB-03, suscrito con el promitente L.N.D.A. en fecha 23/09/97.

     Marcado “25” Contrato Previo Ref.: CPB-17, suscrito con el promitente W.A.N. en fecha 23/09/97.

     Marcado “26” Contrato Previo Ref.: OS-08, suscrito con el promitente G.S.N. en fecha 01/10/97.

     Marcado “27” Contrato Previo Ref.: CPB-32, suscrito con el promitente E.P.R. en fecha 07/10/97.

     Marcado “28” Contrato Previo Ref.: MZ-07, suscrito con el promitente E.A. RIVAS DE CATALDO en fecha 08/10/97.

     Marcado “29” Contrato Previo Ref.: MZ-31, suscrito con el promitente R.F.N. en fecha 23/10/97.

     Marcado “30” Contrato Previo Ref.: MZ-21, suscrito con el promitente D.R.N. en fecha 29/10/97.

     Marcado “31” Contrato Previo Ref.: MZ-20, suscrito con el promitente G.A.D.R. en fecha 31/10/97.

     Marcado “32” Contrato Previo Ref.: CPB-33, suscrito con los promitentes A.H. y G.A.D.R. en fecha 03/11/97.

     Marcado “33” Contrato Previo Ref.: OS-09, suscrito con el promitente E.A.S. en fecha 14/11/97.

     Marcado “34” Contrato Previo Ref.: S-10, suscrito con los promitentes N.M.D.A. y W.A. en fecha 25/11/97.

     Marcado “35” Contrato Previo Ref.: S-17, suscrito con los promitentes N.M.D.A. y W.A. en fecha 25/11/97.

     Marcado “36” Contrato Previo Ref.: S-18, suscrito con el promitente M.N.D.A. en fecha 25/11/97.

     Marcado “37” Contrato Previo Ref.: S-14, suscrito con el promitente B.O.D.M. en fecha 09/12/97.

     Marcado “38” Contrato Previo Ref.: CPB-01, suscrito con los promitentes W.A. y N.M.D.A. en fecha 08/12/97.

     Marcado “39” Contrato Previo Ref.: S-31, suscrito con el promitente J.J.N.F. en fecha 16/12/97.

     Marcado “40” Contrato Previo Ref.: S-08, suscrito con el promitente L.T.D.H. en fecha 16/12/97.

     Marcado “41” Contrato Previo Ref.: S-09, suscrito con el promitente L.T.D.H. en fecha 16/12/97.

     Marcado “42” Contrato Previo Ref.: OS-04, suscrito con el promitente O.M.D.E..

     Marcado “43” Contrato Previo Ref.: CPB-35, suscrito con el promitente R.C.D.L. en fecha 04/02/98.

     Marcado “44” no hay contrato.

     Marcado “45” Contrato Previo Ref.: OS-05, suscrito con el promitente L.B.R.J. en fecha 16/02/98.

     Marcado “46” Contrato Previo Ref.: MZ-18, suscrito con el promitente L.B.R.J. en fecha 16/02/98.

     Marcado “47” Contrato Previo Ref.: S-21, suscrito con el promitente M.M.D.L.D.M. en fecha 25/02/98.

    Al respecto, nota esta Juzgadora que estamos ante instrumentos privados, los cuales fueron desconocidos en su contenido y firma por la empresa codemandada CONSTRUCTORA C.C.L.L., S.A. Sobre dicho desconocimiento, observa quien sentencia, que no le estaba dado a la empresa codemandada desconocer un documento que no emana de ella, conforme a los alcances del artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, que señala que “la parte contra quien se produzca en juicio un instrumento privado como emanado de ella o de algún causante suyo, deberá manifestar formalmente si lo reconoce o lo niega…” Por tal razón, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, a excepción del signado “44” donde no consta contrato alguno. Así se declara.

50. Cursantes de los folios 400 al 628 y del 645 al 815, Copias al Carbón de Comprobantes de Egreso con sus debidos soportes, discriminados de la siguiente forma:

     Marcado “48” Comprobante de Egreso por la cantidad la cantidad de Bs. 400.010,35.

     Marcado “49” Comprobante de Egreso por la cantidad de Bs. 135.306,70.

     Marcado “50” Comprobante de Egreso por la cantidad de Bs. 363.471,13.

     Marcado “51” Comprobante de Egreso por la cantidad de Bs. 340.365,80.

     Marcado “52” Comprobante de Egreso por la cantidad de Bs. 477.677,57.

     Marcado “53” Comprobante de Egreso por la cantidad de Bs. 202.778,83.

     Marcado “54” Comprobante de Egreso por la cantidad de Bs. 316.663,73.

     Marcado “55” Comprobante de Egreso por la cantidad de Bs. 155.201,06.

     Marcado “56” Comprobante de Egreso por la cantidad de Bs. 153.368,90.

     Marcado “57” Comprobante de Egreso por la cantidad de Bs. 348.566,85.

     Marcado “58” Comprobante de Egreso por la cantidad de Bs. 179.744,00.

     Marcado “59” Comprobante de Egreso por la cantidad de Bs. 189.757,59.

     Marcado “60” Comprobante de Egreso por la cantidad de Bs. 57.184,19.

     Marcado “61” Comprobante de Egreso por la cantidad de Bs. 153.744,51.

     Marcado “62” Comprobante de Egreso por la cantidad de Bs. 171.242,27.

     Marcado “63” Comprobante de Egreso por la cantidad de Bs. 551.204,25.

     Marcado “64” Comprobante de Egreso por la cantidad de Bs. 35.713,74.

     Marcado “65” Comprobante de Egreso por la cantidad de Bs. 56.287,51.

     Marcado “66” Comprobante de Egreso por la cantidad de Bs. 162.712,23.

     Marcado “67” Comprobante de Egreso por la cantidad de Bs. 409.653,83.

     Marcado “68” Comprobante de Egreso por la cantidad de Bs. 383.497,10.

     Marcado “69” Comprobante de Egreso por la cantidad de Bs. 298.795,45.

     Marcado “70” Comprobante de Egreso por la cantidad de Bs. 419.762,92.

     Marcado “71” Comprobante de Egreso por la cantidad de Bs. 191.090, 50.

     Marcado “72” Comprobante de Egreso por la cantidad de Bs. 137.443,34.

     Marcado “73” Comprobante de Egreso por la cantidad de Bs. 99.336,97.

     Marcado “74” Comprobante de Egreso por la cantidad de Bs. 185.763,16.

     Marcado “75” Comprobante de Egreso por la cantidad de Bs. 702.251,82.

     Marcado “76” Comprobante de Egreso por la cantidad de Bs. 52.290,27.

     Marcado “77” Comprobante de Egreso por la cantidad de Bs. 40.447,81.

     Marcado “78” Comprobante de Egreso por la cantidad de Bs. 920.164,41.

     Marcado “79” Comprobante de Egreso por la cantidad de Bs. 376.406,50.

     Marcado “80” Comprobante de Egreso por la cantidad de Bs. 620.436,64.

     Marcado “81” Comprobante de Egreso por la cantidad de Bs. 222.711,58.

     Marcado “82” Comprobante de Egreso por la cantidad de Bs. 229.804,16.

     Marcado “83” Comprobante de Egreso por la cantidad de Bs. 80.256,00.

     Marcado “84” Comprobante de Egreso por la cantidad de Bs. 70.074,79.

     Marcado “85” Comprobante de Egreso por la cantidad de Bs. 201.122,63.

     Marcado “86” Comprobante de Egreso por la cantidad de Bs. 189.531,43.

     Marcado “87” Comprobante de Egreso por la cantidad de Bs. 74.729,08.

     Marcado “88” Comprobante de Egreso por la cantidad de Bs. 240.790,36.

     Marcado “89” Comprobante de Egreso por la cantidad de Bs. 442.175,42.

     Marcado “90” Comprobante de Egreso por la cantidad de Bs. 37.019,91.

     Marcado “91” Comprobante de Egreso por la cantidad de Bs. 255.039,32.

     Marcado “92” Comprobante de Egreso por la cantidad de Bs. 1.505.204,38.

     Marcado “93” Comprobante de Egreso por la cantidad de Bs. 89.855,64.

     Marcado “94” Comprobante de Egreso por la cantidad de Bs. 12.955,69.

     Marcado “95” Comprobante de Egreso por la cantidad de Bs. 585.997,35.

    En este supuesto, esta Juzgadora no le otorga valor probatorio alguno a las mencionadas copias, en virtud de que las mismas fueron debidamente impugnadas por la codemandada Constructora C.C.L.L., S.A., de conformidad con el segundo parágrafo del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y que la parte promovente no solicitó su cotejo con los originales. Por lo tanto, quedan desechadas. Así se declara.

51. Marcado “96” Informe Contable realizado por el Lic. Luis Guerrero, C.P.C. 22546.

    Al respecto, nota esta Juzgadora que dicho instrumento fue realizado por un tercero que no es parte en el presente juicio. Ahora bien, de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil “los documentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio ni causantes de las mismas, deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial”, no obstante, si bien la parte que lo produjo promovió la prueba testimonial, no consta en autos la ratificación testimonial, y por tal razón, esta Juzgadora no le otorga valor probatorio alguno. Así se declara.

    PRUEBA TESTIMONIAL

52. Cursante de los folios 177 al 180 de la pieza 04, acta declaración de la ciudadana L.N.d.A., titular de la Cédula de Identidad No. V-239.382, en la cual se deja constancia que la mencionada testigo depuso acerca de lo siguiente: Que tuvo conocimiento de la Promotora Getsemaní, S.A. debido a que fue a sus oficinas ubicadas en el quinto piso del Centro Comercial Lomas de la Lagunita por estar buscando un local.

    Visto esto, esta Juzgadora observa que dicho testigo merece fe de certeza por cuanto su testimonio no fue contradictorio y, por ende, se valora de conformidad con la sana crítica establecida en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

    PRUEBA DE INFORMES

53. Promovió Prueba de Informes dirigida al Juzgado Vigésimo Primero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (antes Juzgado Duodécimo de Parroquia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas) a los fines de que informen si en fecha 18/03/98 se practicó la Notificación Judicial.

    Sobre esta particular, observa esta Juzgadora que si bien el Tribunal, mediante oficio N° 2515 de fecha 21 de diciembre de 2000, requirió al mencionado Juzgado lo solicitado por la parte promovente, no consta en autos las resultas de la misma, razón por lo cual queda desechada de la presente causa. Así se declara.

    POSICIONES JURADAS

54. Solicitó la prueba de posiciones juradas del ciudadano J.I.D., titular de la cédula de identidad No. V-6.916.526.

    En este caso, observa esta Juzgadora que no fueron evacuadas, por lo cual quedan desechadas y no se les concede ningún valor probatorio. Así se declara.

    DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA CODEMANDADA CONSTRUCTORA C.C.L.L., S.A.:

    PRUEBA DOCUMENTAL

1. Marcado “A” original de Contrato de Permuta, debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 15/10/97, y anotado bajo el N° 30, tomo 182 de los Libros respectivos.

   Al respecto, esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio, ya que se trata de un documento autenticado, que ha sido reconocido y otorgado por un funcionario público para dar fe del dicho de los otorgantes, todo de conformidad con el criterio jurisprudencial sostenido por la Sala de Casación Civil, mediante la sentencia N° 00595 de fecha 22/09/2008, con ponencia del Magistrado Luís Antonio Ortíz Hernández, Exp. N° 07-779, y que no fue impugnado por la parte contraria, de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 1.363 del Código Civil. Así se declara.

   PRUEBA DE INFORMES

2. Promovió Prueba de Informes dirigida a las siguientes sociedades mercantiles: Festejos y Piñatería El Tollón S.R.L., Joyerías Sen-Cas S.R.L. e Inversiones 8163 C.A.

   Al respecto, observa esta Juzgadora que de una revisión exhaustiva de las actas se constata que no fue remitido ningún informe, por lo cual queda desechada. Así se declara.

   EL CODEMANDADO J.I.D. NO PROMOVIÓ PRUEBA ALGUNA DURANTE LA FASE PROBATORIA CORRESPONDIENTE.

   Habiéndose cumplido con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil que establece que los “Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción...”, esta Juzgadora pasa a establecer sus consideraciones para decidir la presente causa.

   -IV-

   MOTIVA

   De la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente expediente, se observa que en virtud de la entrada en vigencia de la Resolución Nº 2011-0062 de fecha 30 de noviembre de 2011 y de la Resolución Nº 2012-0033 de fecha 28 de noviembre de 2012 dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia a través de la cuales se le atribuye a este Tribunal competencia como Juzgado Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien suscribe el presente fallo, previo abocamiento efectuado, notificadas las partes, y estando en la oportunidad para decidir, lo hace con base a las siguientes consideraciones:

   PUNTO PREVIO

   -DE LA CAUSA ACUMULADA-

   En fecha 1° de junio de 1998, la sociedad mercantil PROMOTORA GETSEMANÍ, S.A. incoó demanda por Simulación en contra de las sociedades mercantiles CONSTRUCTORA C.C.L.L., S.A. e INVERSIONES MUSKAL, S.A., la cual fue admitida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 16 de junio de 1998 (folio 1027, pieza 01). Acto seguido, en fecha 17 de junio de ese mismo año, y a solicitud de la parte actora, el mencionado Juzgado acordó acumular la presente causa con el juicio que cursaba por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, incoado por la PROMOTORA GETSEMANÍ, S.A. en contra del ciudadano J.I.D. y la sociedad mercantil CONSTRUCTORA C.C.L.L., S.A., y en consecuencia, remitió el expediente a los fines de su acumulación.

   Una vez recibido el expediente, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, mediante auto de fecha 12 de noviembre de 1998, acordó la acumulación de los mencionados juicios en virtud de que ambos guardaban conexión y fue ese Juzgado el que previno, de conformidad con el artículo 51 del Código de Procedimiento Civil (folio 1038, pieza 01).

   Luego, en fecha 02 de noviembre de 2001, los apoderados judiciales de la parte actora, solicitaron la reposición de la causa, puesto que el Juzgado Tercero antes mencionado no emitió un auto suspendiendo el curso de la causa que se encontraba más adelantada al momento de acumular el expediente recibido del Juzgado Undécimo (folios 215 al 217, pieza 05); no obstante, en fecha 08 de noviembre de 2002, el Tribunal de la causa, consideró inoficioso e inútil reponer al estado de acumular nuevamente las causas por cuanto no se causó un gravamen irreparable a ninguna de las partes, ya que el juicio de simulación se encontraba en la fase procesal de citación de la parte demandada (folio 222, pieza 05).

   Ahora bien, de una revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente expediente, este Juzgadora pudo verificar que este proceso se inició por demanda admitida en fecha 1° de junio de 1998, siendo que hasta la fecha en que se produce el presente pronunciamiento, la parte actora no ha realizado actuación alguna tendiente a lograr la citación de la parte demandada en el presente proceso.

   Habida cuenta de las indicadas circunstancias, debe esta Juzgadora hacer las siguientes consideraciones:

   Este Tribunal considera, que el Instituto de la Perención de la instancia constituye uno de los modos de terminación del proceso mediante el cual, en términos generales, se pone fin al juicio por la paralización de la causa durante un período establecido por el legislador, en el que no se realizó ningún acto de impulso procesal. A través de este mecanismo se extingue el procedimiento por falta de gestión imputable a las partes, durante un determinado período establecido por la Ley, con el objeto de evitar que los procesos se prolonguen indefinidamente manteniendo en incertidumbre a las partes y en suspenso los derechos ventilados.

   De lo antes dicho se evidencia que, el presupuesto de la institución de la Perención, desde el punto de vista subjetivo, es una presunta voluntad de los litigantes del desistimiento por abandono, cuando, conforme al principio dispositivo (artículo 11 del Código de Procedimiento Civil), tienen el deber de impulsarlo.

   En efecto, nuestra Sala Constitucional, a través de fallo N° 956, del 1° de junio de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C. (Caso: F.V.G. y otros, Exp. N° 00-1491), ha establecido que el fin de la perención es sancionar la inactividad de los litigantes cuando no se insta o impulsa el proceso en un lapso determinado, o cuando el demandante no realiza una actividad específica en plazos establecidos, y su efecto es que extingue el proceso, por lo cual no ataca la acción y, las decisiones que se produzcan y las pruebas que resulten de autos tendrán plena validez.

   En razón de lo anterior, ante la renuncia tácita de las partes de continuar gestionando el proceso, manifestada en su omisión de cumplimiento de algún acto de procedimiento que revele su intención de impulso o gestión y, vencido el período que estipula la Ley, el administrador de justicia debe declarar, aun de oficio, la perención de la instancia en virtud del carácter de orden público de dicho instituto procesal, en el entendido que, la declaratoria que a bien tenga proferir el operador de justicia, no produce cosa juzgada material en las causas sometidas a su conocimiento salvo el caso en que la instancia perimida fuese la segunda y, en consecuencia, el fallo apelado quedase firme, pudiendo los accionantes interponer nuevamente la demanda en los mismos términos en que fue propuesta anteriormente, siempre que se encuentre dentro del lapso legal establecido a tal fin. Así las cosas, la Sala Constitucional en sentencia Nº 853, dictada en fecha 05 de mayo de 2006, en el Caso: Gobernación del Estado Anzoátegui, Exp. Nº 02-694, se pronunció en el sentido siguiente:

   (…) a criterio de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, la perención opera de pleno derecho y puede ser dictada de oficio o a petición de parte, sin que se entienda que exista en cabeza del juzgador un margen de discrecionalidad para el decreto de la misma (…)

   . (Resaltado nuestro).

   Precisado lo anterior, debe revisar esta Juzgadora cuándo se produce la perención, en especial la de la citación.

   El ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:

   Articulo 267.- (…) También se extingue la instancia:

   1. Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado.

   De la norma ut supra trascrita, se evidencia que el supuesto de procedencia de la figura procesal en análisis, está configurado por dos (02) requisitos de carácter concurrente, a saber: La inactividad del demandante, en lo que respecta en las obligaciones que la ley le impone a los fines de practicar la citación del demandado y el transcurso de 30 días continuos posteriores a la admisión a la demanda.

   Con respecto a las obligaciones que la ley impone al actor para que sea practicada la citación del demandado, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 537 de fecha 06 de julio de 2004, con ponencia del Magistrado Dr. C.O.V. (caso: J.R.B.V. c/ Seguros Caracas Liberty Mutual, Exp. N° 2001-000436), expresó:

   …Como se observa, el legislador impone una dura sanción a la negligencia de las partes, lo cual evidentemente redunda en agilizar los procesos, puesto que obliga a los litigantes a impulsarlos bajo la amenaza de la perención, evitando así en gran medida, las paralizaciones de las causas por largos períodos, tal y como ocurría anteriormente. Ahora bien, dada la severidad del castigo, este Supremo Tribunal ha considerado de aplicación e interpretación restrictiva, las normas relativas a la perención y bajo estos lineamientos ha establecido, mediante su doctrina, que por cuanto la ley habla de las obligaciones que debe cumplir el demandante, basta que éste ejecute alguna de ellas a los efectos de la práctica de la citación, para evitar que se produzca la perención. En este sentido se pronunció la sentencia Nº. 172, de fecha 22 de junio de 2001, expediente Nº.00-373, en el juicio de R.E. y otra contra M.P.M. y otros, cuyo texto reza:

   '...Para decidir, la Sala observa:

   La recurrida yerra ostensiblemente al aplicar falsamente el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, como el recurrente asevera. En efecto, consta de la precedente trascripción, que la demanda fue admitida por el tribunal de la causa el 23 de julio de 1997. Asimismo, que los derechos de arancel judicial se pagaron el 30 de julio de 1997, es decir, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de admisión del libelo. No obstante, el sentenciador consideró que los demandantes tenían que cumplir con otras obligaciones a su cargo y al no hacerlo, se produjo la perención de la instancia.

   Ahora bien, la Sala en sentencia del 06 de agosto de 1998 (Banco Hipotecario Unido, C.A. contra F.R.B.G.), señaló:

   ‘...El criterio antes expuesto, de que las únicas obligaciones legales a cargo del actor están constituidas por el pago de los derechos de compulsa y citación fue reiterado en fallos del 31 de marzo de 1993 (Antonio Labora Soanne contra C.A. Inmuebles La Primicia); del 19 y 27 de octubre de 1994 y 08 de febrero de 1995, como el recurrente alega.

   Por tanto, las normas atinentes a la perención de interpretación restrictiva, por su naturaleza sancionatoria, a juicio de la Sala y con vista al contenido del ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, basta con que el recurrente cumpla con alguna de las obligaciones que la ley le impone a los fines de practicar la citación del demandado, antes referidas, para que no se produzca la perención, ya que las actuaciones subsiguientes, como se expuso en el fallo del 22 de abril de 1992 antes citado, corresponden íntegramente realizarlas al tribunal de la causa de conformidad con lo indicado en el artículo 218 eiusdem; y sin que la parte tenga ingerencia (SIC) alguna en esas actuaciones subsiguientes, sino que las mismas están a cargo del tribunal.

   El ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil (sic) tiene como supuesto de hecho para que se produzca la perención de la instancia, que el actor no cumpla con las obligaciones que la ley le impone para que se practique la citación del demandado. La mención de la palabra obligaciones en la norma en comento está en plural. Por argumento en contrario, como antes se refirió, si el actor cumple con alguna de las obligaciones que tiene a su cargo, es evidente que no opera la aplicabilidad del supuesto de hecho del ordinal 1º del artículo 267, el cual exige para aplicar la sanción allí prevista que no se cumpla con las obligaciones...’ (Negrilla y subrayado nuestro).

   Siendo así, esta Juzgadora establece que las obligaciones a las que se contrae el ordinal primero del artículo 267 aludido, son las siguientes:

   1.- El pago de los conceptos en la elaboración de los recaudos de citación o compulsa del libelo, libramiento de boleta de citación y, las atinentes al pago del funcionario judicial Alguacil para la práctica de sus diligencias encaminadas a la obtención del acto de comunicación procesal de citación, previstas en el artículo 17, aparte I, numeral 1 y 2, y aparte II, numeral 1, respectivamente de la Ley de Arancel Judicial, que se materializa mediante la liquidación de las respectivas planillas,

   2.- La urgente obligación lógica de suministrar por lo menos la dirección o lugar en el cual se encuentra la persona a citar, y

   3.- Proporcionar el transporte o traslado y gastos de manutención y hospedaje, cuando haya que cumplirse en lugares que disten más de quinientos (500) metros de la sede del Tribunal, tal como lo prevé el artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial.

   Con respecto a la obligación del pago de los derechos arancelarios, si bien es cierto que de conformidad con el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Civil, en la sentencia N° 537 de fecha 06 de julio de 2004, perdió su vigencia en atención al principio de la justicia gratuita contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el mismo no es aplicable al caso sub iudice, de acuerdo con la fecha de admisión de la demanda (16 de junio de 1998), toda vez que dicho criterio jurisprudencial aún no se encontraba vigente para la referida oportunidad y solo se aplicaría para las demandas que fueran admitidas al día siguiente de la fecha de su publicación. En consecuencia, en el caso de marras, es exigible la constancia del cumplimiento del pago del arancel judicial. Así se declara.

   Ahora bien, con respecto al lapso establecido en la ley, es decir, treinta (30) días posteriores a la admisión a la demanda, observa esta Juzgadora, que debe computarse a través de días calendarios consecutivos. En consecuencia, en el presente caso, dicho lapso comenzó a correr el día siguiente a la admisión de la demanda, es decir, el 17 de junio de 1998; no obstante, aprecia esta Juzgadora que, en esa fecha, el Tribunal acordó acumular dicha causa, con el juicio que se seguía por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, y en consecuencia remitió el expediente mediante oficio N°369-98.

   Visto lo anterior, esta Juzgadora, en aras de preservar el derecho de acceso a la Justicia y a la tutela judicial efectiva, conforme a los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera que sería contrario computar el lapso de la perención breve desde el día en que se admitió la demanda, siendo que al día siguiente el expediente fue remitido por el Tribunal a los fines de su acumulación, no teniendo la demandante oportunidad de accesar al proceso a los fines de lograr el impulso de la citación, ni de realizar actuación procesal alguna, hasta que el mismo fuera recibido por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, lo cual se verificó en fecha 10 de noviembre de 1998, tal como consta en el folio 600 de la pieza 01 del expediente. Así pues, aprecia esta Juzgadora que, no siéndole imputable a la actora el período transcurrido entre el 17 de junio de 1998 hasta el 10 de noviembre de ese mismo año, por cuanto, debe entenderse que se produjo una suspensión momentánea del proceso mientras el expediente era recibido, es a partir de allí que comenzó a correr el lapso preclusivo de los treinta (30) días, verificándose que el día treinta (30) fue el 10 de diciembre de 1998. Así se declara.

   Así las cosas, y en atención a lo antes establecido, en el caso de marras constata esta Juzgadora que, durante el mencionado lapso, la demandante no cumplió con sus obligaciones tendientes a la obtención de la citación de las demandadas, toda vez que no consta en autos la consignación de las planillas liquidadas con respecto a los derechos arancelarios, así como tampoco consta en el libelo la indicación del domicilio de las demandadas, ni mucho menos que se haya dejado constancia en el expediente de haber puesto a la orden del alguacil los medios y recursos necesarios para el logro de la citación de las accionadas, si ésta debía practicarse en un sitio o lugar que dista a más de 500 metros de la sede del Tribunal. Tan es así, que el día 08 de noviembre de 2002, el Tribunal de la causa confirmó que, para esa fecha, la presente causa se encontraba en la “fase procesal de citación de la parte demandada” (folio 222 de la pieza 05), y aun así, la parte actora nada hizo a los fines de impulsar la citación.

   En consecuencia, al haberse configurado en esta causa la perención de la instancia prevista en el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, debido a que la parte demandante no cumplió con sus obligaciones a fin de obtener la citación de las demandadas, resulta forzoso para esta Juzgadora declarar la Perención de la Instancia del presente juicio, de conformidad con lo antes expuesto. Así se decide.

   -DE LA FALTA DE INTERÉS DE LA PARTE ACTORA-

   En la oportunidad de dar contestación a la demanda, el apoderado judicial de la codemandada CONSTRUCTORA C.C.L.L., S.A. alegó la falta de interés de la parte actora para sostener el presente juicio de conformidad con los artículos 361 y 16 del Código de Procedimiento Civil, por lo que esta Juzgadora procede, antes de hacer cualquier otro pronunciamiento sobre los restantes alegatos esgrimidos por las partes, a resolver previamente la defensa propuesta.

   El artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, señala lo siguiente:

   En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación y las razones, defensas y excepciones perentorias que creyere conveniente alegar.

   Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9°, 10 y 11 del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas…

   (Resaltado nuestro).

   En efecto la “o” entre las palabras “cualidad” e “interés” denota una conjunción disyuntiva que borra la idea de que “cualidad” e “interés” sean términos equivalentes.

   En este orden ideas, se aprecia que el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, dispone: “Para proponer la demanda el actor debe tener interés jurídico actual. Además de los casos previstos en la Ley, el interés puede estar limitado a la mera declaración de la existencia o inexistencia de un derecho o de una relación jurídica. No es admisible la demanda de mera declaración cuando el demandante puede obtener la satisfacción completa de su interés mediante una acción diferente”.

   Conforme se aprecia, el llamado “interés jurídico actual” es un elemento necesario a los fines de proponer la demanda y en relación al mismo resulta pertinente citar el contenido de la sentencia N° 6051 de fecha 2 de noviembre de 2005 dictada por la Sala Político-Administrativa, en la que se indica:

   (...) El interés al que se refiere el artículo citado y que se corresponde con la defensa que en tal sentido está prevista en el artículo 361 eiusdem, es el llamado interés procesal, la necesidad del proceso como único medio para obtener la satisfacción de la pretensión hecha valer en la demanda y que se supone incumplida por aquel contra el cual aquella es planteada. La reconocida c.d.p. como instrumento que permite el desarrollo de la función jurisdiccional adquiere notable sentido con el llamado interés procesal, desde que resultaría inútil activar el inicio de una controversia judicial cuando no se tenga necesidad de hacerlo. La falta de interés, no atiende al aspecto sustancial de la controversia, toda vez que ello implicaría la exigencia de tener la razón para poder demandar (...)

   (Resaltado nuestro).

   Asimismo, la Sala de Casación Civil, en sentencia Nº 849 de fecha 14 de noviembre de 2006, Caso: C.P.R. c/ Lácteos Los Andes, C.A., Exp. Nº 06-256, estableció lo siguiente con respecto al interés procesal:

   “... A efectos de la resolución de la presente denuncia, estima pertinente esta M.J., realizar un breve análisis del vocablo “interés” y su interpretación en el campo del derecho procesal; así como su diferenciación con el concepto de pretensión.

   A saber, el interés procesal deviene de la necesidad, deseo o derecho que tiene una persona y que pudiendo ser satisfecha por otro sujeto o por el estado, no lo es. En este momento y siempre que se plantee un conflicto o controversia, entre el primero y el presunto obligado y se inste la intervención de los órganos jurisdiccionales a fin de resolverla, se ejerce el derecho fundamental de acceso a los órganos de administración de justicia, se configura la pretensión jurídica.

   Al efecto el tratadista patrio R.O.O. expresa:

   … El hecho de ejercer la acción procesal y postular una pretensión jurídica constituye el inicio del interés procesal que, además, debe ser permanente a lo largo de todo el proceso…

   (Ortiz Ortiz, Rafael. Teoría General del Proceso. Editorial Frónesis, S.A. Caracas 2003. pp. 423).

   Por otra parte, se hace necesario analizar si el solo hecho de que una persona posea el deseo o el derecho, vale decir el interés, y, como consecuencia de que el mismo sea discutido por otro sujeto, se plantee el conflicto ante la jurisdicción, ello garantizaría que el mismo deba ser declarado por el jurisdicente. Al respecto refiere el autor citado supra:

   …La pretensión consiste, en palabras de J.C.O., en un estado o posición que se muestra en la exigencia de subordinación jurídico-material de otro individuo, singular o colectivo, al interés que se intenta hacer prevalecer; esto aun cuando el fundamento afirmado puede ser aceptado o rechazado en la decisión jurisdiccional sobre el fondo…

   (Subrayado de la Sala) (Ortiz Ortíz, Rafael. Ob. cit. pp.399, 400).

   Con base al análisis que precede, concluye la Sala que al no ser consustancial el interés al resultado del litigio, puede ocurrir que aun cuando el demandante sea realmente poseedor del mismo, en la sentencia se declare sin lugar o improcedente su pretensión…” (Resaltado nuestro)

   Sobre la noción del interés procesal como elemento de la acción, vinculado al derecho de acceso a los órganos de administración de justicia previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana, que legitima a su titular a llevar a la consideración del órgano jurisdiccional competente la infracción constitucional detectada, la Sala Constitucional de nuestro M.T.d.J. ha señalado en decisión N° 956 de fecha 1° de junio de 2001, Caso: F.V.G. y otros, lo siguiente:

   A juicio de esta Sala es un requisito de la acción, que quien la ejerce tenga interés procesal, entendido éste como la necesidad del accionante de acudir a la vía judicial para que se declare un derecho o se le reconozca una situación de hecho a su favor.

   Si teóricamente es irrelevante ir a la vía judicial para obtener la declaratoria del derecho o el reconocimiento o constitución de la situación jurídica, o para preservar un daño, la acción no existe, o de existir, se extingue, si cesa la necesidad de incoar la actividad jurisdiccional…

   (Resaltado nuestro).

   De manera que, el interés procesal es entendido como la necesidad que tienen los justiciables de requerir de los órganos jurisdiccionales las providencias de trámite o definitivas en orden a la realización del derecho de accionar y en procura de la satisfacción de la pretensión jurídica que se postula en el proceso. El interés procesal es la necesidad de hacer uso del proceso y consiste en el interés para obtener la providencia solicitada.

   Por lo tanto, el interés procesal se tiene siempre que sea menester la intervención de la jurisdicción, esto es, cuando el actor afirme que tiene una necesidad de tutela judicial así la sentencia que se dicte le sea desfavorable. Así lo ha establecido la doctrina de la Sala Constitucional entre otras en una sentencia del 29 de enero de 2003, distinguida con el Nº 38, Caso: C.A. Cigarrera Bigott Sucesores.

   En consecuencia, el interés procesal para incoar la acción se puede definir como la necesidad que debe exhibir el actor de servirse del proceso para que el Juez mediante la sentencia haga cesar una lesión a un derecho subjetivo (como podría serlo un derecho de crédito) suyo o para que ponga fin a un estado de incertidumbre respecto de la existencia o inexistencia de una relación jurídica material (caso de las demandas mero declarativas) o, en fin, la necesidad de que mediante la intervención judicial se creé, modifique o extinga un estado jurídico (como en el caso del divorcio o la resolución de un contrato, por ejemplo).

   Precisado lo que ha de entenderse por interés procesal, esta Juzgadora advierte que el argumento central de la defensa es que el actor carece de interés porque los hechos que alega en el libelo de la demanda no tienen cabida en ninguna norma de derecho que contemple la consecuencia jurídica que pretende le sea aplicada en el presente juicio, como lo es la supuesta solidaridad entre las codemandados, lo cual deviene en que la demanda es infundada absolutamente en derecho, pues no existe norma legal alguna que contemple un supuesto de solidaridad como el que se relata en el libelo.

   Tal planteamiento no es compartido por el Tribunal por cuanto la noción de interés procesal no es sinónimo del derecho afirmado en juicio de tal suerte que una persona puede tener interés procesal y, sin embargo, la sentencia definitiva resuelva que no tiene el derecho de cual se afirma titular en el libelo. Afirmar que el actor carece de interés porque no se configura la solidaridad entre los codemandados, sería tanto como admitir que para tener interés en el proceso se requiere tener la razón.

   Por el contrario, en la presente causa el demandante sí tiene interés procesal habida cuenta que afirmándose acreedor de un presunto daño ocasionado con motivo de un contrato suscrito con el codemandado J.I.D., y aplicable por efectos de una supuesta solidaridad a la codemandada Constructora C.C.L.L., S.A., la sociedad mercantil PROMOTORA GETSEMANÍ S.A., ha invocado la intervención de la jurisdicción para hacer cesar la lesión de su derecho, única vía permitida para componer los conflictos intersubjetivos dado que, el interesado, no puede hacerse justicia por sus propios medios; si en la sentencia definitiva se resuelve que la actora no tiene el derecho que reclama se dirá que el demandante no es acreedor o que no tiene el derecho a reclamar daños y perjuicios, pero desde que se denuncia la lesión a un derecho o interés sustancial se tiene ab initio interés procesal, noción esta que se circunscribe a brindar satisfacción a la necesidad de tutela del accionante así su demanda sea infundada.

   No obstante, esta Juzgadora, entendiendo que la sentencia representa la primordial y más importante manifestación del poder jurisdiccional y que en ese sentido, es su deber resolver todo y sólo lo alegado por las partes en la oportunidad legal correspondiente, se ve en la necesidad de aclarar lo siguiente con respecto al fundamento en el cual se apoyó la codemandada Constructora C.C.L.L., S.A. para alegar la falta de interés de la demandante. Así pues, en su escrito de contestación, la codemandada cita un extracto de la reconocida obra del tratadista L.L.E.J. “Contribución al estudio de la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad” Editorial Jurídica Venezolana, (folios 492 al 493 de la pieza 01) en el cual el mencionado autor considera que es posible que pueda discutirse a priori la falta de interés por una excepción de inadmisibilidad, en el caso manifiesto de que la norma jurídica invocada expresa o tácitamente por el actor no exista absolutamente, o exista con un contenido jurídico completamente distinto del invocado.

   Sin embargo, tal afirmación hace alusión al “interés jurídico sustancial”, el cual difiere del interés procesal, en el entendido de que el interés, en su sentido sustancial es sinónimo del derecho subjetivo que se pretende hacer valer o realizar en juicio, mientras que en su sentido procesal, es la necesidad de conseguir la tutela de aquél por obra de los órganos jurisdiccionales. Y es precisamente el interés procesal al que se refiere el citado artículo 361 de la ley adjetiva, en concordancia con el artículo 16 eiusdem.

   En consecuencia, como se evidencia de lo alegado por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Constructora C.C.L.L., S.A., y de todo lo antes expuesto, el argumento que da sustento a la proposición de la señalada defensa, no responde a la necesidad del proceso como el mecanismo indispensable que permitiría obtener la satisfacción de la pretensión exigida, sino a un aspecto que atiende al mérito del asunto; y siendo negada la pretensión del demandante en este juicio, lo que implica que la parte demandada no reconoce el derecho que pretende, se deduce de forma obligatoria que la parte demandante si tiene interés procesal para intentar el presente juicio, es decir, tiene necesidad de acudir al proceso para debatir su pretensión. De modo que, con base en las razones anteriores, se declara improcedente la falta de interés alegada. Así se decide.

   DEL FONDO

   -DE LA DEMANDA PROPUESTA-

   En el presente caso, la actora pretende le sean resarcidos los supuestos daños y perjuicios que le fueron ocasionados, por cuanto el ciudadano J.I.D. incumplió el contrato suscrito en fecha 04 de julio de 1997, generando una responsabilidad civil por parte de dicho ciudadano y de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA C.C.L.L., S.A. en virtud de la solidaridad existente entre ambos; al ocasionarle daños y perjuicios.

   Siguiendo al civilista f.P.L.T. (2004), la responsabilidad civil es la obligación de responder ante la justicia por un daño, y de reparar sus consecuencias indemnizando a la víctima. Su objetivo principal es la reparación, que consiste en restablecer el equilibrio que había sido roto por el autor del daño, entre su patrimonio y el de la víctima, lo cual conduce a que los ciudadanos actúen con prudencia, a fin de evitar el compromiso de su responsabilidad. (La Responsabilidad Civil. Bogotá: Editorial Legis, p. 21).

   Según R.S., citado por Mélich-Orsini (2006), la responsabilidad civil “es la obligación que incumbe a una persona de reparar el daño causado a otra por su hecho o por el hecho de las personas o de las cosas que dependen de ella" (La Responsabilidad Civil por Hechos Ilícitos, Caracas: Academia de Ciencias Políticas y Sociales, p. 19).

   La responsabilidad civil comprende, por una parte, la responsabilidad contractual, que tiene lugar cuando el deudor de una obligación proveniente de un contrato causa un daño al actor con motivo de su incumplimiento; y la otra se refiere a la responsabilidad civil extracontractual, que se origina por el daño que causa el agente del mismo a la víctima sin que exista entre ellos ningún vinculo contractual.

   En ese orden de ideas, es necesario para esta Juzgadora definir la responsabilidad contractual, la cual es conceptualizada por el Dr. G.R.M. (2005), como: “…la obligación de reparación de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de una obligación contractual. Es una de las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la obligación contractual, tal como lo prescriben los artículos 1264 y 1271 del Código Civil venezolano…” (“Notas de una controversia sobre la naturaleza de la responsabilidad contractual” en El Código Civil Venezolano en los inicios del siglo XXI. En conmemoración del bicentenario del Código Civil francés de 1804, pp.453-454).

   En efecto, como fue señalado en la parte narrativa de la presente sentencia, la demandante adujo que el codemandado J.I.D. incumplió la cláusula segunda del contrato suscrito el 04 de junio de 1997, lo cual le ocasionó daños y perjuicios.

   Así pues, la actora le otorga el carácter de acción autónoma a su demanda por daños y perjuicios contractuales, ante lo cual, la parte demandada alegó que era improcedente la presente acción intentada en forma autónoma, pues al estar frente a un contrato bilateral, esta acción es subsidiaria de la acción de cumplimiento o resolución, y estas acciones no fueron deducidas.

   En relación a la autonomía de la acción por responsabilidad contractual respecto de otras acciones legales, el artículo 1.264 del Código Civil señala lo siguiente: “Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención.”

   Debe añadir esta Juzgadora, que el argumento de la autonomía se ha visto reforzado en sentencias más recientes proferidas por nuestro m.T., entre ellas, en fallo de la C.S.J. Sala Político Administrativa, de fecha 06 de noviembre de 1991, Plásticos del Guárico C.A. contra Corporación de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria, en la que sostuvo:

   Un punto previo a la decisión del fondo del asunto es si ha declararse inadmisible la acción intentada por ser de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de una supuesta obligación contractual, sin que se hubiera pedido el cumplimiento o la resolución del convenio del que deriva esa obligación, como parece exigirlo el artículo 1.167 del Código Civil, por la dificultad que derivaría, en caso de que fuera admitida y declarada con lugar la acción, de que se desconozca si el contrato incumplido continúa vinculado o no a las partes.

   Sobre el particular estima la Sala que, conforme el artículo 1.264 del Código Civil, no es necesario para demandar el pago de los daños y perjuicios por incumplimiento de una obligación contractual demandar también de manera previa –al menos lógicamente previa– la resolución o el cumplimiento del contrato, entre otras razones porque puede ser que el mismo esté resuelto (de pleno derecho por disponerlo así el contrato; por haberlo convenido las partes a posteriori; o por decisión judicial previa); porque el destino del contrato –si continúa o no vinculando a las partes- puede deducirse de las circunstancias alegadas, que fundamentan la acción o las defensas o excepciones; aparte de que con frecuencia podría ocurrir que la demanda de daños y perjuicios implique, de acuerdo con lo pedido, una verdadera resolución de contrato, la cual podrá ser declarada por el Juez, que no ha de atenerse a la denominación que las partes den a sus actos, sino a la substancia de los mismos…

   Ahora bien, atendiendo la jurisprudencia transcrita se hace evidente que el artículo 1.264 del Código Civil, aplicable a la reparación de daños contractuales, no impone que en caso de incumplimiento del contrato, el ejercicio de la acción de reparación deba ir concatenado o paralelo a las acciones de cumplimiento o resolución.

   Por otro lado, el artículo 1.167 del Código Civil, señala: “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.” Con respecto al precitado artículo, el autor P.A. (1939) ha establecido que: “…lo único que trae en cuanto a la acción de daños contractuales, es una mención incidental, para advertir, de paso, que el acreedor que basado en el incumplimiento del otro contratante, demanda la resolución o la ejecución, puede acumular a cualquiera de estas dos acciones la de daños y perjuicios. No lo impone, sino tan solo lo permite, por lo que mal puede deducirse de la letra de tal precepto que, de no acumularse a una de estas dos acciones, la de daños y perjuicios, no podría ejercerse sola ni prosperar. Los daños contractuales no nacen de la resolución judicial ni de la acción de ejecución, sino del incumplimiento total o parcial del contrato; se trata de tres acciones hermanas, puesto que nacen a la vez de un solo y único origen. Como hermanas, no pueden depender una de otra, sino que, demostrado el incumplimiento, proceden todas las que se hayan intentado, o al menos la única que haya sido propuesta…” (“Autonomía de la Acción de Daños y Perjuicios Contractuales” en Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Tomo IV, Octubre-Diciembre, 1939, N°4, Caracas, pp. 199-201).

   De igual manera se ha pronunciado el autor C.E.A.S., quien ha señalado que “…parece arbitrario rechazar una demanda por daños y perjuicios, con el pretexto de que no se cumplió con la formalidad de aclarar si se deseaba o no seguir adelante con el contrato, accionando además el cumplimiento o resolución del mismo, según el caso. Además, en la mayor parte de las situaciones, de las propias circunstancias se desprende que la parte que reclama daños por el incumplimiento no quiere seguir con el contrato o que ello ya no se puede.” (Panorama sobre Responsabilidad Contractual, p. 15)

   En consecuencia, para este Tribunal no resulta lógico rechazar una demanda o declararla sin lugar, en virtud de que no consta que con anterioridad al juicio se hubiera declarado el incumplimiento del deudor, argumento éste que se revela ilógico en atención a que en el presente caso, nos encontramos frente a una acción autónoma de daños y perjuicios; y exigir en el presente caso un pronunciamiento previo acerca de la responsabilidad o no del deudor, luce desacertado y contrario a los postulados de celeridad y justicia expedita prevista en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

   No obstante lo anterior, esta Juzgadora no puede obviar el hecho de que la parte actora en el presente proceso ha alegado que el codemandado J.I.D. incurrió en un “hecho ilícito” al supuestamente rescindir unilateralmente el contrato suscrito entre ambas partes en fecha 18 de marzo de 1998, sin razón legítima, actuando así de mala fe y, en consecuencia, ocasionándole daños y perjuicios.

   Visto lo anterior, resulta claro que en el presente caso se ha sometido a la consideración de esta Juzgadora, un problema basado en el concurso de responsabilidades que se materializa con la coexistencia de la responsabilidad contractual y extracontractual.

   En términos generales, el legislador patrio sustrae del ámbito contractual la responsabilidad consagrada en el artículo 1.185 y siguientes del Código Civil, pues en efecto, como se señaló anteriormente el artículo 1.274 eiusdem establece que el deudor solo responde por aquellos daños y perjuicios que hayan podido preverse al tiempo de celebración de contrato.

   A pesar de lo anterior, los principios que informan el proceso, a saber: celeridad, economía y probidad procesal, han venido justificando la tesis que favorece la admisibilidad de la acumulación de las responsabilidades, al punto que en un solo juicio se pueden deducir las responsabilidades contractual y extracontractual, y con una sola actividad probatoria demostrar el hecho o los hechos cuya ocurrencia acarrearía ambas responsabilidades. Así, tanto la doctrina como la jurisprudencia moderna han aceptado la posibilidad de concurrencia o coexistencia de la responsabilidad contractual con la responsabilidad extracontractual, llamada “cúmulo de responsabilidades”, con lo cual la existencia de una no excluye la existencia de la otra. Mucho menos, la vinculación contractual que medie entre dos partes no implica excluir o negar que una de ellas pueda ser responsable frente a la otra con base a la comisión de un hecho ilícito.

   Así, la sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 9 de agosto de 1994, dictada en el Caso: E.P.M. c/ la Sociedad Mercantil Avensa, señaló: “…Considera esta Sala, que en vista de la importancia de la materia tratada en este juicio, es menester hacer las siguientes puntualizaciones: Debe dejarse claramente establecido que si bien los contratos son fuentes de obligaciones, también los hechos ilícitos lo son y, la circunstancia de existir entre determinadas partes una relación contractual, no impide la coexistencia de un hecho ilícito de generar indemnización a la víctima. Este hecho ilícito puede presentarse de dos formas: un hecho ilícito paralelo e independiente de la relación contractual y, un hecho ilícito originado con motivo de abuso o defecto en la ejecución de obligaciones de índole contractual. Respecto a este último caso, podrían clasificarse los hechos ilícitos ocurridos con ocasión de excesos o abusos de los patronos en la ejecución del contrato de trabajo y los que puedan derivarse de la ejecución abusiva culposa, negligente, imprudente o intencional, por parte de quienes prestan un servicio personal, público o privado.”

   En igual sentido, en fecha 27 de Abril de 2.004, la Sala de Casación Civil, mediante sentencia N° 324, con ponencia del Magistrado Dr. F.A., dictada en el Caso: J.P.P.M. c/ C.H.K.B. y otro, Exp. N° 02-472, estableció que “…no obstante la existencia de una relación contractual entre las partes, puede surgir colateralmente un hecho ilícito, con ocasión o en relación con dicho contrato que origine daños materiales y morales y, ha precisado, que la concurrencia de la responsabilidad contractual con la extracontractual puede darse, entre otros supuestos, cuando el deudor contrae una obligación imposible y ocultó o disimuló esta imposibilidad al acreedor, o el contrato es inútil o inválido debido a otras especies de vicios objetivos o subjetivos que puedan afectarle, siempre que ello sea imputable a la mala fe u ocultación del deudor, o el contrato resulte nulo, o cuando una culpa dañosa distinta se junta a aquella que consiste en la mera violación de la obligación contractual, hipótesis esta última que supone el cumplimiento de dos presupuestos necesarios: 1) el hecho debe implicar la violación de un deber legal independiente del contrato y 2) el daño causado por dicho hecho debe consistir en la privación de un bien patrimonial o moral distinto del beneficio mismo que asegura el contrato.”

   De conformidad con lo antes expuesto, se concluye que la responsabilidad contractual puede coexistir con la responsabilidad extracontractual. En consecuencia, esta Juzgadora debe necesariamente analizar el presente debate a la luz de la responsabilidad contractual (por el presunto incumplimiento de la cláusula segunda) y extracontractual (por la comisión de un supuesto hecho ilícito al rescindir unilateralmente el contrato). Así se declara.

1. Sobre la Responsabilidad Contractual.- Realizadas las consideraciones expuestas, pasa esta Juzgadora a determinar, en primer lugar, si se verifican o no los elementos para que se origine una responsabilidad contractual.

   Se considera que estamos en presencia de la responsabilidad contractual cuando:

   1° Existe un contrato entre quien reclama por la ilicitud de una conducta y aquél a quien ella se le imputa;

   2° La ilicitud de la conducta imputada consiste en la contravención de una obligación emergida de ese contrato; y

   3° El daño cuyo resarcimiento se reclama consiste en la privación de una ventaja a la cual no se habría tenido derecho sin tal contrato.

   Con respecto al primero de ellos, es decir la existencia de un contrato, consta en autos, convenio suscrito entre la PROMOTORA GETSEMANÍ, S.A. y el ciudadano J.I.D. en fecha 4 de junio de 1997.

   Ahora bien, es el caso que la parte actora se refiere al mismo como un contrato mediante el cual “prestó sus servicios como empresa comercializadora de todo tipo de inmuebles, a fin de que vendiera los locales comerciales y las oficinas que en dicho Centro Comercial se construirían”, mientras que la parte demandada alude que “en el presente caso estamos frente a un contrato de Corretaje según lo previsto en los artículos 66 al 81 del Código de Comercio.”

   Visto ello, esta Juzgadora pasa a analizar el convenio fundamento de la acción ejercida, a fin de determinar la verdadera calificación del mismo. Todo ello de conformidad con lo que establece el último aparte del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, según el cual: “…En la interpretación de los contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe.”

   Del convenio en cuestión, se lee lo siguiente:

   …SEGUNDO: EL PROPIETARIO mediante este acto, contrata los servicios profesionales en exclusiva de EL PROMOTOR, para la promoción y venta del prenombrado Centro Comercial Lomas de La Lagunita.

   TERCERA: EL PROMOTOR se dedicara (SIC) a la promoción y venta del referido Centro Comercial, siendo de su responsabilidad y costo la asesoría y confección de: Planes de venta, Folletos, Catálogos, Personal en oficina y en obra, Organización y Estrategias de venta y todo lo relacionado en este medio. Los costos de Publicidad en los Medios impresos, así como los documentos y asesorías legales, son de la exclusividad de EL PROPIETARIO.

   CUARTA: EL PROPIETARIO reconocerá y pagara (SIC) a EL PROMOTOR, el 2,5% del precio de venta de los locales comerciales y de oficinas, en la misma proporción y lapsos que se le otorguen a los compradores de los mismos…

   El contrato de prestación de servicios se puede definir como aquel contrato en que una de las partes se obliga a una prestación de servicios, es decir, a realizar una actividad, esfuerzo o trabajo, sin consideración a su resultado, y la otra a remunerar dicha prestación.

   Un elemento interesante a destacar del referido contrato, es que, quien presta el servicio se compromete al mismo, sin consideración al resultado, es decir, el objeto del contrato lo constituye la actividad o trabajo a desarrollar.

   Siendo ello así, observa esta Juzgadora que del contrato en cuestión, si bien PROMOTORA GETSEMANÍ, S.A. se compromete a la promoción y venta del Centro Comercial Lomas de La Lagunita, ya sea mediante la confección de planes de venta, folletos, catálogos, etc.; también ofrece un resultado, esto es, la venta de los locales y oficinas del referido Centro Comercial Lomas de La Lagunita, toda vez, que se le pagará el precio, en la misma proporción y lapsos que se le otorguen a los compradores de los locales en cuestión, siendo que, por interpretación en contrario, si no compran no se le reconocería ni se la pagaría el dos coma cinco por ciento (2,5%) del precio total de la venta.

   Establecido lo anterior, concluye esta Juzgadora que PROMOTORA GETSEMANÍ, S.A. estaba obligada a buscar personas para llegar a la conclusión de una venta ya sea de un local u oficina del Centro Comercial Lomas de Lagunita; y que J.I.D. estaba obligado a, si se llevaba a cabo la venta propuesta, pagar el 2,5% del precio de venta de los locales comerciales.

   Establece el artículo 66 del Código de Comercio lo siguiente:

   Artículo 66.- Los corredores son agentes de comercio que dispensan su mediación a los comerciantes para facilitarles la conclusión de sus contratos.

   El contrato de corretaje es aquel que tiene lugar cuando la intervención de una persona queda reducida a poner en relación a otras dos para la celebración de un contrato, sin contratar aquella en nombre propio ni en el de su pretendido comitente.

   Es de carácter preparatorio principal, toda vez que constituye un acuerdo entre el corredor y el comitente, por el cual el primero se obliga mediante retribución, a buscar a la persona o cosa necesaria para llegar a la conclusión de un negocio proyectado por el comitente.

   El corredor es un simple intermediario, puesto que se limita a localizar a la persona, transmitir una propuesta y si es aceptada pone en contacto a las partes, quienes perfeccionan el contrato directa y personalmente.

   Es remunerado en la medida que el negocio principal se concluya. Es decir, el corredor no tiene derecho a la comisión si no se lleva a conclusión el asunto en que interviene. En ese sentido, señala el artículo 71 del Código de Comercio lo siguiente: “El corredor no tiene derecho al corretaje si no se lleva a conclusión el asunto en que interviene.”

   En ese sentido, aprecia esta Juzgadora que cursa en autos, diversos contratos previos, los cuales fueron plenamente valorados, celebrados entre PROMOTORA GETSEMANÍ, S.A. y diversos interesados en comprar locales del referido Centro Comercial, de los cuales se lee lo siguiente:

   …CUARTA: LA PROMOTORA DE VENTAS se obliga a presentar la oferta de EL INTERESADO conjuntamente con todos los recaudos que PROMOTORA DEL CENTRO COMERCIAL LOMAS DE LA LAGUNITA, C.A. exige para la calificación de los futuros compradores del CENTRO COMERCIAL LOMAS DE LA LAGUNITA. Dentro de los ocho (8) días siguientes a la fecha de este contrato, EL INTERESADO debe proceder a firmar con PROMOTORA DEL CENTRO COMERCIAL LOMAS DE LA LAGUNITA, C.A. el correspondiente CONTRATO DE RESERVA de la unidad que ha sido elegida por él para su futura adquisición.

   Así las cosas, en el caso bajo estudio, considera esta Juzgadora que PROMOTORA GETSEMANÍ, S.A., despliega una actividad mediante un conjunto de actos (promoción, confección de planes de ventas, folletos, catálogos, etc.) tendientes a buscar y acercar a las personas interesadas en la conclusión del contrato de reserva proyectado por J.I.D., a cambio de una contraprestación en dinero (2,5% del precio de venta de los locales).

   Determinado lo anterior, esta Juzgadora concluye que las partes intervinientes en el presente juicio, esto es, PROMOTORA GETSEMANÍ, S.A. y J.I.D., celebraron un Contrato de Corretaje, lo cual no implica que la Promotora antes mencionada ejerza funciones propios de un Corredor. Así se declara.

   En segundo lugar, con respecto al incumplimiento de una obligación contractual, ha alegado la parte actora que el codemandado J.I.D. incumplió la obligación contenida en la cláusula segunda del contrato suscrito entre ambos. Dicha cláusula estipula lo siguiente:

   …SEGUNDO: EL PROPIETARIO mediante este acto, contrata los servicios profesionales en exclusiva de EL PROMOTOR, para la promoción y venta del prenombrado Centro Comercial Lomas de La Lagunita.

   En ese sentido, la parte actora alega que, de conformidad con lo establecido en dicha cláusula, ella era la única que se dedicaría a la promoción y venta de los locales y oficinas del Centro Comercial Lomas de La Lagunita. Por otro lado, la parte demandada señala que se contrató los servicios de la actora, para que se dedicara únicamente a la promoción y venta de los locales y oficinas del Centro Comercial Lomas de La Lagunita.

   Así las cosas, corresponde a esta juzgadora determinar cuál es la interpretación correcta de dicha cláusula en concordancia con las demás, toda vez que el artículo 12 de la ley adjetiva, impone a los Jueces el deber de apreciar cuál es el propósito o intención de las declaraciones oscuras, ambiguas o deficientes, ateniéndose al propósito y a la intención de las partes.

   No genera duda el hecho de que el ciudadano J.I.D. contrató a PROMOTORA GETSEMANÍ, S.A. para la promoción y venta de los locales y oficinas que formarían parte del Proyecto en Construcción denominado “Centro Comercial Lomas de La Lagunita”. No obstante, esta Juzgadora considera dejar asentado: ¿era PROMOTORA GETSEMANÍ, S.A. la “vendedora exclusiva” del Centro Comercial Lomas de La Lagunita? O ¿ella se “dedicaría exclusivamente” a la promoción y venta del referido Centro Comercial?

   Es de hacer notar, que la redacción de la cláusula in comento resulta confusa y no refleja de forma clara y exhaustiva la voluntad de las partes contratantes. Es por ello que esta Juzgadora, en su deber de examinar y determinar cuál ha sido la intención de las partes al celebrarlo, se permite hacer las siguientes consideraciones:

   Cuando se señala que J.I.D. contrata los servicios profesionales “en exclusiva” de EL PROMOTOR, se refiere al modo en que PROMOTORA GETSEMANÍ, S.A. prestaría sus servicios de promoción y venta, lo cual se traduce en definitiva, en que dicha empresa se dedicaría únicamente a la promoción y venta del referido Centro Comercial Lomas de La Lagunita, con exclusión de cualquier otro trabajo. Siendo ello así, nada impedía que el prenombrado ciudadano, por su cuenta, promoviera y vendiera el Centro Comercial que estaba construyendo.

   Es por ello que, mal podría incurrir en incumplimiento el ciudadano antes mencionado al tratar de promover y vender, por su cuenta, los locales y oficinas del Centro Comercial Lomas de La Lagunita que estaba construyendo, toda vez que de la mencionada cláusula no se deriva una prohibición expresa, caso contrario el que ocurre con la Promotora, quien tenía prohibido dedicarse a otra actividad que no fuera la allí pactada.

   No obstante, esta Juzgadora advierte que el hecho de que ambas partes hayan contratado un Corretaje, no significa que PROMOTORA GETSEMANÍ, S.A. ejerza funciones propias de un Corredor y todo lo que ello implica, esto es, llevar libros de contabilidad, diario, etc., tal como lo establece el artículo 72 del Código de Comercio, actividad la cual no soporta exclusividad; cuestión que no ha sido alegada en el presente juicio.

   En consecuencia, al no haber sido demostrado el incumplimiento del contrato por parte del codemandado J.I.D., no procede el resarcimiento o indemnización por daños contractuales demandados. Así se decide.

   2. Sobre la Responsabilidad Extracontractual.- Para que proceda la responsabilidad civil extracontractual es necesario que estén dadas una serie de circunstancias.

   Para empezar, es necesario que exista una falta o culpa, es decir, un hecho ilícito.

   Se entiende por hecho ilícito todo acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, que se genera por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, la mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo. En ese orden de ideas, alega la parte actora que el codemandado J.I.D. incurrió en un “hecho ilícito” al supuestamente rescindir unilateralmente el contrato suscrito entre ambas partes en fecha 18 de marzo de 1998, sin razón legítima, actuando así de mala fe y, en consecuencia, ocasionándole daños y perjuicios.

   Con respecto a la “rescisión unilateral del contrato” esta Juzgadora se permite hacer las siguientes consideraciones, con el fin de determinar si dicha actuación puede encuadrar un hecho ilícito.

   El artículo 1.159 del Código Civil dispone que “los contratos tienen fuerza de ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley”

   Del precitado artículo se deriva la imposibilidad jurídica de las partes de pretender la disolución o modificación del contrato por voluntad unilateral. Sin embargo, nada impide que una parte (o ambas, cada una por su lado) pueda haberse reservado en el contrato la facultad de ponerle fin o de modificarlo por su sola voluntad.

   Al reconocerse en este caso un derecho de rescisión unilateral del contrato no se deroga en realidad el principio formulado por el artículo 1.159 eiusdem, pues se estaría utilizando simplemente un derecho valido dentro de los límites en que opera lícitamente la autonomía de la voluntad de las partes. Tal es el caso de la cláusula resolutoria o pacto comisorio que consiste en el otorgamiento a favor de una sola de las partes acreedoras en razón de la relación contractual, o a favor de ambas, del derecho a declarar unilateralmente resuelto el contrato, sin necesidad de acudir al Tribunal, cuando el otro incumpla.

   En ese sentido, del convenio suscrito entre PROMOTORA GETSEMANÍ, S.A. y el ciudadano J.I.D., se puede inferir lo siguiente:

   QUINTA: EL PROPIETARIO podrá dar por terminado el presente convenio, cuando por causas justificadas, EL PROMOTOR no cumpla con su objetivo

   De la lectura de la precitada cláusula se puede observar que la redacción de la misma resulta ambigua y contradictoria, puesto que mal podría El Propietario rescindir unilateralmente el contrato cuando El Promotor -justificadamente- no haya podido cumplir con su objetivo. Peor aún ¿Qué se debe entender por “objetivo”? siendo que dichas cláusulas han sido previstas para el caso en que se incurra en “incumplimiento”.

   Así las cosas, siendo que dichas cláusulas son de interpretación restrictiva, toda vez que constituyen una excepción al principio general de la resolución judicial establecida en el artículo 1.167 del Código Civil, concluye esta Juzgadora que la misma resulta ineficaz y en consecuencia, inoperante.

   Ahora bien, el tratadista patrio J.M.-Orsini (2012) ha señalado que “el ejercicio de ese derecho de rescisión unilateral del contrato puede engendrar algunas veces responsabilidad civil. Ello ocurre cuando se lo hace con intención de dañar a la otra parte o también fuera de los límites de la buena fe o del objeto en vista del cual ha sido conferido tal derecho a su titular (Art. 1185 C.C.)”. (Doctrina General del Contrato. Caracas: Academia de Ciencias Políticas y Sociales, p. 435). Así pues, existen limitaciones a la facultad de rescisión unilateral de los contratos cuando en la continuidad de los mismos exista un apreciable interés común de ambas partes (contratos con concesionarios, con comisionistas, con agentes de publicidad, etc.), en los cuales una intempestiva resolución del contrato por una de sus partes pueda ocultar la intención de aprovecharse de las ventajas que de la ejecución de ese contrato se han derivado y que deberían aprovechar a ambas partes.

   Sin embargo, considera esta Juzgadora que en el caso de autos, si bien pudo haber configurado un caso de responsabilidad extracontractual el hecho de que el codemandado J.I.D. diera por terminado unilateralmente el contrato, sin justificación alguna; no menos cierto es que no fue probado en autos.

   Según la jurisprudencia venezolana, a la parte actora le corresponde la carga de la prueba, a cuyo efecto deberá demostrar en su condición de víctima, el daño, la existencia de la culpa y el vínculo de causalidad entre uno y otro, para que pueda obtenerse la debida reparación.

   Al demandante, como acreedor de la obligación de indemnizar, tiene el deber para que sus pretensiones puedan triunfar de traer a los autos la plena prueba del hecho generador del daño sufrido, que en el presente caso se lo atribuye a la rescisión unilateral de contrato llevada a cabo por el codemandado J.I.D., carga cuyo cumplimiento no consta en autos, de donde se sigue que como el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil dispone que los jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando exista plena prueba de los hechos alegados en ella, y no obrando en autos prueba del hecho generador del daño, la presente demanda corre la suerte de ser declarada improcedente.

   Cabe destacar, que para que se origine tanto la responsabilidad contractual como extracontractual, es necesaria la concurrencia de los elementos esenciales que configuran cada una. Así las cosas, se observa que en el caso bajo estudio, ni en el caso de la reclamación relativa a la responsabilidad contractual, como extracontractual se determinaron todos los elementos configurativos de las mismas y en consecuencia, ninguna resulta procedente en derecho. Así se decide.

   Determinado lo anterior, no habiéndose generado una responsabilidad civil en cabeza del codemandado J.I.D., mal podría haberse configurado en cabeza de la codemandada CONSTRUCTORA C.C.L.L., S.A., quien ni siquiera formaba parte del contrato en cuestión. Así se declara.

   -DE LA RECONVENCIÓN-

   El codemandado J.I.D. en el mismo escrito de contestación, reconvino a la parte actora aduciendo que la demandante violó la cláusula tercera del Contrato que fijó los lineamientos del corretaje que la demandante (PROMOTORA GETSEMANÍ, S.A.) llevaría a cabo para la venta de los locales del Centro Comercial Lomas de La Lagunita, toda vez que nunca tuvo un personal de ventas en la propia obra del Centro Comercial Lomas de la Lagunita, incumplió con sus obligaciones de (1) confeccionar los planes de venta, (2) realizar los catálogos que debía preparar según esa misma cláusula y (3) fijar las estrategias de ventas. Que igualmente, no logró el objetivo del contrato, puesto que ninguna de las ventas se concretaron, así como también incumplió su obligación de trabajar con exclusividad las ventas del Centro Comercial Lomas de la Lagunita; más aun cuando entre el período comprendido entre el 04/061997 y el 08/02/1998, estuvo llevando a cabo ventas en los desarrollos inmobiliarios “La Escondida” y “Escampadero”, ubicados en el Municipio El Hatillo, así como también realizó labores de corretaje con diversas casas y apartamentos ubicados en ese mismo municipio.

   Establecidos los hechos solicitó la RESOLUCIÓN DEL CONTRATO.

   Ante esos alegatos, la parte reconvenida, basó su defensa en el siguiente alegato: i) Que ha sido reconvenida para la aceptación o condena de un hecho ya cumplido anteriormente por el propio codemandado-reconviniente, esto es, la resolución del contrato de corretaje suscrito el 04 de junio de 1997, toda vez que el codemandado-reconviniente dio por resuelto unilateralmente el contrato suscrito.

   Sobre la reconvención propuesta, esta Juzgadora hace las siguientes consideraciones:

   En el presente caso, el codemandado-reconviniente J.I.D., pretende la resolución del Contrato celebrado en fecha 04 de junio de 1997, con la empresa PROMOTORA GETSEMANÍ, S.A., sobre la promoción y venta de los locales y oficinas del Centro Comercial Lomas de La Lagunita.

   Con la acción de resolución lo que se quiere conseguir es la restitución de la situación jurídica al estado en que se encontraba antes de celebrarse el contrato, por ello, su efecto es retroactivo (ex tunc) respecto a las partes y frente a los terceros.

   Hecha estas consideraciones preliminares, esta Juzgadora, en cumplimiento de los artículos 243, ordinal 4º y 254 del Código de Procedimiento Civil, según los cuales se debe establecer en la sentencia los motivos de hecho y de derecho de la decisión, y que no se puede declarar con lugar la demanda sino cuando se hayan probado los hechos alegados en ella, y con fundamento en las previsiones de los artículos 1.354 del Código Civil y 12 del texto legal adjetivo, procede a verificar los supuestos de procedencia de la presente acción.

   Los requisitos de procedencia de la acción resolutoria de contrato son los siguientes: i) que el contrato jurídicamente exista, y que sea contentivo de la obligación que se alega como incumplida; ii) que la obligación esté incumplida; y iii) que el actor haya cumplido y ofrecido eficazmente cumplir con su obligación.

   De suerte que, a los fines de determinar la procedencia o improcedencia de la acción de resolución de contrato incoada en este caso, esta Juzgadora debe pasar a revisar la verificación o no de cada uno de los elementos anteriormente discriminados.

1. Que el Contrato Jurídicamente Exista, y que sea Contentivo de la Obligación que se Alega como Incumplida: Este requisito hace referencia a la existencia jurídica del contrato. En ese sentido, observa esta Juzgadora que en el presente proceso quedó demostrado que el contrato que cursa en autos, es un Contrato de Corretaje. Como consecuencia de lo anterior, resulta fehacientemente probada en este proceso, la existencia de una relación contractual entre la demandante-reconvenida y el codemandado-reconviniente.

2. Que la Obligación esté Incumplida: Este es el requisito más importante, ya que es el que hace posible la resolución del contrato, por lo que si el contrato se ha cumplido satisfactoriamente, no puede haber resolución del mismo. Ahora, en cuanto a la prueba del incumplimiento, hay que interpretar el artículo 1.167 del Código Civil en concordancia con el artículo 1.354 ejusdem y con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil.

   Estas dos últimas normas nos dicen en forma similar que quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Esto traducido en el ámbito de las acciones de cumplimiento y de resolución denota que el demandante lo que debe es probar la existencia de la obligación y alegar el incumplimiento, pero es al demandado el que tiene la verdadera carga de probar el cumplimiento por su parte de las obligaciones establecidas en el contrato. En este sentido nos ha dicho J.M.-Orsini que en los casos de la acción de resolución:

   El demandante prueba el contrato, pero se limita a invocar el incumplimiento culposo. El demandado, para exonerarse, debe probar ya sea el cumplimiento de la obligación o bien la causa extraña no imputable a él que justifica su cumplimiento.

   (Mélich-Orsini, José. La Resolución del Contrato por Incumplimiento. Caracas: Academia de Ciencias Políticas y Sociales, pág. 134).

   Revisando tal requisito, en este proceso vemos que efectivamente quedó probado en autos la relación contractual y la obligación al incorporar a los autos el contrato de corretaje.

   Ante todo incumplimiento de una obligación contractual, el legislador presume que se debe a una causa imputable al deudor, y corresponderá a éste desvirtuar dicha presunción demostrando que el incumplimiento se debe a una causa extraña no imputable. Esa presunción de culpa del deudor, está consagrada en el artículo 1.271 del Código Civil, que expresa: “El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación como por retardo en la ejecución, si no prueba que la inejecución o el retardo provienen de una causa extraña que no le sea imputable, aunque de su parte no haya habido mala fe.” (Resaltado nuestro).

   En definitiva, el único alegato de la parte actora-reconvenida fue que el contrato en cuestión ya había sido resuelto unilateralmente por el codemandado-reconviniente, lo cual no quedó demostrado en autos.

   El codemandado-reconviniente J.I.D. alegó el incumplimiento de las cláusulas segunda y tercera del contrato en cuestión, las cuales estipulan lo siguiente:

   …SEGUNDO: EL PROPIETARIO mediante este acto, contrata los servicios profesionales en exclusiva de EL PROMOTOR, para la promoción y venta del prenombrado Centro Comercial Lomas de La Lagunita.

   TERCERA: EL PROMOTOR se dedicara (SIC) a la promoción y venta del referido Centro Comercial, siendo de su responsabilidad y costo la asesoría y confección de: Planes de venta, Folletos, Catálogos, Personal en oficina y en obra, Organización y Estrategias de venta y todo lo relacionado en este medio. Los costos de Publicidad en los Medios impresos, así como los documentos y asesorías legales, son de la exclusividad de EL PROPIETARIO…

   Con respecto a la cláusula segunda, indicó que la actora-reconvenida, entre el período comprendido entre el 04/061997 y el 08/02/1998, estuvo llevando a cabo ventas en los desarrollos inmobiliarios “La Escondida” y “Escampadero”, ubicados en el Municipio El Hatillo, así como también realizó labores de corretaje con diversas casas y apartamentos ubicados en ese mismo municipio.

   Con respecto a la cláusula tercera, señaló que la actora-reconvenida nunca tuvo un personal de ventas en la propia obra del Centro Comercial Lomas de la Lagunita, así como tampoco confeccionó planes de venta, realizó catálogos, ni fijó estrategias de ventas. No obstante, aprecia esta Juzgadora que del testimonio dado por la testigo L.N.d.A., la cual fue plenamente valorada en autos, se desprende que fue a las oficinas de Promotora Getsemaní, S.A. ubicadas en el quinto piso del Centro Comercial Lomas de la Lagunita por estar buscando un local. En consecuencia, considera esta Juzgadora que la actora-reconvenida sí cumplió con su deber de mantener personal de ventas en la obra “Centro Comercial Lomas de La Lagunita”. Así se declara.

   Sin embargo, con respecto a sus otras obligaciones, esto es, confección de planes de venta, folletos, catálogos, organización y estrategias de venta, así como de su obligación de prestar sus servicios exclusivamente a la promoción y venta del referido Centro Comercial, observa quien juzga que no consta en autos prueba alguna que demuestre el cumplimiento de las mismas, puesto que la actora-reconvenida se limitó a alegar que el contrato en cuestión ya estaba resuelto, lo cual tampoco quedó demostrado en autos.

   Le correspondía entonces a la actora-reconvenida, la carga de probar el efectivo cumplimiento, carga la cual, de no ser cumplida, dejaría establecido el incumplimiento como hecho alegado, en este caso por el codemandado-reconviniente, de conformidad con el artículo 506 de la ley adjetiva.

   Entonces, con esto observamos que se ha visto satisfecho el segundo requisito de procedencia de la acción de resolución. Así se declara.

3. Que el Actor Haya Cumplido o Haya Ofrecido Eficazmente Cumplir: De las actas que conforman el presente expediente se ha extraído, a juicio de esta Juzgadora, que el codemandado-reconvenido J.I.D. ha cumplido debidamente con las obligaciones que el contrato de corretaje le impuso.

   Por las consideraciones antes hechas, es por lo que esta Juzgadora da por cumplidos los requisitos de procedencia de la acción de resolución por incumplimiento, lo que lleva necesariamente a declarar con lugar la presente acción. Así se Decide.

   No obstante, esta Juzgadora se permite hacer las siguientes consideraciones con respecto a los efectos de la Resolución del Contrato:

   Al respecto, el Dr. E.C.B., estableció:

   …..Efectos de la resolución.

   La doctrina señala como efectos principales los siguientes:

   1° La terminación del contrato bilateral, que al ser declarado resuelto se extingue. Ahora bien, el contrato se considera terminado, no desde el momento en que se declara la resolución, sino que se considera como si jamás hubiese existido, volviendo las partes a la misma situación en que estaban antes de contratar.

   2° Un efecto retroactivo, mediante el cual el contrato se considera como si efectivamente jamás hubiese sido celebrado. Como consecuencia tenemos: Las partes vuelven a la misma situación precontractual, en que se encontraban antes de celebrar el contrato y, por tanto, deben devolverse mutuamente las prestaciones recibidas con motivo de las obligaciones que hubiesen ejecutado durante la vigencia del contrato.

   3° La parte cuyo incumplimiento culposo da motivo a la resolución queda obligada a la indemnización de los daños y perjuicios que la resolución cause a la parte accionante. Para algunos autores, la acción por daños y perjuicios es subsidiaria de la de cumplimiento o de la de resolución de los contratos bilaterales. Es decir, para que proceda la acción por daños y perjuicios debe haberse pedido necesariamente el cumplimiento o la resolución del contrato….

   (Código Civil Comentado, Edición 2003, pp. 645 y 647).

   Al extinguirse las obligaciones, las partes deberán restituirse mutuamente todas las prestaciones que hubieren cumplido. En ese sentido, observa esta Juzgadora que cursan en autos copias simples de treinta y siete (37) contratos de reserva debidamente autenticados, suscritos todos por J.I.D., en su carácter de Director de la empresa PROMOTORA DEL CENTRO COMERCIAL LOMAS DE LA LAGUNITA, C.A., sobre diversos locales del Centro Comercial Lomas de La Lagunita; las cuales, si bien fueron desechadas por haber sido impugnadas por la codemandada CONSTRUCTORA C.C.L.L., S.A., las mismas constituyen un indicio de que efectivamente se llevaron a cabo los Contratos de Promesa de Compraventa con Reservación de distintos locales del referido Centro Comercial, lo cual en definitiva constituía el contrato proyectado por el Comitente J.I.D. cuando suscribió el Contrato de Corretaje con PROMOTORA GETSEMANÍ, S.A., quien en consecuencia, tenía derecho a reclamar el 2,5% del precio de venta de los referidos locales, por concepto de comisión, en la misma proporción y plazo que le fuese fijado a los compradores promitentes. Aunado a ello, esta Juzgadora aprecia que el prenombrado ciudadano nunca negó ni contradijo las comisiones ya causadas a favor de la parte actora, las cuales ascienden la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y UN DÓLARES CON NOVENTA Y CUATRO CENTAVOS (US$ 36.381,94). En consecuencia, se acuerda la entrega de dicha cantidad, con el fin de que la presente declaración de resolución, tenga como efecto inherente la liberación de las obligaciones contraídas por los contrayentes (las partes quedan desligadas de las obligaciones que habían contraído por el contrato y que todavía no hubieran cumplido), y la restitución de las prestaciones obtenidas por estos (las prestaciones cumplidas deberán ser restituidas, tanto por parte del incumpliente como por parte de aquel en cuyo favor se pronuncia la resolución). Así se decide.

   -V-

   DISPOSITIVA

   En vista de los razonamientos antes expuestos este JUZGADO NOVENO DE MUNICIPIO EJECUTOR DE MEDIDAS E ITINERANTE DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, pasa a dictar el dispositivo en el presente caso declarando lo siguiente:

LA PERENCIÓN DE LA INSTANCIA, Y LA EXTINCIÓN DEL PROCESO, en el juicio de SIMULACIÓN incoado en fecha 1° de junio de 1998, por PROMOTORA GETSEMANÍ, S.A., de este domicilio e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el No. 46, Tomo 22-A-Pro del año 1995, contra las sociedades mercantiles CONSTRUCTORA C.C.L.L., S.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 09 de marzo de 1990, bajo el número 54, tomo 58-A-Pro., y posteriormente modificados sus estatutos según inscripción ante la misma Oficina de Registro en fecha 20 de noviembre de 1995, anotada bajo el N° 44, Tomo 356-A-Pro. e INVERSIONES MUSKAL, S.A., sociedad mercantil de este domicilio e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 18 de febrero de 1992, bajo el N° 18, Tomo 60-A-Pro.

SIN LUGAR la FALTA DE INTERÉS DE LA PARTE ACTORA, alegada por la codemandada CONSTRUCTORA C.C.L.L., S.A.

SIN LUGAR la demanda de DAÑOS Y PERJUICIOS interpuesta por la sociedad mercantil PROMOTORA GETSEMANÍ, S.A., de este domicilio e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el No. 46, Tomo 22-A-Pro del año 1995, en contra del ciudadano J.I.D. venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. V-6.916.526, y la sociedad mercantil CONSTRUCTORA C.C.L.L., S.A., de este domicilio e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 09 de marzo de 1990, bajo el número 54, tomo 58-A-Pro., y posteriormente modificados sus estatutos según inscripción ante la misma Oficina de Registro en fecha 20 de noviembre de 1995, anotada bajo el N° 44, Tomo 356-A-Pro.

CON LUGAR la RECONVENCIÓN que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE CORRETAJE incoó el codemandado-reconviniente J.I.D.G., en contra de la sociedad mercantil PROMOTORA GETSEMANÍ, S.A. En consecuencia, se DECLARA RESUELTO el contrato de Corretaje celebrado en fecha 04 de junio de 1997, el cual riela en original al folio 36 de la primera pieza, y se ORDENA a la parte codemandada-reconviniente a entregar a la parte actora la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y UN DÓLARES CON NOVENTA Y CUATRO CENTAVOS (US$ 36.381,94), equivalentes para la presente fecha a la cantidad de DOSCIENTOS VEINTE Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SEIS BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs. 229.206,22), a la tasa de cambio oficial actual de SEIS BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 6,30), por cada dólar estadounidenses, por concepto de comisiones ya causadas por los Contratos de Promesa de Compraventa con Reservación ya pactadas.

Se condena en costas a la parte actora de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Expídase copia certificada de la presente decisión para ser agregada al libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO NOVENO DE MUNICIPIO EJECUTOR DE MEDIDAS E ITINERANTE DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, a los ocho (8) días del mes de Octubre de Dos Mil Trece (2.013).- AÑOS: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-

LA JUEZ

DRA. ADELAIDA SILVA MORALES

LA SECRETARIA

Abg. BIRMANIA AVERO

En la misma fecha y siendo las. 11:00 a.m., se publicó y se expidió copia certificada conforme a lo ordenado.

LA SECRETARIA

Abg. BIRMANIA AVERO

Exp. Itinerante Nº: 0146-12

Exp. Antiguo Nº: AH16-M-2000-000004

ACSM/AP/YYRA