Decisión nº 397 de Juzgado de Municipio Sexto Ejecutor de Medidas de Caracas, de 23 de Septiembre de 2013

JUZGADO SEXTO DE MUNICIPIO EJECUTOR DE MEDIDAS E ITINERANTE DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

EXPEDIENTE CIVIL: No. 000422 (AH15-V-2003-000084)

De conformidad con lo previsto en el ordinal Segundo (2º) del artículo 243 del Código de procedimiento Civil, pasa este Juzgado de a determinar a las partes y sus apoderados judiciales que intervienen en la presente causa, a cuyo efecto dispone:

PARTE DEMANDANTE: C.F.D., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V-4.268.347, representada por los abogados F.U.M. y L.D.O., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 72.106 y 11.723, respectivamente, representación que consta de instrumento poder debidamente autenticado ante la Notaría Pública Primera del Municipio Autónomo de Chacao, en fecha 13 de de Junio de 2003, anotado bajo el No. 08, tomo 71 de los libros de autenticaciones.

PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil BANESCO UNIVERSAL, C.A., domiciliada en la Ciudad de Caracas e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 13 de junio de 1977, bajo el No. 1, Tomo 16-A, con su última modificación estatutaria, realizada mediante asamblea extraordinaria de fecha 21 de marzo de 2002, debidamente registrada ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 28 de junio del 2002, bajo el No. 8 Tomo 676–A-Qto, representada por los abogados F.A.P. y L.N.F., inscritos en el Inpreabogado bajos los Nos. 7.095 y 35.416, respectivamente, representación que consta de instrumento poder debidamente autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 25 de enero de 2002, bajo el No.29, Tomo 11 de los libros de llevados para tal fin por el mencionado organismo.

MOTIVO: DAÑO MORAL.

SENTENCIA: DEFINITIVA

I

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Conoce este Juzgado Sexto de Municipio Ejecutor de Medidas e Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la Resolución Nº 2011-0062, dictada en fecha 30-11-2011, por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, a través de la cual resolvió en su artículo 1º, atribuir a este Juzgado competencia como Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario, sólo para resolver aquellas causas que se encuentran en estado de sentencia definitiva, fuera del lapso legal comprendido hasta el año 2009, la cual fue prorrogada por un (01) año, mediante Resolución número 2012-033 de fecha 28 de noviembre de 2012, y dado que la presente causa entró en la etapa de sentencia antes del año 2009, este Órgano Jurisdiccional se declara COMPETENTE para conocer de la presente causa por juicio de DAÑOS Y PERJUICIOS, seguido por los abogados F.U.M. y L.D.O., actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano C.F.D., contra la Sociedad Mercantil BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A..

Ahora bien, la presente controversia se inició mediante escrito libelar presentado, en fecha 13 de agosto de 2003, por los abogados F.U.M. y L.D.O., actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano C.F.D., contra la Sociedad Mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL ,C.A., con fundamento en los hechos siguientes:

1. Que su mandante es profesor titular del Instituto Pedagógico R.A.E.L., además de ser dirigente social y, en virtud de ello ha ejercido cargos como secretario de gobierno del estado Aragua, senador de la República y presidente del Congreso Nacional.

2. Que existía un convenio entre la Universidad Pedagógica Experimental Libertador (U.P.E.L.) y, la Sociedad Mercantil Banesco, Banco Universal, C.A., mediante el cual se le pagaban los salarios correspondientes a todo su personal, así como las reivindicaciones contractuales de tipo laboral, en cuentas nómina a nombre de cada uno, en la referida institución bancaria.

3. Que a partir del mes de julio de 2002, la sociedad mercantil Banesco Banco Universal, C.A., de forma irregular, unilateral, autónomo y sin aviso previo, comenzó a descontar de la cuenta corriente de su mandante, el cien por ciento (100%) depositado por concepto de reivindicaciones laborales.

4. Que en virtud del desconocimiento en que se encontraba su mandante, el mismo se dirigió a la agencia bancaria, donde le fué informado que los descuentos realizados, se debían a una deuda generada a través de una tarjeta de crédito y, a su vez, le fue manifestado que para mayor información, se dirigiera a las oficinas Banesco.

5. Que una vez, su mandante encontrándose en dichas oficinas, le informaron que la deuda derivada, se generó de dos (02) tarjetas de crédito del Banco Unión y, como consecuencia de la fusión realizada entre dicho entidad financiera y Banco Banesco, se le estaban realizando una compensación por la mencionada deuda.

6. Que se solicitó a la persona encargada del departamento, que le suministrara las notas de débito previamente mencionadas, a los efectos de tener constancia de los descuentos efectuados; así como el reintegro de las cantidades indebidamente descontadas y, en virtud de lo solicitado, la Doctora Ray, persona con quien se entrevistó en el mencionado lugar, no logró convencer al ciudadano C.F.D. y a su abogado, de la compensación realizada y, en su defecto, les propuso poner en conocimiento del caso al Consultor Jurídico de la entidad financiera Banesco, Banco Universal, C.A., para luego emitir una respuesta dentro de las 24 horas siguientes.

7. Que transcurrido el tiempo ofrecido, su poderdante se dirigió a la Defensoria del Pueblo, para que mediara con Banesco Banco Universal, C.A. y, así solucionar el problema planteado, donde se celebró un acto conciliatorio y, no se llegó a ningún acuerdo.

8. Que los descuentos realizados por la demandada, impidió al actor cumplir con sus obligaciones como buen padre de familia, comprendidas en el pago de las mensualidades de sus hijos, compra de alimentos para su hogar, solicitud de préstamos personales, aislarse de sus amigos habituales, disfrutes vacacionales con su familia y, tener que enfrentar conflictos conyugales derivados de sus percances económicos.

9. Como consecuencia de lo antes trascrito, el actor procedió a denunciar el hecho ante la Superintendencia de Bancos, con el objeto de que le restituyeran las cantidades indebidamente descontadas, a lo cual Banesco Banco Universal, C.A., manifestó que no compartía la opinión del demandante, ni el de la Superintendencia.

10. Que habiendo su mandante realizado todos los trámites esenciales, sin obtener ninguna respuesta favorable, procedió a interponer el recurso de a.c., ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el cual declaró con lugar, en fecha 14 marzo de 2003, siendo posteriormente apelada la decisión por Banesco, Banco Universal, y la cual fue declarada insubsistente.

11. Que la demandada ha cometido hecho ilícito, originando daños materiales y morales al actor, por tal motivo el ciudadano C.F.D., procedió a demandar a la entidad financiera BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., por daños y perjuicios; de conformidad con lo establecido en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil.

12. Estimó que el DAÑO MORAL reclamado, que sea fijado a libre albedrío por el Juez, el cual no debía ser menor de la cantidad de SEIS MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 6.000.000.000,00), para aquel entonces y, solicitó los intereses y la indexación de la cantidad indebidamente descontada y, posteriormente restituida, en virtud de la sentencia de amparo e igualmente, la indexación del daño moral.

    La demanda in comento, fue admitida mediante auto de fecha 05 de septiembre de 2003, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ordenándose el emplazamiento de la sociedad mercantil Banesco Banco Universal, C.A., en la personas de su presidente ejecutivo o vicepresidente de Consultaría Jurídica, ciudadanos J.C.E. y M.T.O.V., respectivamente, para que comparecieran en el lapso de veinte (20) días de despacho, contados a partir de la constancia en autos de la práctica de su citación, a fin de que contestara la demanda.

    II

    CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

    Por su parte, los apoderados judiciales de la parte demandada, mediante escrito, procedieron a contestar la pretensión incoada en contra de su representada, argumentado lo siguiente:

    • Que el actor ciudadano C.F.D., era tarjetahabiente Visa Nº 4966383033181995 y Master N° 5401391016105998, ambas pertenecientes a la entidad financiera BANCO UNIÓN, C.A. (hoy BANESCO Banco Universal, C.A.), de lo cual afirmaron, que el actor no lo había negado en ningún momento.

    • Que el actor cumplió con el pago de la deuda generada en la tarjeta Visa hasta el mes de julio de 1998 y, en cuanto a la tarjeta MasterCard, cumplió con su obligación hasta el mes de mayo de 1998, resultando evidente que dejó de cancelar los pagos derivados del uso de tales tarjetas.

    • Que desde el año 1997 hasta el 2000, la entidad financiera BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., emitió los estados de cuentas de ambas tarjetas y los mismos nunca fueron impugnados, por tal motivo su representada, consideró que el demandante se encontraba en total acuerdo con los consumos allí reflejados.

    • Que consta en acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas, de fecha 28 de agosto de 2000, que la entidad financiera CAJA FAMILIA ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A., se fusionó con BANCO UNIÓN, C.A, trasformándose en UNIÓN CAJA FAMILIA, BANCO UNIVERSAL, C.A., posteriormente, esta última cambió de denominación social, obteniendo el nombre de UNIBANCA, BANCA UNIVERSAL, C.A., según consta en acta de asamblea de accionista celebrada, el 11 de febrero de 2001 e inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, el 23 de febrero de 2001, bajo el número 12, Tomo 33-A-Pro.; asimismo, manifestaron que luego de ello, UNIBANCA fue absorbido por fusión con BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., según se desprende de acta de asamblea de accionistas de fecha 21 de marzo de 2002, que quedó inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 28 de junio de 2002, bajo el número 8, Tomo 676-A-Qto.

    • Que de lo anteriormente narrado, su mandante considera que es acreedor del ciudadano C.F.D., derivado de la deuda generada en las tarjetas de crédito Visa y Mastercard antes mencionadas y, que una vez agotados todos los mecanismos para el cobro de su acreencia, procedió a realizar las debidas compensaciones, de conformidad con lo previsto por el Código Civil y las Normas que rigen el contrato de Cuenta Corriente a nombre del actor.

    • Que su poderdante, no violó los Derechos Constitucionales y menos ocasionó daños materiales y morales al actor, por cuanto dicho procedimiento de descuento se encuentra ajustado a derecho, tal y como se desprende los artículos 1.331, 1.332 y 1.333 de nuestro Código Civil.

    • Que es falso que la entidad financiera BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., haya efectuado de forma arbitraria el embargo del sueldo del demandante, por cuanto los descuentos efectuados se encuentran reflejados en su cuenta bancaria.

    • Que el demandante incurre en un falso supuesto de derecho, al pretender aplicar el ordinal 3º del artículo 1.335 del Código Civil.

    • Que la entidad financiera BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A, en ningún momento realizó de forma arbitraria las compensaciones, ya que estaba autorizado por el contrato general de cuenta corriente para cargar a su cuenta las cantidades que éste le adeudare.

    II

    BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES

    Mediante auto de 05 de septiembre de 2003, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana da Caracas, admitió la demanda por daños y perjuicios materiales y morales, presentada por los abogados F.U.M. y L.D.O., actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano C.F.D., contra la Sociedad Mercantil BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A.

    Iniciados los trámites de citación personal, resultando fallidos, se ordenó la citación mediante correo certificado, los cuales fueron certificados el 16 de diciembre de 2003 y, el 14 de abril de 2004.

    En fecha 1° de junio de 2004, compareció la abogada L.N.F., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada y se dió por citada, consignó instrumento poder según el cual acredita su facultad de representación y escrito de oposición de cuestiones previas, específicamente, los supuestos establecidos en los numerales 6,7 y 8 del artículo 346 del Código Civil.

    En fecha 01 de julio de 2004, la apoderada judicial de la parte demandada, presentó escrito de promoción de pruebas relativas a las cuestiones previas, la cual fue admitida mediante auto en esa misma data.

    En fecha 28 de julio de 2004, la representación judicial de la parte actora, consignó escrito según el cual subsana el error de forma invocado por la demandada.

    En fecha 03 de agosto de 2004, la representación judicial de la parte demandada, se opuso al escrito consignado por la actora, al cual se refiere el párrafo que precede, bajo el alegato de que era extemporáneo.

    En fecha 27 de octubre de 2005, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, profirió decisión sobre las cuestiones previas opuestas por la parte demandada, siendo declarada sin lugar por considerar, que la parte demandada no reclamaba daños materiales, sino la indexación sobre las cantidades indebidamente descontadas, lo cual no fue acordado por el Juzgado que dictó sentencia de amparo y, que la revisión constitucional en curso, solicitada por la parte demandada ante nuestro M.T., no incidía directamente en el derecho de la parte actora a reclamar el resarcimiento que por daño moral podría corresponderle.

    En fecha 30 de noviembre de 2005, los apoderados judiciales de la parte demandada, presentaron escrito de contestación a la demanda.

    En fecha 10 y 13 de enero de 2006, los apoderados judiciales de la parte demandada y actora, respectivamente, consignaron escrito de promoción de pruebas.

    En fecha 17 y 18 de enero de 2006, los apoderados judiciales de la parte demandada y actora, respectivamente, presentaron escrito de oposición a las pruebas promovidas por su contraparte.

    Mediante auto, de fecha 30 de enero de 2006, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, desechó la oposición presentada por las partes, admitió las pruebas promovida por ambas partes.

    Mediante diligencia fechada el 03 de febrero de 2006, la abogada L.N.F., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, apeló del auto de fecha 30 de enero de ese mismo año, por cuanto desechó la oposición presentada.

    Mediante auto fechado el 09 de febrero de 2006, el Juzgado de cognición, oyó en un sólo efecto la apelación opuesta y, ordenó remitir la presente causa al Juzgado Distribuidor en lo Civil, Mercantil, y del Tránsito de esta Circunscripción.

    En fecha 24 de mayo de 2006, las apoderadas judiciales de la parte demandada, consignaron escrito de conclusiones del presente procedimiento.

    Consta en auto que en reiteradas oportunidades, las partes han solicitado que se dicte sentencia a la presente causa.

    Mediante auto dictado el 15 de febrero de 2012, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ordenó la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial, a los fines de la insaculación legal.

    Una vez realizada el sorteo de ley, fue asignado el conocimiento y decisión de la preindicada causa, a este Juzgado Sexto de Municipio Ejecutor de Medidas en Función Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito Y Bancario De La Circunscripción Judicial Del Área Metropolitana De Caracas, siendo recibido en fecha 17 de Abril de 2012, al cual se avocó a su conocimiento y ordeno la notificación de las partes, tal y se desprende de autos.

    III

    MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

    Procede este Juzgado a fallar, lo cual hace con sujeción en los razonamientos y consideraciones que se exponen a continuación:

    Del estudio realizado a las actas procesales que integran el presente expediente, observa este tribunal que la parte actora pretende el resarcimiento de un supuesto daño moral y los intereses e indexación de las cantidades indebidamente descontadas, que le fueron causados, presuntamente, por la Sociedad Mercantil BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., a raíz de haber realizado indebidamente descuentos en su cuenta nómina, violentado las disposiciones Constitucionales y Civiles, que son de orden público.

    Por su parte, la representación judicial del demandado, en la oportunidad procesal correspondiente, alegó que el demandante ciudadano C.F.D., era tarjetahabiente de tarjetas de crédito Visa y Martercard del BANCO UNIÓN, entidad que luego de un proceso de fusión con CAJA FAMILIA ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, con el cual pasaron a denominarse UNIBANCA BANCO UNIVERSAL C.A., la cual fue finalmente absorbida por y hoy en día, BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., a raíz de esa fusión, acoge la figura de acreedor del actor, por la deuda generada en las mencionada tarjetas de crédito y, en consecuencia, procedió a ejecutar las debidas compensaciones.

    Fijado lo anterior, pasa este Tribunal a determinar el orden decisorio, por lo que antes de pronunciarse en relación al fondo del presente asunto judicial, procede al análisis de los medios probatorios que han sido válidas y tempestivamente aportados al proceso.

    PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

    La representación de la parte actora, promovió respectivamente los siguientes medios probatorios:

    • Prueba testimonial de los ciudadanos C.A.A.R., R.E.A., R.M.J.C., J.L.M. y J.L.R.C., titulares de las Cédulas de Identidad número V-6.249.407, V-8.812.032, V-3.041.419, V-5.535.690, respectivamente. Revisadas las actuaciones observa esta Juzgadora, que para la evacuación de tales testimoniales, se libró comisión al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, siendo luego agregadas las resultas a este expediente, evidenciándose que las mismas fueron rendidas, no son contradictorias, toda vez, que los testigos fueron contestes en afirmar que: en primer lugar, conocían al demandante con suficiente anterioridad, en segundo lugar, que el demandante ejerce la profesión de docencia, en tercer lugar, afirmaron que el ciudadano C.F.D., transitó por situaciones económicas difíciles, derivadas de una situación con una institución bancaria, entre otras.

    En este contexto el testigo J.L.R.C., afirmó conocer al actor desde hacía aproximadamente 10 años, y que el actor en varias ocasiones le habría solicitado préstamos de dinero para cubrir obligaciones personales, y en este sentido manifestó puntualmente: “(…) recuerdo exactamente una oportunidad en que me pidió treinta mil bolívares para dejarle a la señora de servicio de su casa, en esa oportunidad, el doctor F.D., se mostraba absolutamente avergonzado de tener que pasar por ese trance (…)” y luego manifestó igualmente, “(…) Recuerdo que el me explico que un banco le había hecho una retención de un dinero de su sueldo, pero de manera inmediata, yo hice lo posible porque se suspendiera la conversación o el tema puntualmente, pues a todas luces se me estaban dando unas explicaciones vergonzosas que no tenia ningún interés en conocer (…)”. La parte demandada ejerció su derecho a repreguntar al testigo, sin que de ello se desprendiera declaración de particular interés para esta decisión.

    El testigo R.E.A., afirmó que le prestó ayuda económica, sin embargo no especificó que hubiera sido en calidad de préstamo, igualmente manifestó que “(…) él me dijo que era un problema que tenia con su cuenta nómina, el cual estaba siendo debitado por la entidad Bancaria en el cual la Universidad tenia la cuenta nómina, era el único ingreso que el percibía mensual. (…)” y luego, que “(…) el me dijo que le estaban debitando su quincena y un bono vacacional.(…)”. La parte demandada ejerció su derecho a repreguntar al testigo, sin que de ello se desprendiera declaración de particular interés para esta decisión.

    La testigo R.M.J.d.H., manifestó respecto a la situación económica y anímica del actor lo siguiente: “(…) a finales del año dos mil dos terminando el dos mil dos, me enteré, por unos amigos comunes que me llamaron para que hiciéramos una vaca, por que estaba Cristóbal en una situación económica muy mal, muy triste para todos porque lo veíamos a el muy mal económicamente. (…)”, respecto al motivo de tal situación indicó que “(…) cuando me enteré de lo que estaba pasando lo contacté y el me dijo que era que donde el le depositaban su sueldo, el banco donde le depositaban se sueldo le había descontado su sueldo, aguinaldo, lo dejaron ponchao pues, lo dejaron raspao.(…)”. La parte demandada ejerció su derecho a repreguntar al testigo, sin que de ello se desprendiera declaración de particular interés para esta decisión.

    Se valoran estas testimoniales de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, considerando que los mismos no se encuentran en ninguna causal de inhabilidad, de aquellas contenidas en los artículos 477 al 480 del mencionado Código Civil. Así se declara.

    Respecto al testigo J.A.L.M., manifestó conocer al actor, por cuanto éste “(…) asiste a mi consulta, durante los meses de Septiembre y Octubre del año Dos Mil Dos., en el consultorio ubicado en el centro Comercial la Capilla Oficina Nro. 15, Maracay Estado Aragua.(…)”, luego relativo al motivo de tal consulta, indicó “(…) un estado de profunda tristeza, diagnosticado clínicamente como depresión. (…)”, respecto a las causas que pudieron provocar tal estado en el actor, manifestó: “(…) Las depresiones tienen en general una multicausalidad sin embargo podemos ver factores detonantes de las mismas el señor Fernández manifestaba una situación de una contrición económica muy seria, ese para mi fue el elemento determinante. (…)” igualmente afirmó que “(…) El señor Fernández refirió un problema con una Institución Bancaria pero no especificó en detalle cual era la situación, sin embargo la veía como muy grave.(…)”. En las repreguntas realizadas por la parte demandada, el testigo manifestó que el actor del presente procedimiento “(…) que asistió en una seis oportunidades (…)” a consulta y, que “(…) Le indicaron anti-depresivo y ansiolítico y el las sesiones Psicoterapéuticas se trato la problemática de la tristeza, la ansiedad.(…)”

    En este caso nos encontramos ante lo que la doctrina ha denóminado un testigo técnico o calificado, lo que en palabras del autor Bello Tabares, puede explicarse de la siguiente manera:

    El testigo técnico, expone los hechos, los reconstruye o reproduce a través de su discurso judicial narrativo, mediante sus conceptos personales, basados en las deducciones de lo que percibió y relacionado con el conocimiento especial que posee sobre una materia, vale decir, que el testigo técnico percibe los hechos, los relaciona, comprende, almacena en su mente y posteriormente las explica – declaración judicial – basado en el conocimiento científico o técnico que posee, conocimiento que precisamente le permitió percibir los hechos por conducto de sus posteriores explicarlos científicamente o técnicamente en el proceso judicial, de manera que el hecho percibido y el conocimiento especial que posee, son inseparables, pues gracias a ellos, es que pudo captarlos y explicarlos, gracias a los razonamientos y deducciones de hecho científicos o técnicos, que en definitiva sus juicios de hecho técnicos o científicos – especiales – de carácter subjetivo, pero que como veremos no invaden el campo de la experticia o del experto, al no emitirse juicios de valor, sino – insistimos – juicios de hecho personales, científicos o técnico.

    Esta testimonial se valora de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, considerando que el mismo no se encuentra en ninguna causal de inhabilidad, de aquellas contenidas en los artículos 477 al 480 del mencionado Código Civil. Así se declara.

    • Copia certificada del expediente No. 020715, que cursa en original ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.Á.M.d.C., el cual esta Juzgadora le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 1.357 y 1.360 del Código Civil. Así se declara.

    • Original de comunicación del Instituto Educacional Aragua, C.A., ubicado en la Calle Los Laureles, cruce con Calle Comercio, Urbanización La Floresta, Maracay, estado Aragua, debidamente firmada por la ciudadana C.Q.N., en su condición de Coordinadora General de dicho Instituto. Al respecto, esta Juzgadora admite dicho instrumento de conformidad a lo establecido en el artículo 510 de la Ley adjetiva, por cuanto dicho instrumento demuestra la condición fáctil del incumplimiento de sus obligaciones por parte del actor, como buen padre de familia. Así se declara.

    • Original del resumen curricular del ciudadano C.F.D., por cuanto dicho instrumento no fue impugnado por la contraparte, esta sentenciadora le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, el cual se evidencia la trayectoria profesional ejercida por el demandante. Así se declara.

    • Promovió informe de la institución bancaria BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., sobre los balances correspondientes al segundo semestre de 2002. Observa este sentenciadora, que aunque las mismas fueron admitidas, no consta en autos resulta alguna, por lo que nada tiene que apreciarse o valorarse al respecto. Así se declara.

    PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

    La parte demandada se acogió al principio de la comunidad de la prueba, promoviendo a su favor la paridad existente entre las partes, la cual se desprende.

1. Copia simple de estados de cuenta de la tarjeta de crédito visa No. 4966383033181995, titular ciudadano C.F.D., de fecha 03 de diciembre 2003.

2. Copia simple del estado de cuenta de la tarjeta de cuenta de crédito MarsterCard No. 5401391016105998, titular ciudadano C.F.F.D., de fecha 03 de diciembre de 2003.

3. Copia simple de estados de cuenta de la tarjeta de crédito visa No. 4966383033181995, titular ciudadano C.F.D., enviado desde el mes de enero de 1997 hasta marzo de 2000.

4. Copia simple de estado de cuenta de la tarjeta de cuenta de crédito MarsterCard No. 5401391016105998, titular ciudadano C.F.F.D., emitido desde el mes de junio hasta marzo de 2000.

   Como se observa de los estados de cuenta antes mencionados, que los mismos fueron impugnados y desconocidos por su contraparte en su oportunidad, sin embargo, se evidencia de la información contenida en ella, pagos realizados por su titular, de forma tal que esta Juzgadora concluye que, el actor la conocía y en efecto, pagaba parcialmente o, las cuotas en su defecto, de las deudas contraídas con tales instrumentos, por lo que este Tribunal precede a otorgarles pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 507 ejusdem. ASI SE DECLARA.

5. Copia Certificada de las condiciones generales de los servicios de cuenta Corriente de BANESCO, Banco Universal, C.A., consta debidamente ante el Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del estado Miranda, en fecha 23 de julio de 2002, bajo el No. 11, Tomo 6. Esta prueba fue desconocida, sin embargo al tratarse de un documento público, debió seguirse el procedimiento de tacha respectivo, lo cual no ocurrió y, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECLARA.

6. Diversos artículos de prensa en los cuales se mencionan al ciudadano C.F.D., por motivos ajenos a la deuda pendiente con el BANCO UNIÓN, hoy BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., y por cuanto tales reseñas periodísticas online, no constituyen prueba auténtica de lo que se pretende dilucidar en el presente caso, este Tribunal los desecha. ASI SE DECLARA.

7. Copia simple de sentencia proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 09 de diciembre de 2005, la cual declaró con lugar el recurso de revisión interpuesto por Banesco Banco Universal C.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la apelación ejercida por la parte mencionada, y la cual dejó sentado que el pago de lo ordenado por la sentencia de amparo no podía interpretarse como desistimiento de la apelación, sin embargo a pesar de ello confirmo la sentencia de amparo. La presente documental constituye los llamados documentos públicos administrativos, por emanar de un funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, por lo que se le otorga presunción de legitimidad autenticidad y veracidad. ASI SE DECLARA.

   Valoradas las pruebas aportadas al presente proceso, se pasa a resolver el fondo de la causa y, al respecto se aprecia que la pretensión de la parte demandante, es la de obtener una indemnización por daño moral, según manifestó el accionante, con fundamento en que había sido víctima de hecho ilícito, por parte del demandado, al haber descontado arbitrariamente la totalidad de su salario, motivado por la deuda que mantenía con ésta, a causa del uso de las tarjetas de crédito mencionadas en el cuerpo de la presente decisión.

   Ahora bien, considera quien aquí decide, que la presente acción tiene como pretensión la indemnización de daños y perjuicios morales, teniéndose en cuenta que por indemnización, se entiende la prerrogativa que tiene el acreedor o la víctima para exigir del deudor o causante del daño, una cantidad de dinero equivalente a la utilidad o beneficio que a aquél le hubiese reportado el cumplimento efectivo, íntegro y oportuno de la obligación o a la reparación del mal causado.

   TITULO I

   DE LOS INTERESES E INDEXACIÓN DEL DAÑO MATERIAL

   Respecto a los intereses e indexación reclamada, esta Juzgadora estima necesario aclarar, dada la controversia planteada respecto al tema de solicitud de daños materiales por la actora, denunciado por la demandada en sus cuestiones previas y escrito de contestación a la demanda, que en virtud del principio dispositivo que rige los procesos civiles, este órgano jurisdiccional debe pronunciarse estrictamente sobre lo pedido, so pena de que la presente decisión resulte viciada de ultra, Infra o citra petita, y en consecuencia, al resumir su petitum, la parte actora, a los intereses e indexación de las cantidades indebidamente debitadas, que bien podrían entenderse como los daños materiales de la narrativa que nos ocupa, no observa esta Juzgadora que la parte actora haya solicitado la repetición de éstos, toda vez que, la sentencia de amparo ordenó su restitución en tal oportunidad.

   En consecuencia, aun cuando los hubiera pedido, mal podría esta Juzgadora ordenar su repetición, pues ello derivaría en el pago doble del mismo concepto, conllevando a un pago de lo indebido.

   Ahora bien, por la naturaleza restitutoria del procedimiento de amparo, le hubiera resultado, de principio improcedente, a la parte actora solicitar conceptos que tienen un evidente carácter compensatorio, como lo son los intereses o la indexación de tales cantidades de dinero. Lo cual no ocurre en el caso del procedimiento civil ordinario, especialmente cuando la demanda versa sobre una indemnización.

   Dicho esto, debe aclararse respecto a los intereses solicitados, que en el presente caso, ellos son improcedentes, toda vez, que el débito de tales cantidades no responde a un concepto contractual, ni puede considerarse como una obligación de plazo vencido o, inclusive en el campo de la mora, pues, como hemos podido apreciar al cuerpo de la presente decisión, el descuento de tales cantidades obedece a un alegato de hecho ilícito sobre el cual nos pronunciaremos mas adelante.

   En este sentido, cabe revisar las normas relativas al interés en la normativa civil aplicable, la cual establece:

   Artículo 1.746.- El interés es legal o convencional.

   El interés legal es el tres por ciento anual.

   El interés convencional no tiene más límites que los que fueren designados por Ley especial; salvo que, no limitándolo la Ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención, caso en el cual será reducido por el Juez a dicho interés corriente, si lo solicita el deudor.

   El interés convencional debe comprobarse por escrito cuando no es admisible la prueba de testigos para comprobar la obligación principal. El interés del dinero prestado con garantía hipotecaria no podrá exceder en ningún caso del uno por ciento mensual.

   Y a su vez, el Código de Comercio establece lo siguiente:

   Artículo 108° Las deudas mercantiles de sumas de dinero líquidas y exigibles devengan en pleno derecho el interés corriente en el mercado, siempre que éste no exceda del doce por ciento anual.

   Tal y como se ha apreciado de los artículos previamente citados y, como se desprende de los alegatos del actor y, de las pruebas aportadas en el contexto de la presente controversia, no puede afirmarse que lo ocurrido pueda ser interpretado como una deuda o préstamo, de la misma manera no podría interpretarse como sumas de dinero líquidas y exigibles, en el contexto de una obligación mercantil, de forma que a juicio de quien decide, mal podría otorgarse intereses, bien convencionales o legales y, menos aún de mora, pues no existen las circunstancias que la ley ordena para la procedencia de ellos, tampoco se trata de una obligación de plazo vencido, pues como se verá más adelante, al plantearse su proveniencia de un hecho ilícito, mal podría hablarse de convencionalidad y las normas que prevén el interés legal, previamente citadas, no estipulan entre sus supuestos el de la ocurrencia de un hecho ilícito como generador de intereses, en consecuencia, se niega el pago de intereses en el presente caso. Así se decide.

   Con respecto a la indexación, se observa que al ser el procedimiento de amparo de carácter restitutorio y no compensatorio, no podría haberse acordado en su decisión la indexación de cantidad alguna de dinero, sin embargo, la particularidad del caso que nos ocupa, radica en que la parte alegó que se le estarían violando Derechos de índole económico, si se quiere, por haberse debitado indebida e ilegalmente, dinero proveniente de su salario, producto de su relación laboral con el Instituto Pedagógico “R.A.E.L.”, de su cuenta corriente “nómina”, razón por la cual, la sentencia que emanase del Juzgado encargado del procedimiento de amparo, lógicamente, sólo podría ordenar su restitución.

   Debe acotarse en este punto, que esta Juzgadora coincide con el criterio de Banesco, según el cual indicó que no existe tal cosa como una cuenta corriente “atípica” pues la legislación que regula la materia no ha previsto tal cosa, sin embargo, debe aclararse igualmente, que no se trata de la forma de la cuenta, sino del origen de los fondos que en ella se depositan, pues gozan de la protección prevista en el artículo 91 de la Constitución Nacional, lo cual no significa que un trabajador, no debe honrar sus obligaciones y deudas, pues más bien, está orientado al hecho que, el trabajador pueda efectivamente recibir su salario y destinarlo al cumplimiento voluntario de sus obligaciones, priorizándolas como mejor le convenga.

   En consecuencia, se acuerda la indexación de las cantidades de dinero retribuidas al actor como consecuencia del débito indebidamente realizado, y para determinar tales cantidades se acuerdo la designación de tres (03) peritos, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 de nuestra norma adjetiva en materia civil.

   TITULO II

   DEL DAÑO MORAL

   Constata esta sentenciadora, que fue traído a los autos como elemento probatorio, por parte de la actora, copia certificada de la sentencia dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 14 de marzo de 2003, que declaró con lugar la acción de A.C., incoado por el ciudadano C.F.D. contra la Sociedad Mercantil BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., siendo ésta confirmada por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de mayo de 2003 y, posteriormente, sentencia número 4145, de fecha 09 de diciembre de 2005, dictada por la Sala Constitucional de nuestro m.T., la cual declaró HA LUGAR a la solicitud de revisión constitucional, interpuesta por la parte demandada del presente procedimiento e igualmente indicó que “(…) Se mantiene la validez de la sentencia objeto de revisión.”

   No existe evidencia en autos, o alguna prueba que desprenda por notoriedad judicial a esta Juzgadora, que la sentencia dictada en amparo haya sido revocada o suspendida en forma alguna, razón por la cual se pasa a realizar las siguientes consideraciones:

   En primer término, la sentencia de amparo invocada como fundamento de este recurso, consideró, producto de la interpretación de un extracto de una comunicación emitida por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, órgano encargado de la inspección, supervisión, vigilancia, regulación y control de todos aquellos entes financieros sujetos al Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicado en Gaceta Oficial extraordinaria número 5.555, de fecha 13 de noviembre de 2001, dirigida a Banesco, Banco Universal C.A., lo siguiente:

   (…) En atención a lo anterior, las Instituciones Financieras regidas por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras deben atenerse a los criterios establecidos por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras de tal manera que, al no estar autorizados por la Ley, a descontar de una cuenta nómina, las deudas causadas por su titular trabajador, en virtud de los consumos que éste realice con tarjetas de crédito que pertenecen al mismo Banco, limita en forma abierta la disposición contenida en el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al cargar del crédito liquido y exigible que posee el trabajador con el ente financiero, los consumos no cancelados por éste al Banco, los cuales pueden ser objeto de impugnación. (…)

   (…) Por lo tanto, la compensación legal prevista en el artículo 1.331 del Código Civil, no resulta aplicable para la cuenta nómina como la vía para extinguir la obligación que nace de los consumos derivados de la tarjeta de crédito, cuando el trabajador no ha dado su consentimiento expreso para que el banco descuente de su cuenta nómina la cantidad de dinero adeudada, en virtud de la protección que la Ley Orgánica del Trabajo dispensa al salario.

   En efecto, por ser las normas legales establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo de eminente orden público, ya que tutelan los derechos supremos de los trabajadores, se origina la excepción a la regla contenida en el articulo 1.332 del Código Civil, en cuanto a que “la compensación se efectúa de pleno derecho y aun sin el consentimiento de los deudores”, debido a que al contar el salarlo con la protección constitucional de su inembargabilidad, debe el Banco, en virtud de las deudas que contraiga el trabajador en atención a los consumos con su tarjeta de crédito, tener una autorización expresa de este que le confiera la facultad de descontar unilateralmente las cantidades adeudadas, de cualesquiera cuenta que poseyera el trabajador en la institución financiera.

   (…) En efecto, debió BANESCO, Banco Universal C.A., ejercer la acción de cobro correspondiente ante la autoridad judicial competente, para reclamar las deudas derivadas de las tarjetas de crédito y, no ha debido, como lo hizo, de realizar cargos automáticos sobre la cuenta nómina del ciudadano C.F.D., ya que al no contar la querellada con la debida y requerida autorización expresa de este ciudadano para realizar cargos automáticos sobre la cuenta nómina, la actitud desplegada infringe las disposiciones contenidas en los artículos 91 y 49 de la vigente Constitución. Así se declara.(...)

   (Resaltado de este Juzgado)

   A este respecto, cabe indicar que, de conformidad con los artículos 1.185 y 1.196 de nuestro Código Civil, la doctrina y la jurisprudencia, ha sido conteste, al afirmar que para la procedencia del daño moral sólo es necesario probar la existencia y producción del hecho ilícito.

   En el presente caso se evidencia la producción del hecho ilícito, de conformidad con lo expuesto en los motivos de la sentencia parcialmente transcrita, por la violación de lo previsto por el artículo 91 de la Constitución Nacional.

   Debe acotarse, que la aplicación de los artículos contenidos en el Código Civil y el Código de Comercio, por tratarse de normas preconstitucionales, debe realizarse el examen correspondiente a efectos de verificar que las normas invocadas, no coliden con la Constitución Nacional, en el caso concreto. Aclaratoria que se realiza en virtud del alegato de compensación esgrimido por la demandada, al igual que, lo alegado respecto a la cuenta corriente, toda vez, que como se explica en la presente decisión, no se trata de la figura como tal, sino de la procedencia y amparo del que gozan las cantidades de dinero depositados en ella.

   En este sentido, cabe destacar que la Sala Civil de nuestro M.T., ha sido muy estricta en cuanto a los requisitos para la procedencia de la indemnización por daño moral, tal y como fuera motivada la presente pretensión por el actor en su libelo, así como también respecto a la actividad probatoria requerida en relación al hecho ilícito, cuestión de capital importancia, en cuanto se trata de un requisito sine cúa non en relación a la producción del daño.

   En este sentido, la Sala Social de nuestro M.T. ha estatuido, en decisión número 116, de fecha 17 de mayo de 2000, lo siguiente:

   (…) Al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable...

   (Resaltado de este Juzgado)

   Si bien, en general la doctrina y jurisprudencia han señalado a través del tiempo, que se debe dejar al Juez amplias facultades para la apreciación y estimación del daño moral, ello no pretende desconocer que pertenece a la discreción y p.d.J. la calificación, extensión y cuantía de los daños morales y en este sentido, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Social, ha sentado criterio y se cita extracto, de sentencia de fecha 16 de febrero de 2002, según la cual se especifican los requisitos, así:

   (Omissis)

   Articulando todo lo antes expuesto, el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

   (…)

   Sala de Casación Social, Magistrado Ponente Omar A. Mora Díaz, Sentencia número 144 de fecha 07 de marzo de 2002:

   En consecuencia, el Juez debe expresamente señalar en su decisión el análisis que realizó de los aspectos objetivos señalados en el precedente párrafo, exponiendo las razones que justifican su estimación, las cuales lo llevaron a una indemnización razonable, que permita, controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el Juez.

   Lo antes expuesto, es de vital importancia, por cuanto, ciertamente, ha señalado la jurisprudencia “que pertenece a la prudencia y la discreción del Magistrado, la fijación de montos por tal concepto que signifiquen enriquecimiento para la víctima, y no un verdadero resarcimiento al dolor sufrido que afecta a su patrimonio moral, normalmente de difícil cuantificación...”. (CSJ, SCC, 26-11-1987)”

   En este sentido, se pasa de seguidas a analizar meticulosamente cada uno de los aspectos mencionados, en el caso concreto, de la siguiente manera:

   a) La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (llamada escala de los sufrimientos morales);

   De la prueba testimonial constante en autos se desprende que si bien hubo una lesión en la dignidad del actor, al verse obligado a requerir préstamos personales, a pesar de estar empleado y, en consecuencia, recibir un salario, el cual debía cubrir sus gastos personales y familiares, no es menos cierto que, la influencia de ese daño en su reputación, adicionalmente, se ve disminuido por el hecho que, todos los testigos promovidos tenían conocimiento de la causa de esa falta de liquidez, como puede apreciarse de los extractos citados en el cuerpo de la presente sentencia. Ahora, con ello no pretende anularse el daño relativo a su reputación pues, al tener el actor que exponer esas razones a quienes le proveían de medios económicos, bien a modo de préstamo o contribución, quedó en evidencia como una persona no cumplidora de sus obligaciones, lo cual aunque pudiera ser una circunstancia temporal o atribuida a cualquier otra causa, perturba la imagen que de él tienen las personas de su entorno.

   En este contexto y a efectos de estimar el daño moral sufrido por el actor, debe aclararse que, dicha deuda en efecto existía como demostró el demandado en su actividad probatoria, evaluada previamente en el cuerpo de la presente decisión, sin embargo, se concluye de la consideraciones doctrinarias estudiadas, de la jurisprudencia y de la motivación de la sentencia de amparo invocada en el presente procedimiento, que el demandado violó dispositivos constitucionales y legales, de orden público, al debitar tales conceptos de la cuenta corriente del actor, sin la autorización expresa de éste, toda vez, que dichas cantidades provenían de la actividad laboral del actor, con lo cual le produjo angustia y lo colocó en una situación sumamente incomoda con sus acreedores, impidiéndole el cumplimiento de sus obligaciones y forzándolo a recurrir a ayudas económicas, frente a quienes le tenían por persona solvente y diligente en el cumplimiento de sus obligaciones.

   Igualmente se toma en cuenta, que el daño no se mantuvo por un período prolongado de tiempo ni tampoco tiene efectos permanentes, pues, desde que se produjo el débito indebido de las cantidades de dinero, en el mes de julio de 2002, hasta que se pagaron efectivamente, según se desprende de la consignación del cheque de gerencia por la demandada en el procedimiento de amparo que sirve de fundamento a la presente, en fecha 21 de abril de 2003, transcurrieron once (11) meses, por lo que, se evidencia que el daño tuvo una vigencia relativamente corta.

   b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva);

   De la lectura del artículo 1.185 de nuestro Código Civil, se interpreta por las especificaciones realizadas, que debe apreciarse en el contexto de la responsabilidad civil subjetiva, pues la objetiva opera a pesar de la culpa que pudiera tener el autor del hecho dañoso.

   En virtud de ello, se aprecia que el demandado en el presente procedimiento, al ser una institución financiera, ubicada en el sector bancario, las cuales se constituyen por el conjunto de instituciones que realizan intermediación financiera mediante la colocación de los recursos, obtenidos a través de los depósitos del público o de otras fuentes permitidas por la Ley, para el financiamiento, en especial, de las actividades productivas de la economía real, de sus servicios asociados y la infraestructura correspondiente, regulada por un conjunto de normas destinadas a garantizar el correcto manejo de tales aportes, debe obrar en el contexto de un buen padre de familia, tomando las previsiones correspondientes a cada caso y obrando con la mayor previsión al caso.

   De forma tal que, quien juzga en el presente procedimiento, considera que la institución financiera Banco Banesco, obró imprudentemente, desconociendo normas de orden público, pues al ofrecer soluciones laborales, como se ha apreciado de las actas, al suscribir convenios para la distribución del pago del salario de la institución educativa en la cual laboraba el actor, con fondos obviamente procedentes de tal institución educativa, conocía la procedencia de los fondos debitados de la cuenta corriente in comento, los cuales gozan de la protección constitucional explicada previamente.

   c) La conducta de la víctima;

   La participación del actor en la producción del daño es relativa, toda vez, que la deuda existía y no fue desconocida, y su obligación consistía en pagarla tal y como la habría contraído, sin embargo, ello no puede entenderse como justificativo de la conducta del demandado, toda vez, que su actitud violó dispositivos del orden de derechos fundamentales del actor en el presente procedimiento, pues esos ingresos provenían del salario que ganaba como Profesor Universitario, situación que lo coloca en relativa desventaja pues, es notorio y conocido que las condiciones remunerativas, laboralmente hablando, de los docentes desde hace algún tiempo, no se ajustan a la realidad económica del país.

   d) Grado de educación y cultura del reclamante;

   El actor del presente procedimiento tal y como ha podido apreciarse en su desarrollo, fungía como profesor universitario e igualmente desempeñó cargos públicos, en virtud de ser un activista político, lo cual, lo coloca en un nivel socio-cultural por encima del promedio.

   e) Posición social y económica del reclamante,

   En base a lo expuesto en el punto anterior, se deduce con facilidad que el actor se encontraba en una posición socioeconómica intermedia, pues si bien, dependía de un salario en todos los casos, no ejercía actividades gravadas con un sueldo mínimo, como puede considerarse, de conformidad con lo previsto por la Constitución Nacional y la normativa laboral vigente.

   Sin embargo, se carece de una determinación exacta de sus remuneraciones, pues en ningún caso se presentó una relación de los salarios devengados en la época o, en su defecto, al momento de ejercer los cargos afirmados por el actor.

   f) Capacidad económica de la parte accionada;

   En cuanto a la capacidad económica de la parte demandada, se trata de una institución financiera del sector bancario, específicamente, un banco universal, el cual según pudo explicarse previamente, interviene del desarrollo económico nacional, y se encuentra regulada por un marco normativo especial e igualmente, por organismos públicos dispuestos a tal fin, como el Banco Central de Venezuela y la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario.

   De modo tal que, se puede observar cómo a pesar de que la actividad de una institución bancaria, esté orientada a la obtención de algún lucro, ello se ve limitado por las prerrogativas destinadas a garantizar los aportes realizados por los ciudadanos en el uso de los servicios bancarios y, su colocación en los distintos instrumentos de crédito y financiamiento que ofrece tal institución, como partícipe en el desarrollo económico de la nación.

   Según la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en Gaceta Oficial No. 39.491, dispone lo que se entenderá por el patrimonio de una institución bancaria, de la siguiente manera:

   Artículo 205. A los efectos de este Decreto Ley, se considera patrimonio de los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otra institución financiera y demás empresas sometidas al control de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en virtud de el presente Decreto Ley, la diferencia entre su activo y su pasivo. No obstante, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante normativa prudencial de carácter general, podrá determinar aquellas partidas del patrimonio que deben excluirse a los fines de la determinación de los indicadores financieros, índices patrimoniales y porcentajes previstos en este Decreto Ley.

   La reserva legal prevista en el Código de Comercio, deberá formarse mediante el aporte de una cuota del veinte por ciento (20%) de los beneficios del ejercicio, hasta que dicha reserva alcance lo previsto en los estatutos, que no podrá ser nunca menor del cincuenta por ciento (50%) del capital social.

   Cuando la reserva legal haya alcanzado este límite, deberá destinarse no menos del diez por ciento (10%) de los beneficios del ejercicio al aumento de la misma, hasta que ésta sea igual al ciento por ciento (100%) del capital social.

   En este sentido, a pesar de que la proporción patrimonial de la institución bancaria la coloca en una posición privilegiada ante el actor, ello debe no debe confundirse con las regulaciones que le son aplicadas y que, fuera de su capital social, dichos ingresos provienen de los aportes realizados por los particulares en uso de los servicios que el banco ofrece y tiene la obligación de velar por el buen manejo y desempeño de tales fondos.

   Aunado a ello, debe igualmente tenerse en cuenta que la indemnización por daño moral, es a todas luces compensatoria y, no puede en ningún momento constituirse como un enriquecimiento para la parte agraviada.

   7. Los posibles atenuantes a favor del responsable;

      Considera esta Juzgadora que puede obrar como circunstancia atenuante la existencia de la deuda, toda vez, que no obra prueba en contrario al respecto de este particular. Sin embargo, también se toma en cuenta, que tal como indicó el Juzgador en la sentencia de amparo que sirve de instrumento fundamental para el presente procedimiento, el demandado debió recurrir a las vías jurisdiccionales ordinarias a efectos de reclamar el pago de la mencionada deuda, en virtud, de la protección constitucional de la que goza el salario, en lugar de proceder a descontar arbitrariamente las cantidades indicadas.

   8. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad;

      Esta Juzgadora estima, que sería justa una indemnización equivalente, a la fecha de la presente decisión, al monto indebidamente deducido de la cuenta del actor.

      Se desprende de las copias consignadas conjuntamente al libelo de demanda, folio doscientos dos (202) de la primera pieza del presente expediente, que producto de la sentencia de amparo dictada en dicha oportunidad, que el demandado consignó cheque de gerencia número 09912186, por la cantidad de DOS MILLONES SEISCIENTOS VEINTICUATRO MIL SETECIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 2.624.780,98) para aquel entonces.

      En virtud que, el incumplimiento se determina por constituir salario las cantidades de dinero descontadas, esta Juzgadora utilizará como base de cálculo referencial para la determinación del monto definitivo a pagar, por concepto de daño moral, el cual debe ser actual por tanto el daño se declara y condena en razón de la presente decisión, la unidad de salario mínimo obligatorio, el cual se actualiza anualmente y para la fecha en que se condenó a la demandada a restituir las cantidades descontadas, el salario mínimo, de conformidad con el Decreto Presidencial número 1.752, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria número 5.585, de fecha 28 de abril de 2002, era de CIENTO NOVENTA MIL OCHENTA BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 190.080,00), valor el cual una vez aplicado a la cantidad restituida supra, resulta en 13,80 salarios mínimos.

      En consecuencia, esta Juzgadora estima justo, en razón de las consideraciones realizadas en el desarrollo de la presente decisión, el pago por concepto de daño moral, la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS VEINTIUN BOLÍVARES CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 37.321,51), una vez aplicado al valor obtenido supra, el salario mínimo actual, establecido en DOS MIL SETECIENTOS DOS CON SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 2.702,73), según Decreto Presidencial número 30, publicado en Gaceta Oficial número 41.157, de fecha 30 de abril de 2013.

      Debe recordarse, que el artículo 1.196 de nuestra norma sustantiva en materia civil, establece la potestad facultativa y complementaria del juez, para estimar una indemnización por daño moral y, la jurisprudencia nacional ha indicado en múltiples oportunidades que la estimación realizada por la parte agraviada no es vinculante en la decisión que elabora el operador de justicia, pues, sólo debe tenerse como una referencia y, según sea el caso, como límite máximo de la indemnización, pues al ser una facultad del Juzgador otorgarla y estimarla, no puede establecérsele límites mínimos.

      Y por último,

   9. Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

      Para el presente cálculo, se tomó en cuenta la unidad de salario mínimo, que por disposición constitucional debe ser establecida anualmente a efectos de garantizar una contraprestación adecuada a la realidad del país para todos los trabajadores y, en virtud de que en el presente caso, el hecho ilícito se generó por haber el demandado, descontado indebidamente cantidades de dinero provenientes del salario del actor, esta unidad de medida resulta idónea para determinar una indemnización suficiente en tales términos para el agraviado.

      En razón de las consideraciones y motivos previamente expuestos, esta Juzgadora declara parcialmente con lugar las pretensiones del accionante.

      IV

      DISPOSITIVO

      Por las razones anteriormente expuestas, este JUZGADO SEXTO DE MUNICIPIO EJECUTOR DE MEDIDAS E ITINERANTE DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: