Decisión nº 3 de Juzgado Quinto de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de Zulia, de 8 de Agosto de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO QUINTO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E. LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

202° y 153°

-I-

PARTE ACTORA: Ciudadana G.C.D.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad No. 7.785.313 y de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Ciudadanos A.J.L.R., G.R. LA ROCHE, CIBEL G.L., M.E.G.D.D., H.C.R. y A.G.V., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de Identidad Nos. 107.877, 3.512.588, 7.762.428, 7.832.393, 15.718.992, 14.006.589 y 13.512.710, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 2.195, 12.510. 28.475, 47.817, 114.173, 87.697 y 90.578, en su orden, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: Ciudadanos A.C.F., L.O.D.C. y R.C.O., titulares de las cédulas de identidad Nos. 100.342, 1.635.138 y 7.785.313, respectivamente, en su condición de presidente, vice-Presidente y factor mercantil en su orden, domiciliados en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanos A.O.V. y A.S.G., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpre-Abogado bajo los Nos. 83.409 y 46.694, respectivamente, titulares de las cédulas de identidad Nos. 7.965.183 y 7.822.388, domiciliados en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

MOTIVO: NULIDAD DE LAS ASAMBLEAS GENERALES EXTRAORDINARIAS DE ACCIONISTA DE LA SOCIEDAD MERCANTIL “HOTEL S.B., C.A.”

FRAUDE PROCESAL

SENTENCIA INTERLOCUTORIA

EXPEDIENTE No. 2671-11

-II-

En fecha 29 de junio de 2012, la parte actora en el capítulo segundo del escrito que presentó en la presente causa, alegó el fraude procesal. Señaló que de las actuaciones realizadas por el abogado A.O.V., hay una clara y evidente conducta ímproba en el ejercicio de la profesión previsto en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, ordinal 1, al no exponer los hechos de acuerdo a la verdad, cuando indicó afirmaciones que no han hecho en el escrito libelar. Que incurrió en el supuesto del ordinal 2 eiusdem, al proponer defensas como la falta de integración del litis consocio pasivo, en cuanto la Sociedad Mercantil HOTEL S.B., C.A., lo que a su vez comprende una conducta de mala fe presumida conforme al ordinal 1 del parágrafo único de dicho artículo, en razón de que, el abogado A.O.V., tiene conferido poder de todos los demandados y de la tercera interviniente con mucho tiempo de anticipación, por lo tanto, la finalidad del conocimiento para el ejercicio del derecho a la defensa, esta garantizado, aun cuando valga la observación, la abogada A.S.G., quien aparece como co-apoderada junto con el abogado A.O.V. en los poderes por este consignado, tenía conocimiento de este juicio tal y como lo expone el Alguacil de este Tribunal en la actuación que corre al folio 87 de fecha 7 de diciembre de 2011 y no obstante tuvieron que publicar carteles de citación. Que incurren en falta de lealtad, cuando omiten circunstancias de hecho expresadas en los propios documentos reconocidos por ellos, concretamente en las asambleas fundamento de la pretensión y los párrafos de la sentencia de No. 240/2009, de la Sala de Casación Civil, ello en concordancia con el artículo 20 del Código de Ética del Abogado, y en estos supuestos ha sido definido por el Tribunal Supremo de Justicia.

Invocó en forma parcial extracto de la sentencia N° 908 de fecha 04 de agosto de 2000, y dice:

“...El fraude procesal o dolo genérico tiene especies, tales como el dolo específico (puntual), la colusión, la simulación y hasta el abuso de derecho, como infracción al deber de lealtad procesal, y dados los alegatos y referencias del accionante en su confuso escrito de amparo, es el fraude procesal el que debe a.e.e.c.e. Sala. El se encuentra contemplado en el artículo 17 aludido, el cual reza: “El Juez deberá tomar de oficio o a petición de parte, todas las medidas necesarias establecidas en la ley, tendentes a prevenir o a sancionar las faltas a la lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión y el fraude procesales, o cualquier acto contrario a la majestad de la justicia y al respeto que se deben los litigantes.”Las medidas necesarias establecidas en la ley, son tanto las particulares para situaciones prevenidas, como las de efectos generales, nacidas de las instituciones jurídicas. El fraude procesal puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente. El fraude puede consistir en el forjamiento de una inexistente litis entre partes, con el fin de crear un proceso dirigido a obtener fallos o medidas cautelares en detrimento de una de las partes, o de terceros ajenos al mismo, lo que constituye la simulación procesal; o puede nacer de la colusión de una persona, que actuando como demandante, se combine con otra u otras a quienes demanda como litisconsortes de la víctima del fraude, también demandada, y que procurarán al concurrir con ella en la causa, crear al verdadero codemandado situaciones de incertidumbre en relación con la fecha real de citación de todos los demandados; o asistir con él en el nombramiento de expertos, con el fin de privarlo de tal derecho; o sobreactuar en el juicio, en los actos probatorios, etc, hasta convertirlos en un caos. También -sin que con ello se agoten todas las posibilidades- puede nacer de la intervención de terceros (tercerías), que de acuerdo con una de las partes, buscan entorpecer a la otra en su posición procesal.”…

Con fundamento a los argumentos de hechos y de derechos expuestos, solicitó la apertura de la incidencia correspondiente al fraude procesal.

En fecha 16 de julio de 2012, la ciudadana A.S.G., plenamente identificada en autos, actuando con el carácter de apoderada de los demandados, alegó que la solicitud de fraude procesal bajo sedicentes supuestos e improcedentes alegatos, que no sólo no se han dado dentro del proceso, sino que dichos argumentos se desvirtúan por sí mismos, y pide sea desechado; señaló que no existen elementos que hagan presumir la procedencia; que la solicitud es ambigua y por tanto llena de defectos de forma y fondo que la hacen improcedente.

En esta misma fecha, este Juzgado ordena la apertura de un cuaderno separado.

En fecha 18 de julio de 2012, de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 17 del Código de Procedimiento Civil, concatenado con el artículo 607 eiusdem, fijó el día de despacho siguiente para que las partes expongan lo que a bien tengan en relación al fraude procesal denunciado en la presente causa y transcurrido dicho término, se apertura la articulación probatoria correspondiente.

El día 19 de julio de 2012, la ciudadana M.E.G., obrando con el carácter de apoderada de la ciudadana G.C.D.C., parte demandante y con vista al auto dictado por este Tribunal ratificó el contenido del escrito de fecha 29 de junio de 2012 y que se encuentra agregada a esta pieza en copia certificada, la cual da inicio a la apertura de esta incidencia. Hizo una expresa mención especial a la actitud de obstaculización de la justicia considerando que los abogados A.S. y A.O. nuevamente hacen uso de defensas temerarias al negar la existencia de documentos que cursan en el expediente de la pieza principal como es el acta de asamblea del 12 de julio de 2010, cuya existencia niegan conforme a lo previsto en el artículo del Código de Procedimiento Civil, referente a la existencia de un medio que evidencia la existencia de un medio probatorio que a su vez viene a constituir una presunción grave de la existencia del documento original, agregando a esto la circunstancia agraviosa de que el mismo artículo sobre exhibición indica alternativamente que también procederá cuando se mencionen los datos referido a su existencia a cuyos efectos nos remitirán al expediente principal de esta causa. Que conforme a las exigencias del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil y las interpretaciones reiteradas en el foro estamos en presencia de elementos que vienen a constituir maquinaciones y artificios para que mediante el engaño y la sorpresa de cualquiera de los sujetos procesales buscan impedir la eficaz administración de la justicia en beneficio propio en perjuicio de la parte actora y estas maquinaciones vienen a constituir un dolo procesal lo que da a lugar a la apertura y la sustanciación de esta incidencia, lo que expresamente insistió por incumplimiento de los deberes profesionales contemplados entre otros, en los artículos 4 y 20 del Código de Ética Profesional del Abogado.

En fecha 19 de julio de 2012, la abogada A.S.G., identificada en las actas, señaló que con respecto del fraude procesal planteado por la parte demandante, fue bajo genéricos supuestos indeterminados en su primigenio escrito, el cual dio origen a la presente incidencia, que no sólo se desvirtúan por sí solos, sino que carecen de defectos de forma y de fondo que hacen improcedente tal solicitud; a pesar de tales deficiencias este Tribunal ha permitido a las partes señalar los alegatos a que hubiere lugar en pro de la justicia y la transparencia, así como del cumplimiento de los derechos constitucionales fundamentales. Argumentó que la parte demandante procedió a alegar no los hechos sobre los cuales funda su pretendida e indeterminada solicitud de fraude procesal, sino que procede a alegar nuevos e infundados argumentos, señalando el uso de defensas temerarias que constituyen supuestas y negadas maquinaciones y artificios para que mediante el engaño y la sorpresa impedir la eficaz administración de justicia. Alegó que parecen olvidar que es deber fundamental de todo abogado realizar los alegatos y defensas a favor de su representado, siendo éste un deber ético para con su cliente, alegatos, defensas que se producen en el proceso dentro de los lapsos procesales, lo cual permite a la otra parte rebatir o argumentar sus defensas, sin que ello constituya maquinación, artificio, engaño o sorpresa, nunca la estrategia procesal constituye falta de lealtad, puesto que si ello fuera así la noble profesión del abogado sería un fraude, los alegatos o defensas procederán o no a la luz del conocimiento del Juzgador, pero que en si mismo no constituyen el fraude procesal.

Señaló que pareciere mal interpretar la propia decisión N° 240/2009, de la Sala de Casación Civil, por ellos alegada al folio 209 y su vuelto, donde señala expresamente que el fraude procesal puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso o por medio de éste, destinados mediante el engaño o la sorpresa a la buena fe de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero lo que traduce que, en este proceso se ha circunscrito a realizar la defensa de su representados con todas las estrategias e instrumentos legales que establece la normativa dentro de los lapsos procesales y bajo los lineamientos seguidos por la franca administración de justicia, sin que hasta ahora exista maquinación o engaño en detrimento de la parte o un tercero; más cuando a la luz de la citada sentencia de su parte no se ha forjado una inexistente litis con el fin de obtener fallos o medidas en detrimento de la otra parte o de un tercero, no ha habido colusión para crear incertidumbre en las fechas de citación de los co-demandados; ni se ha creado un caos en el proceso con el fin de entorpecer la posición procesal de la otra parte. Muy por el contrario el proceso se ha ido desarrollando dentro de los plazos, permitiendo a las partes realizar sus alegatos y defensas, prueba de ello ha sido el desarrollo normal de la causa, donde la otra parte ha podido hacer valer su posición procesal libremente, sin entorpecimiento alguno o incertidumbre que vaya con su detrimento.

Argumentó que no entendió por último a qué o cuáles deberes profesionales se refiere como incumplidos, por cuanto se han ceñido con estricta observancia a la normativa patria a cumplir con el proceso dentro de los lapsos procesales y bajos las formalidades de ley, haciendo uso de las herramientas, bajo los argumentos y defensas, cuya procedencia o no la determinará la Juzgadora, y que no constituyen fraude procesal alguno, por cuanto sería igual que pensar que la parte perdidosa estaría por tal motivo cometiendo un fraude. Entonces es la equivocada interpretación que ha realizado la parte contraria, lo que lo ha llevado a solicitar el improcedente genérico y defectuoso fraude procesal, por lo que solicitó sea declarado sin lugar la presente incidencia.

En fecha 23 de julio de 2012, la parte demandada promovió todas las actas procesales contentivas en el expediente signado bajo la nomenclatura N° 2671, llevado por este Tribunal, donde se evidencia claramente en primer término lo genérico e indeterminado del fraude procesal alegado, donde la accionante pareciere confundir estrategias procesales con hechos o elementos que distan del fraude, donde se evidencia la conducta proba para con sus representados y para con la contraparte, así como los defectos de forma y fondo en su solicitud; en segundo término se demuestra en actas que consta la actuación como apoderados, la cual siempre ha estado inmersa dentro de los parámetros legales, así como de los lapsos procesales y bajo los argumentos de hecho y derecho que da la ley, estando ausente cualquier maquinación o engaño en detrimento de la contraparte, así como ausente de cualquier acto que haga presumir la colusión o la generación de un caos en pro de perjudicar a la demandante.

Que muy por el contrario en dichas actas se evidencia la conducta proba y apegada a la legalidad, dentro de las estrategias propias de cualquier abogado en ejercicio de la noble profesión que independientemente si prosperan o no bajo los criterios jurídicos vigentes, constituyen el devenir del proceso y no un fraude en el proceso, por cuanto ello sería igual a decir que la parte perdidosa por sus estrategias, alegatos o defensas fallidas han cometido por ello, fraude procesal.

Evidenciándose en ellas la ausencia de los elementos constitutivos del fraude procesal, tanto el subjetivo o intencional, como el objeto o maquinación que conduce a la modificación del elemento de contacto, lo cual hace pertinente estas probanzas, demostrando con ello la improcedencia del fraude procesal alegado. Solicitó así sea declarada y de allí la pertinencia de la prueba alegada.

En fecha 1 de agosto de 2012, la ciudadana CIBEL G.L., obrando en su condición de co-apoderada judicial de la ciudadana G.C.D.C. , parte demandante en la causa que por NULIDAD DE ASAMBLEAS, inicialmente incoada en contra de los administradores de la Sociedad Mercantil HOTEL S.B., C.A. y que ha dado lugar a esta incidencia de fraude procesal, en virtud de la actuaciones de los abogados A.O.V., con motivo del contenido de la contestación a la demanda por el presentada y luego frente a la actuación de la abogado A.S. , en su diligencia de fecha 16 de julio ambos de 2012, siendo la oportunidad hábil de Ley para la promoción de las pruebas, señaló que:

Riela actuación al folio 87 de la pieza principal efectuada por el Alguacil de este Tribunal, donde se constata que la abogada A.S., se le impuso de la existencia de esta causa, entregándole los recaudos de citación sin la orden de comparecencia. Sin embargo, a los efectos de darle continuidad al proceso, su representada tuvo que publicar carteles y llegar inclusive hasta la citación de defensor como fue la abogada S.L. para que se dieran por citados. Que el artículo 15 de la Ley de Abogados establece que el abogado tiene el deber de ofrecer al cliente el concurso de la cultura y de la técnica que posee; aplicarlas con rectitud de conciencia y esmero en la defensa; ser prudente en el consejo, sereno en la acción y proceder con lealtad colaborando con el Juez, en el triunfo de la justicia.

Alegó que la demanda originalmente interpuesta fue objeto de reforma en fecha 3 de noviembre de 2011, admitida por este Despacho en fecha 7 de noviembre de 2011; que el Alguacil del Tribunal hace la exposición en fecha 7 de diciembre de 2011; que el poder consignado por el abogado A.O.V., en nombre del interviniente, tercero voluntario “HOTEL S.B., C.A.” en fecha 14 de mayo de 2012, fue otorgado al citado abogado y a la abogada A.S. en fecha 3 de noviembre de 2011; y el poder consignado en nombre de los co-demandados originarios A.C. y L.O.D.C., identificados en autos, acompañado al escrito de contestación a la demanda, esta fechado al 29 de septiembre de 2011. Que es sensiblemente perceptible que los referidos abogados, están en cuenta del juicio, y que la estrategia procesal, no se equipara a la deslealtad profesional, a lo que refiere la abogada A.S., prueba de ello es la decisión dictada por la Sala de Casación Social en fecha 12 de junio de 2001, caso Pizfer, C.A., donde guardando las distancias en cuanto a los supuestos de hechos, pero no en el sustrato, el fondo de la decisión donde a quien designan defensor ad-litem de la causa, resulta ser apoderado de la compañía demandada, así se lee de la citada sentencia:

“…2° En fecha 29 de abril de 1996, el Alguacil del juzgado comisionado dejó constancia de que se había trasladado en varias oportunidades al Multicentro Empresarial del Este a los fines de practicar la citación, en donde le informaron que los ciudadanos O.M. y/o Á.G., miembros de la Junta Directiva de la demandada, se encontraban laborando en otras sedes. 3° En fecha 30 de abril de 1996, consigna diligencia el abogado L.F.I., en su carácter de apoderado judicial del demandante, mediante la cual solicita al Tribunal Comisionado proceder de conformidad con lo pautado en el único aparte del artículo 50 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, expidiendo los carteles de emplazamiento a los fines de fijarlos, uno en la sede de la demandada y el otro a las puertas del Tribunal.4° Mediante auto dictado por el Juzgado comisionado, se acuerda lo solicitado por el demandante y se ordena librar los correspondientes carteles de citación a los fines de su fijación, de conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.5° En fecha 14 de mayo de 1996, el Alguacil del juzgado comisionado dejó constancia en el expediente de que en fecha 13 del mismo mes y año fijó los carteles de citación en las puertas de la Sociedad Mercantil Pfizer, S.A. y en el Tribunal.6° Mediante auto dictado el 16 de mayo de 1996, el Juzgado Décimo Tercero de Parroquia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ordenó remitir las resultas de la comisión cumplida al tribunal comitente.7° En fecha 07 de junio de 1996 el abogado L.F.I., actuando en su carácter de autos, consignó diligencia ante el Juzgado de la causa, solicitando cómputo del lapso concedido a la demandada en el cartel de citación que le fuera fijado por el Tribunal comisionado para darse por citado en el presente juicio, y si resultare vencido, se procediera a nombrársele defensor judicial.8° Cursa al vuelto del folio 92 de la primera pieza del expediente el cómputo solicitado por la parte demandante.9° Mediante auto dictado el 27 de junio de 1996, el Juzgado de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira nombró al abogado J.A.L.S. defensor de oficio de la empresa accionada, ordenando su citación a los fines de que expresara su aceptación o excusa y en el primero de los casos prestara el juramento de ley.10° Corre al folio 95 de la primera pieza del expediente, nota estampada, el 08 de julio de 1996, por la Secretaria del Juzgado de la causa y por el Alguacil del mismo, mediante la cual éste dejó constancia de que el abogado J.A.L.S.f. la boleta de notificación en la misma fecha. 11° En fecha 10 de julio de 1996, el abogado J.A.L.S. aceptó el cargo de defensor de oficio de la empresa demandada y prestó el juramento de Ley.12° El Juzgado de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira dictó auto el 12 de julio de 1996, mediante el cual ordenó citar al abogado J.A.L.S., para que compareciera a dar contestación a la demanda ante el Tribunal al tercer día hábil siguiente, después de citado y de vencidos cinco (5) días más que se le conceden como término de distancia.13° En fecha 31 de julio de 1996 el Alguacil del Juzgado de la causa consignó la boleta de citación del abogado J.A.L.S., y, dejó constancia de que la misma le fue firmada por el referido ciudadano el 30 de julio de 1996.14° En fecha 07 de agosto de 1996 fue consignado escrito de contestación a la demanda por los abogados J.A.L. y J.C., actuando en su carácter de apoderados judiciales de la empresa demandada y el primero de los nombrados, además, como defensor judicial de ésta.15° Cursa a los folios 134, su vuelto y 135 de la primera pieza del expediente el poder judicial especial otorgado por la empresa demandada a los abogados J.A.L.S. y J.A.C., a los fines de que la representen en el juicio que por prestaciones sociales y otros rubros laborales sigue por ante el Juzgado de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira el ciudadano H.A.D.C. contra Pfizer, S.A.; instrumento que fue otorgado en fecha 23 de abril de 1996.Ahora bien, de la revisión de las actas del expediente se evidencia que para el 23 de abril de 1996, fecha de otorgamiento del poder a los abogados J.A.L.S. y J.A.C., la empresa demandada se encontraba en conocimiento de la existencia de la acción incoada por el ciudadano H.A.D.C. contra ella, puesto que en el referido instrumento, de carácter especial, identificó el Tribunal en el cual cursaba la causa e incluso el número del expediente. No obstante ello, el 08 de julio de 1996, el Alguacil del Juzgado a-quo dejó constancia en el expediente de que el abogado J.A.L.S.f. la boleta de notificación de su nombramiento como defensor ad-litem en la presente causa en la misma fecha y el 10 de julio de 1996, con posterioridad al otorgamiento del indicado poder especial en el cual se le dan facultades al referido abogado para representar a la empresa demandada en este juicio, éste comparece ante el Tribunal de la causa y acepta el cargo de defensor de oficio de la accionada, prestando el juramento de Ley. Posteriormente se deja constancia en el expediente, el 31 de julio de 1996, de la citación del referido abogado, en su carácter de defensor de oficio de la demandada y se le emplaza a comparecer a los fines de la contestación de la demanda al tercer día hábil siguiente, después de citado, más cinco (5) días que se le conceden como término de distancia, siendo consignado el escrito de contestación de la demanda, en fecha 07 de agosto de 1996 por el referido ciudadano conjuntamente con el abogado J.A.C.. De lo expresado anteriormente se evidencia que el abogado J.A.L. ya ostentaba el carácter de apoderado judicial de la empresa demandada, el cual le fue otorgado mediante poder especial para actuar en el presente juicio, en el momento en el que firmó la boleta de notificación de su nombramiento como defensor de oficio de la accionada el día 08 de julio de 1996. En este sentido, es necesario examinar el contenido del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente: “Artículo 216.- La parte demandada podrá darse por citada personalmente para la contestación, mediante diligencia suscrita ante el Secretario. Sin embargo, siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado antes de la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda, sin más formalidad.”De conformidad con el único aparte de la norma transcrita, siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado, antes de la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada, desde entonces, para la contestación de la demanda, sin más formalidades. Consagra, por tanto, la referida disposición legal un efecto jurídico que consiste en considerar que el demandado se encuentra a derecho, lo cual se obtiene con total prescindencia de las formalidades contempladas en los artículos 218 y 342 ejusdem, para el acto de la citación personal provocada, a los fines del subsiguiente acto de la contestación de la demanda. La correcta interpretación del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, implica que siempre que resulte de autos que la parte demandada o su apoderado, antes de la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso, se considerará que la accionada se encuentra a derecho y se entenderá citada, desde ese momento, para la contestación de la demanda, sin más formalidad. Ahora bien, en el presente caso se observa que aún cuando no pudo practicarse la citación personal y en virtud de que transcurrió el lapso fijado en el cartel de citación que fue colocado en la sede de la demandada y en las puertas del Tribunal de la causa a los fines de que la accionada se diera por citada, se procedió a designar un defensor de oficio, siendo que la persona nombrada para asumir este cargo ostentaba el carácter de apoderado judicial especial de la empresa demandada para actuar en este juicio desde el 23 de abril de 1996. Siendo ello así, debe considerarse que desde el momento en que el referido abogado firmó la boleta de notificación expedida por el Juzgado de la causa a los fines de informarlo de su nombramiento, quedó tácitamente citada la Sociedad Mercantil Pfizer, S.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia, desde el día siguiente a aquel en que el Alguacil dejó constancia en autos de la realización de la referida notificación, 08 de julio de 1996, comenzó a correr el término de la distancia, concedido en virtud de que la emplazada se encuentra domiciliada en la ciudad de Caracas, así como el de la contestación de la demanda, según lo dispuesto por el artículo 218 eiusdem, el cual ordena: “Artículo 218.- La citación personal se hará mediante compulsa con la orden de comparecencia expedida por el Tribunal, entregada por el Alguacil a la persona o personas demandadas en su morada o habitación, o en su oficina, o en el lugar donde ejerce la industria o el comercio, o en el lugar donde se encuentre, dentro de los límites territoriales de la jurisdicción del Tribunal, a menos que se encuentre en ejercicio de algún acto público o en el templo, y se le exigirá recibo, firmado por el citado, el cual se agregará al expediente de la causa. El recibo deberá expresar el lugar, la fecha y la hora de la citación. Si el citado no pudiere o no quisiere firmar el recibo, el Alguacil dará cuenta al Juez, y éste dispondrá que el Secretario del Tribunal libre una boleta de notificación en la cual comunique al citado la declaración del Alguacil relativa a su citación. La boleta le entregará el Secretario en el domicilio o residencia del citado, o en su oficina, industria o comercio, y pondrá constancia en autos de haber llenado esta formalidad, expresando el nombre y apellido de la persona a quien la hubiere entregado. El día siguiente al de la constancia que ponga el Secretario en autos de haber cumplido dicha actuación, comenzara a contarse el lapso de comparecencia del citado. (omissis)” Respecto a este aspecto, la recurrida expresó lo siguiente: “PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE: En el lapso probatorio, la parte demandante, consignó escrito de promoción de pruebas, en el que promovió las siguientes: -El mérito favorable de los autos. -Solicitó que se declarara confesa a la parte demandada, por cuanto incurrió en cuatro confesiones fictas: La primera, porque el Juzgado de la causa nombró defensor Ad-Litem al abogado J.A.L.S., quien luego resultó ser apoderado judicial de la empresa demandada. Que dicho abogado aceptó el cargo de defensor el 10 de julio de 1996. Que la empresa demandada se encontraba suficientemente informada de la presente aún antes de que fuera fijado el cartel de citación, que esto se demostró por cuanto en fecha 23 de abril de 1996 (veinte días antes de que el Tribunal Comisionado fijara el cartel de citación), la demandada le otorgó poder de representación judicial a los abogados J.A.L.S. y J.A.C.. Indicó el apoderado actor que en el presente caso transcurrió el término de distancia concedido en el cartel de citación como el lapso de comparecencia para la contestación, sin que la demandada se hubiese hecho presente por si, ni por medio de apoderado judicial y por ello, se encontraba confesa. La segunda confesión se materializó desde el 10 de julio de 1996 hasta el 7 de agosto del mismo año, habiendo transcurrido en el Juzgado de la causa, diecinueve días de despacho. Que ello superaba tanto el término de distancia concedido como el de comparecencia para la contestación a la demanda. Que por lo tanto, la demandada para la fecha en que consignó su contestación ya se encontraba incursa en confesión ficta. La tercera confesión se materializó por cuanto al consignar su contestación el 7 de agosto de 1996, incurrió en dos graves errores, ya que computó el término de la distancia por días calendario y no por días de despacho, ya que computó el término de comparecencia desde el día de su citación, 30- 07-96, y no desde el día en que el Alguacil y la Secretaria dieron cuenta de haberse cumplido la formalidad de la citación, es decir, 31-7-96. Que por ello, la contestación de la demanda, fue extemporánea por anticipada, y (sic). La cuarta confesión por cuanto, afirmó el apoderado actor que la demandada al dar contestación no se ajustó a lo ordenado en el artículo 68 de la Ley Orgánica del Trabajo. (Omissis).El Juez para decidir considera: Al analizar este Juzgado Superior el caso bajo estudio, encuentra que, en primer lugar se debe determinar, si efectivamente, tal como lo alegó el apoderado de la parte demandante, la demandada quedó confesa. A tal efecto, el apoderado del actor alegó que en el presente proceso se había materializado cuatro veces dicha confesión. Al respecto esta alzada considera que, en principio, es importante dejar sentado que no puede hablarse en ningún momento procesal de la existencia de cuatro confesiones fictas. La confesión ficta es una sola, y es la que se produce cuando se encuentran llenos los supuestos de hecho y de derecho consagrados en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, es decir, que el demandante no dé contestación a la demanda dentro de los plazos indicados, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, y que el demandado nada pruebe que le favorezca. En consecuencia, si bien pueden existir varios supuestos que puedan fundamentar la existencia de la confesión ficta, ésta es una sola. Aclarado este punto, el Juzgador pasa a decidir sobre la existencia de la confesión ficta alegada por el demandante. El actor afirmó que la empresa demandada incurrió en confesión ficta porque el Juzgado a-quo lo nombró como Defensor Ad- Litem al abogado J.A.L.S., quien luego resultó ser apoderado judicial para representarla legalmente en el presente juicio. Que el mencionado apoderado aceptó el cargo de Defensor Ad-Litem, en fecha 10 de julio de 1996, por lo que operó la citación presunta. Que por ello, en consecuencia comenzó a correr el lapso de comparecencia y el término de distancia para dar contestación a la demanda y que, como ésta se produjo el 7 de agosto de 1996, la misma era extemporánea. Al respecto, esta alzada observa que el poder autenticado otorgado por la empresa demandada al abogado J.A.L.S., lo fue en fecha 23 de abril de 1996, y que se trataba de un poder especial. A tenor del artículo 1685 del Código Civil, la aceptación tácita del mandato resulta de la ejecución del mismo por el mandatario. En el caso bajo análisis el poder fue otorgado al mencionado abogado Labrador Suárez el 23 de abril de 1997 (sic) por vía auténtica: y es a partir del 7 de agosto de 1996, al consignar el escrito de contestación de la demanda, cuando consta en autos la aceptación del abogado Labrador Suárez del poder que le otorgara la empresa demandada. En dicha contestación el mencionado abogado indicó que actuaba como Defensor Ad-Litem de la demandada PFIZER S.A. debidamente juramentado, y que actuaba como apoderado judicial de la misma. Este Juzgador observa que, como en su oportunidad lo dijera la Juez de la Primera Instancia, las diligencias cumplidas por el defensor Ad-Litem, en virtud de la notificación realizada por el Tribunal de su nombramiento, no equivalen a ‘la diligencia en el proceso’ a la que se refiere el aparte único del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil en relación con la citación presunta. En consecuencia, habiéndose verificado la citación del representante de la empresa demandada el día 30 de julio de 1996, y habiéndose materializado la contestación de la demanda el día 7 de agosto del mismo año, no existió la confesión ficta alegada por el demandante y, así se declara. Es de hacer notar que lo que el actor denomina ‘primera y segunda confesión ficta’ se fundamenta en los mismos elementos, razón por la cual esta alzada, así como lo hizo la Juez de la causa, las analiza y resuelve en forma conjunta.”Con el referido pronunciamiento el juzgador de alzada quebrantó el principio de igualdad procesal de las partes, infringiendo los artículos 216, 218, 206 y 15 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no tomó en consideración que el abogado J.A.L.S. cuando se dio por notificado de su nombramiento por el Tribunal de la causa como defensor ad-litem ya tenía la cualidad de apoderado judicial de la demandada, otorgada por poder especial para actuar en el presente juicio, por lo que en consecuencia debe entenderse que a partir de ese momento la parte accionada se encuentra a derecho, debiéndose computar desde el día siguiente a que conste en autos el haberse cumplido con dicha actuación, el lapso de comparecencia del citado. Por ello, esta Sala CASA DE OFICIO la sentencia impugnada con base en la infracción de los artículos mencionados y, así se resuelve. DECISIÓN En mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley CASA DE OFICIO la sentencia dictada, en fecha 20 de octubre del año 2000, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con sede en San Cristóbal y en consecuencia se declara nulo el fallo recurrido.”… (resaltado cursiva agregado del fallo citado)

Enfatizó que de los párrafos de la sentencia transcrita, de seguro habrá más de uno que deducirá que son supuestos totalmente distintos, toda vez que en ella se trata de un abogado que a sabiendas que era apoderado con anterioridad, aceptó la designación y cargo de defensor ad-litem de la demanda. Alegó que en el caso bajo estudio, los abogados no fueron designados defensoras ad-litem aun cuando si son apoderados y con antelación a los trámites de citación cartelaria, designación, juramentación y citación de la defensora ad-litem, tenían pleno conocimiento de la existencia de la causa; y en este el sustrato del objeto de esta prueba. ¡Cuál fue el punto de análisis de la Sala de Casación Social para establecer que el lapso para la contestación a la demanda comenzó no desde la fecha en que el defensor fue citado, sino desde cuando fue notificado del nombramiento de defensor ad-litem?, acaso para su decisión no tomó los preceptuado en los artículos 216, que señala que sin embargo, siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado, antes de la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presente en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda, sin más formalidad. Entonces, es el traslado del conocimiento, el imponer a la persona contra quien se demanda que hay un juicio en su contra, y se preguntó, en el presente ¿Tuvo conocimiento o no la abogada A.S. de la existencia del juicio y del contenido del mismo al recibir del alguacil de este Tribunal los recaudos de citación sin el auto de comparecencia? ¿Sabían o no de la existencia del juicio? Desde el 30 de noviembre de 2011, los Sres. A.C. y L.O.D.C., demandados originarios tenían conocimiento de la demanda, no obstante aguardan 6 meses, desde diciembre de 2011 a mayo de 2012 y 8 días antes de vencerse el lapso para la contestación a la demanda, antes de que la defensora de contestación a la demanda, consignan poder de dos de los co-demandados principales y dan contestación a la demanda, el 12 de junio de 2012, siendo el vencimiento del lapso el 20 de junio de 2012. ¿Esto es estrategia? Sin que ello signifique, una autoridad en la materia, la búsqueda de contextualizar la referencia de la estrategia invocada por la referida abogada en mediante diligencia de fecha 16 de julio de 2012, la dirección; es.wikepedia.org, se encuentra la siguiente definición:

…“es necesario identificar los problemas que se enfrentan con el plan estratégico y distinguir de ellos los propósitos que se alcanzarán con dichos planes. Una cosa es un problema y otra un propósito. Uno de los propósitos pudiera ser resolver el problema, pero otro pudiera ser agravar el problema. Todo depende del “vector de intereses del actor” que hace el plan. Entonces la estrategia en cualquier área: militar, negocios, política, social, etc. Puede definirse como el conjunto sistemático y sistémico de acciones de un actor orientado a resolver o agravar un problema determinado. Un problema es una discrepancia entre el ser y el deber ser (¬Carlos Matus), todo problema es generado o resuelto por una o varios actores.”…

Señaló que salvo mejor argumentación, lo que se evidencia de un deliberado retraso en la administración de justicia, supuesto éste advertido en la sentencia de la Sala de Casación Civil fechada al 28 de noviembre de 2005 Nro. RC00785. EXP 05-481 que dice:

…Al respecto, la Sala Constitucional de este M.T., en sentencia N° 908 de fecha 4 de agosto de 2000, caso INTANA C.A., expediente N° 00-1722, señaló lo siguiente: El fraude procesal o dolo genérico tiene especies, tales como el dolo específico (puntual), la colusión, la simulación y hasta el abuso de derecho, como infracción al deber de lealtad procesal, y dados los alegatos y referencias del accionante en su confuso escrito de amparo, es el fraude procesal el que debe a.e.e.c.e. Sala. El se encuentra contemplado en el artículo 17 aludido, el cual reza:“El Juez deberá tomar de oficio o a petición de parte, todas las medidas necesarias establecidas en la ley, tendentes a prevenir o a sancionar las faltas a la lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión y el fraude procesales, o cualquier acto contrario a la majestad de la justicia y al respeto que se deben los litigantes.”Las medidas necesarias establecidas en la ley, son tanto las particulares para situaciones prevenidas, como las de efectos generales, nacidas de las instituciones jurídicas. El fraude procesal puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente. El fraude puede consistir en el forjamiento de una inexistente litis entre partes, con el fin de crear un proceso dirigido a obtener fallos o medidas cautelares en detrimento de una de las partes, o de terceros ajenos al mismo, lo que constituye la simulación procesal; o puede nacer de la colusión de una persona, que actuando como demandante, se combine con otra u otras a quienes demanda como litisconsortes de la víctima del fraude, también demandada, y que procurarán al concurrir con ella en la causa, crear al verdadero codemandado situaciones de incertidumbre en relación con la fecha real de citación de todos los demandados; o asistir con él en el nombramiento de expertos, con el fin de privarlo de tal derecho; o sobreactuar en el juicio, en los actos probatorios, etc, hasta convertirlos en un caos. También -sin que con ello se agoten todas las posibilidades- puede nacer de la intervención de terceros (tercerías), que de acuerdo con una de las partes, buscan entorpecer a la otra en su posición procesal.”…

Que de la transcripción parcial, se evidencia que el fraude procesal denunciado, no es el percibido por la abogada A.S. en su diligencia del 16 de julio de 2012, que a su decir no está configurado el supuesto en virtud de:

1. “…donde hace una solicitud de Fraude procesal bajo sedicentes (sis) supuestos e improcedentes alegatos, que no solo se han dado dentro del proceso, sino que dichos argumentos se desvirtúan por si mismo…”. No obstante en su retórico escrito no indica cuales y como se destruyen entre si los argumentos planteados; que sería procedente, como bien en forma escrupulosa se hizo en el escrito de fecha 12/7/2012- que aparece iniciando esta incidencia desde el numeral 2 (ver folio 15 del escrito) hasta el folio 20, lo cual dío por repetido.

2. Continua: “…lo cual se pide sea declarado como sea desechada la solicitud de subversión procesal de omisión de evacuación de pruebas, lo cual constituiría un atentado al orden público y a la legalidad procesal misma, que esperamos sea un acto de soberbia y no de mala fe, aunque la Juez como conocedora del derecho ilustrara a las partes sobre el punto…”. La solicitud de omisión del lapso de evacuación, no es ninguna subversión procesal, es una figura procesal cuando evidentemente la causa sólo se ha de resolver como puntos de derechos, lo que evidentemente ha sucedido, toda vez que las exhibiciones solicitadas obedecieron a las galimatías jurídicas expuestas por los demandados, su absoluta falta de claridad en cuanto al reconocimiento de existencia de las actas, cuando objetaban la falta de su registro y por tanto la improcedencia de la demanda (ver Capítulo IV, de la Contestación a la demanda “HECHOS ADMITIDOS Y RECHAZADOS). En efecto, señaló que estan en la espera de la conclusión del lapso de los 30 días iniciados que son innecesarios. Posibilidad esta prevista en el artículo 389 Ord. 2. Siendo una de sus reinterpretaciones la no fatalidad del lapso para considerar su no apertura (Código de Procedimiento Civil. E.L.R., Ricardo. Tomo III, Pág., 217 último párrafo.- A Rengel-Romberg. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, según el nuevo código de 1987, Pág. 343 y 344. De manera que la solicitud efectuada no obedece a ningún acto de soberbia, sino, de ética coligada con la probidad en el ejercicio de una buena litis. La subversión del proceso, contrario a lo planteado por la referida abogada, fue invocada por su colega A.O., en el escrito de contestación a partir de la pág. 3).

3. Continua: “…solicito se niegue la incidencia del fraude procesal, por cuanto no existen elementos que hagan presumir la procedencia de la misma, aunque por ser dicha solicitud es ambigua y por tanto llena de defectos de forma y fondo que hacen improcedente tal solicitud…”.- Se pone de manifiesto una vez mas, la falta de probidad y ética, toda vez que la hace una solicitud basada en una retórica de ausencias de requisitos de forma y fondo que no indica, que sería lo propio, que en forma exegética, demostrara: como es que dijo lo que no dijo, como por ejemplo:

Que indique en que parte de la demanda propuesta se dice que LAS ASAMBLEAS SON INEXISTENTES, cuando afirman en su Contestación

…anular Actas de asambleas que el mismo libelo de la demanda indica que son inexistentes por no haberse cumplido aún con la formalidad del Registro…” ¿EN QUE PARRAFO, LINEA ORACIÓN, SE INFIERE QUE DEMANDADOS POR INEXISTENTES?

Cuando indica la improponibilidad de la pretensión por la falta de la integración de la litis y la subversión del proceso, pero antes de autos se evidencia:

1. 17/10/2011 Es recibida y se le da entrada a la demanda, inicialmente interpuesta bajo la calificación de impugnación e invalidación de asambleas generales de accionistas del HOTEL S.B., C.A., y se ordena emplazar a los ciudadanos A.C.F., L.O.D.C. y R.C.O. en su condición de presidente, vice-presidente y factor mercantil de la Sociedad referida.

2. 03/11/11 Se introduce legal reforma a la demanda, cambiando la calificación de la pretensión de impugnación por nulidad de asambleas, y ordena por este tribunal emplazar a A.C.F., L.O.D.C. y R.C.O. en su condición de presidente, vice-presidente y factor mercantil de la Sociedad referida.

3. 07/12/2011, el Alguacil de este Tribunal, ciudadano C.A. expone que en fecha 30/11/2011 se había trasladado a la sede social de la Sociedad Mercantil HOTEL S.B., C.A. “siendo atendido por una ciudadana que se identifico como A.E.S.G., venezolana, mayor de edad, abogada, titular de la cédula de identidad N° 7.822.388, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 46.694, apoderada judicial de la Sociedad Mercantil mencionada la cual al imponerle el motivo de su visita le informó que los ciudadanos solicitados se encontraban de viaje, razón por la cual, a los fines de información de la presente demanda y plenamente facultado para ello, procedió a hacerle entrega de los recaudos de citación sin la orden de comparecencia correspondiente a la ciudadana L.O., a la profesional del derecho A.E. SANTALIZ GONZÁLEZ”…

4. 14/12/2011 Se libró cartel de citación para los demandados.

5. 09/05/2012 La defensora ad- litem acepta el cargo y por diligencia aparte se juramenta ese mismo día.

6. 14/05/2012, mediante diligencia el abogado A.O.V., en forma expresa indica: “actuando con el carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Hotel S.B., C.A., inscrita … tal y como se evidencia del Poder otorgado ante la Notaría Pública Quinta del Estado Zulia, de fecha tres (03) de Noviembre de Dos Mil Once (2011), anotado bajo el Nro. 66, Tomo 142 de los Libros de Autenticaciones... El cual acompaño marcado en copia certificada de fecha Once (11) de M.d.D.M.D. (2012) el adjunto a la presente diligencia marcada con la letra “A”… Sin que la presente actuación convalide en modo alguno cualquier normativa de orden público… Procedo en nombre de mi pre-identificada representada, a darme por citado, notificado y emplazado tanto para comparecer en el lapso de contestación de la demanda indicado en el auto de admisión de la demanda y su reforma de fecha siete (07) de Noviembre del Dos mil Once (2011), así como en el desarrollo del presente procedimiento y demás actos procesales necesarios para la defensa de sus derechos e intereses de mi representada, en consecuencia téngase como apoderados judiciales o quienes de manera alternativa o conjunta ejercemos la debida representación…” (Subrayado actor).

7. 15/05/2012 Mediante auto, este Tribunal resuelve: “Visto… y por en (sic) fecha 14 de mayo de 2012 el profesional del derecho, ciudadano A.O.V., inscrito en el Inpre-Abogado bajo el Nro. 83.409, consignó poder autenticado, otorgado por el ciudadano A.C.F., en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil HOTEL S.B., C.A., plenamente identificada en autos, en consecuencia, este Tribunal acuerda librar los recaudos de citación de los codemandados, ciudadanos L.O.D.C. y R.C.O., en su carácter de vicepresidente y factor mercantil, plenamente identificados en autos, en la persona de la defensora ad-litem designada ciudadana S.E.L.B.…” (Subrayado actor).

8. 21/05/2012 la defensora ad-litem, abogada S.L.B., mediante diligencia deja constancia de haber practicado diligencias con el objeto de contactar a sus defendidos.

9. 21/05/2012 el Tribunal, mediante auto resuelve: “Por cuanto el Tribunal observa que el profesional derecho, ciudadano A.O., plenamente identificado en autos, consignó poder en representación de la SOCIEDAD MERCANTIL HOTEL S.B., C.A. y fue omitido librar los recaudos de citación del co-demandado A.C. FARIA… en consecuencia, este Juzgado acuerda librarlos recaudos de citación del codemandado ante citado, en la persona de la defensora ad-litem designada S.E.L.B.…” (Subrayado actor).

10. 21/05/2012 el ciudadano Alguacil del Tribunal, expone que este mismo día fue citada la profesional del derecho S.E.L.B., en su carácter de defensora ad-litem de los ciudadanos A.C.F., L.O.D.C. y R.C.O.. (Folios 165-166).

11. 08/06/2012 el abogado A.O.V., consigna poder y se constituye en abogado de los co-demandados A.C.F. y L.O.D.C..

12. 12/06/2012 el ciudadano R.C.O., venezolano, mayor de edad, cédula de identidad Nro. V-7.785.314 (quien también es abogado pero no se identifica como tal) actuando en su propio nombre y asistido por el abogado A.O.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-7.985.183, inpreabogado Nro. 83.409, expresamente expone que se da por citado, notificado y emplazado y confiere poder apud-acta a los abogados en ejercicio A.O.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-7.985.183, inpreabogado Nro. 83.409 y A.S.G., titular de la cédula de identidad Nro. 7.822.388, inpreabogado Nro. 46.694.

13. 12/06/2012 el Tribunal, mediante auto, deja constancia de que tiene como apoderados judiciales de la parte demandada a los A.C.F., L.O.D.C. y R.C.O., a los abogados A.O.V. y A.E.S..

14. 12/06/2012 correspondiente al día catorce (14) del lapso para la contestación a la demanda, el abogado A.O.V. da contestación a la demanda indicado expresamente, en la primera parte: “…actuando con el carácter de apoderado de los ciudadanos A.C.F. y L.O.D.C., plenamente identificados en actas, a quienes en nombre propio procedo a representar mediante Poder otorgado por ante la Notaría Pública Décima Primera del Estado Zulia, de fecha veintinueve (29) de Septiembre de Dos Mil Once (2011) anexo al presente escrito marcado con la letra “A-1”, para que previa certificación en actas me sea devuelto el original.- Asimismo, actuando también en este acto con el carácter de apoderado judicial de la empresa Hotel S.B. C.A., Sociedad Mercantil inscrita… asimismo, actuando en representación y en nombre del co-demandado R.C.O.… y a todo evento procedo a subrogarme la REPRESENTACIÓN SIN PODER prevista en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, la cual invoco en su aplicación…se ejercita el derecho a la defensa de todos los codemandados mediante el presente escrito de CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA en los siguientes términos…”.

    Que en cuanto a la accionista GELIXA CUBILLAN DE VILLASMIL y su forzada solicitud, de las simples transcripciones de las propias citas y opiniones personales efectuadas por el abogado de referencia se encuentran:

1. 04-11-2005 Ponencia Magistrado LUÍS ANTONIO ORTIZ HERNÁNDEZ: “…1. Doctrinalmente el litisconsorcio es necesario cuando la sentencia sólo puede dictarse en forma útil a todos los partícipes en la relación jurídica sustancial controvertida en el proceso, de modo que la eficacia del fallo se encuentra subordinada a la citación de dichas personas… 3 la citación de nulidad de una asamblea de accionistas puede ser propuesta por aquél socio que se sienta afectado por la decisión de ese cuerpo social, basado en motivos de ilegitimidad en la manera como se ha tomado la decisión respectiva. (reverso Pág. 9 de su contestación).

2. Sentencia Nro. 240, del 06/05/2009 “…y en consecuencia todos estos accionistas que formaron parte de la asamblea que se pretende anular, deben ser llamados a juicio, para si poder cumplir con los principios constitucionales del derecho a la defensa y de la garantía del debido proceso” (reverso pág. 10 de su contestación penúltimo párrafo).

3. al inicio del vuelto de la pág. 13, que valga la observación no sabe la actora si lo hizo a nombre propio o de alguna jurisprudencia cuando encabeza diciendo: “Así las cosas y anterior a los precedentes jurisdiccionales, y en el caso de autos considera quien aquí decide…” (Siendo ello explicable porque aún tiene reminiscencias de cuando fue Juez), indica “…por consiguiente, al no ser llamada al proceso la ciudadana GELIXA CUBILLAN DE VILLASMIL… para conformar la totalidad de las personas contra la cual debió ser propuesta la referida acción debe desestimarse por inadmisible…” (ver línea 16 y ss).

4. Sala de Casación Civil. Exp. 2008-000201. Magistrado Ponente LUÍS ANTONIO ORTIZ HERNÁNDEZ. En el juicio por nulidad de acta de asamblea, incoado ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia de lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la Sociedad Mercantil PROMOCIONES OLIMPO C.A. …contra la sociedad mercantil COMPAÑÍA NACIONAL ANÓNIMA DE SEGUROS LA PREVISORA…donde actuaron como terceros intervinientes las sociedades mercantiles COMPAÑÍA ANÓNIMA INVERSIONES VENEZOLANAS GANADERAS (C.A. INVEGA), PATRIMONIAL S.R.L., y SEFAL S.A., patrocinadas judicialmente por el abogado en ejercicio de su profesión H.A.S., el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal Superior de Reenvío, en fecha 7 de noviembre de 2007, dictó sentencia definitiva declarando lo siguiente:

   “…“...PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la empresa PROMOCIONES OLIMPO C.A., contra de la empresa C.N.A DE SEGUROS LA PREVISORA por NULIDAD DE ASAMBLEA. SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación intentado por la demandada y los terceros apelantes, contra la identificada sentencia del a-quo, que ha sido analizada.TERCERO: Se confirma el pronunciamiento del fallo recurrido que decretó la nulidad del punto PRIMERO tratado en la asamblea general ordinaria de accionistas de C.N.A DE SEGUROS LA PREVISORA del 30 de marzo de 1995, que aprobó el balance y estado financiero sometido a la consideración de la asamblea, y se declara nula en forma absoluta dicha aprobación asamblearia. CUARTO: Se confirma el pronunciamiento del fallo recurrido que decretó la nulidad del punto CUARTO tratado en la asamblea general ordinaria de accionistas de C.N.A DE SEGUROS LA PREVISORA, en el cual se aumentó el capital de la demandada a la suma de Bs.700.000.000,oo (sic) y se declara nulo en forma absoluta dicho aumento de capital. QUINTO: Se confirma el fallo del tribunal a-quo (sic) en el punto Segundo de la asamblea, que declaró nulo el nombramiento del octavo director principal ciudadano Á.M.. SEXTO: Se declara que el capital de C.N.A DE SEGUROS LA PREVISORA, como consecuencia de las nulidades confirmadas en el presente fallo sobre los puntos PRIMERO y CUARTO tratados en la asamblea de accionistas de la demandada celebrada el 30 de marzo de 1995, es para la presente fecha de Bs.140.660.000,oo, (sic) representado en 351.650 acciones comunes nominativas con un valor de Bs.400 (sic) cada una, cuyos propietarios son únicamente los accionistas que figuraban en asientos del Libro de Accionistas de la demandada, con anterioridad inmediata al día 30 de marzo de 1.995, independientemente del estado actual del patrimonio de la demandada. SÉPTIMO: Se declara nulo en forma absoluta el punto número cinco de la asamblea de accionistas de C.N.A DE SEGUROS LA PREVISORA del 30 de marzo de 1995, referido a la reforma del artículo tercero estatutario solo en lo referido a la expresión en letra y guarismos del capital y cantidad de acciones en que está representado, los cuales deben ser los apuntados en el ordinal anterior de este dispositivo. OCTAVO: Se ordena notificar el presente fallo, enviándoles copias certificadas del mismo, al ciudadano Registrador Mercantil competente y se deja constancia que el único punto de la asamblea impugnada que no fue anulado es el numero tres, referido a la elección de los comisarios. Se condena a la parte demandada y a los terceros apelantes identificados en costas de la Alzada, puesto que el recurso contra la sentencia recurrida no prosperó...” (Destacados de la sentencia citada). Contra la antes transcrita decisión la parte demandada y los terceros intervinientes anunciaron recurso extraordinario de casación, el cual fue admitido y oportunamente formalizado. En ambos casos, hubo impugnación, réplica y contrarréplica. Concluida la sustanciación del recurso y cumplidas las demás formalidades de ley, pasa la Sala a dictar sentencia bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, en los siguientes términos: ÚNICO CASACIÓN DE OFICIO En garantía del legítimo derecho que poseen las partes a la defensa y libre acceso a los órganos de administración de justicia para ejercer el derecho a la tutela judicial efectiva de los mismos y el de petición, consagrado en los artículos 49, numeral 1, 26 y 51, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala en sentencia numero 22 de fecha 24 de febrero del 2000, expediente numero 99-625, caso Fundación para el Desarrollo del estado Guárico (FUNDAGUÁRICO) contra J.M.P.S., determinó que conforme a la disposición legal prevista en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, y al principio constitucional establecido en el artículo 257 de la precitada Constitución, referido a que "El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia..."., tiene la prerrogativa para extender su examen hasta el fondo del litigio, sin formalismos, cuando se detecte la infracción de una norma de orden público o constitucional. En este sentido, con el fin de aplicar una recta y sana administración de justicia, la Sala procede a obviar las denuncias articuladas en los presentes recursos, por cuanto el vicio detectado no fue denunciado en casación por los recurrentes. De allí que, con fundamento en lo anterior y autorizada por la facultad establecida en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala de Casación Civil hará pronunciamiento expreso, para casar el fallo recurrido con base en infracciones de orden público y constitucional, encontradas en el caso bajo estudio. El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso” y el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil consagra el derecho de defensa, la igualdad de las partes en el proceso, sin preferencias ni desigualdades y no permitir ni permitirse extralimitación de ningún género. La indefensión o la ruptura del equilibrio procesal debe ser imputable al Juez, y ocurre cuando en el procedimiento, se le impide a la parte el ejercicio de alguno de los medios legales en que puedan hacerse valer los derechos propios de los litigantes. En sentencia de esta Sala de Casación Civil de fecha 4 de noviembre de 2005, Nº RC-714, expediente Nº 2002-281, caso: Nulidad de asamblea, incoada por M.C.D.C. contra la sociedad mercantil Valores y Desarrollos VADESA, S.A., con ponencia del Magistrado que con igual carácter suscribe la presente, que ratifica el criterio contenido en decisión del 30 de abril de 2002, Nº RC-223, expediente Nº 2001-145, caso: Nulidad de documento complementario de condominio, intentado por R.D.S. contra la sociedad de comercio ZEUS C.A., la cual a su vez reitera el criterio sostenido en fallo de fecha 26 de abril de 2000, Nº RC-132, expediente Nº 1999-418, caso: Daño moral, incoado por G.L. De Capriles contra L.P.M. y otros, en relación con “...la aplicabilidad y límites del concepto de litisconsorcio necesario en los casos en los que se pretenda la declaratoria de nulidad de una asamblea de accionistas...”, la Sala expresó: “...Para decidir la Sala observa: En el presente caso resulta determinante precisar la existencia o no de un litisconsorcio pasivo necesario, entre la sociedad demandada y los accionistas participantes de la asamblea que se desea anular, para evaluar si es necesario proponer la demanda, como alega la recurrente, conjuntamente contra la compañía y los accionistas de ésta. Partiendo de la premisa anterior, pasa la Sala a precisar los conceptos de orden procesal aplicables al caso. A tal efecto, observa: 1.- Doctrinalmente el litisconsorcio es necesario cuando la sentencia sólo puede dictarse en forma útil respecto a todos los partícipes de la relación jurídica sustancial controvertida en el proceso, de modo que la eficacia del fallo se encuentra subordinada a la citación de dichas personas (Lino E.P., Manual de Derecho Procesal Civil, Pág. 276.); 2.- Las decisiones adoptadas en asamblea de accionistas son obligatorias para todos los socios, “aún para los que no hayan concurrido a ella”, conforme dispone el artículo 289 del Código de Comercio; 3.- La acción de nulidad de una asamblea de accionistas puede ser propuesta por aquél socio que se sienta afectado por la decisión de ese cuerpo social, basado en motivos de ilegalidad en la manera como se ha tomado la decisión respectiva; 4.- La sentencia que declare la nulidad de una asamblea de accionistas, da lugar la eliminación de los efectos de ese acto impugnado como un todo respecto del universo de los socios de la compañía respectiva, independientemente de que éstos concuerden con la solicitud de nulidad o discrepen de dicha pretensión y en el sentido, indicado la decisión tiene consecuencias uniformes para los socios, sin que sea concebible que el acto colectivo impugnado resulte válido para algunos accionistas y nulo para otros; 5.- En consecuencia, cuando los accionistas de una compañía se constituyen en asamblea y toman una decisión, lo decidido por ese cuerpo colectivo les vincula indivisiblemente y de allí que no resulte concebible una declaratoria individual de nulidad, que surta efectos sólo respecto de una parte de socios, sino que esa decisión dirigida a surtir los efectos de lo acordado en una asamblea respecto de todos los socios, puesto que, conforme al citado artículo 298 del Código de Comercio, lo decidido en asamblea les vincula integralmente. Sobre el particular, esta Sala de Casación Civil en decisión de fecha 1° de julio de 1999, en el procedimiento de a.c. seguido por A.D.K. contra A.D.K. (o Khadau), sentencia aludida que fue ratificada mediante decisión N° 223 de fecha 30 de abril de 2002, ha definido la aplicabilidad y límites del concepto de litisconsorcio necesario en los casos en los que se pretenda la declaratoria de nulidad de una asamblea de accionistas de la siguiente manera:“La doctrina patria es unánime en afirmar que en los casos de litis-consorcio pasivo necesario la relación sustancial controvertida es única para todos los integrantes de ella, de modo que no puede modificarse sino a petición de uno o varios de ellos, frente a todos los demás, y resolverse de modo uniforme para todos, por lo cual la legitimación para contradecir en juicio corresponde en conjunto a todos, aún a los que no han asumido la condición de actores y no separadamente a cada uno de ellos. De las consideraciones expuestas se evidencia que, siendo que la controversia surgida en este caso, por acción de nulidad absoluta de asamblea, la misma debe resolverse de modo uniforme para todos los accionistas, por lo cual la legitimación para contradecir en el juicio corresponde en conjunto a todos ellos, siendo, por tanto, necesario o forzoso el litis-consorcio”. (...omisis...) En el presente caso el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, cuya infracción se denuncia concordantemente con los artículos 146 y 148 eiusdem, prevé en el primer caso la posibilidad de que el demandado oponga la defensa de falta de cualidad, el citado artículo 146 admite el litis consorcio cuando las partes “tengan un derecho o se encuentren sujetas a una obligación que derive el mismo título” y el también citado artículo 148 regula el litisconsorcio necesario: “Cuando la relación jurídica litigiosa ha de ser resuelta de modo uniforme para todos los litis consortes, o cuando el litis consorcio sea necesario por cualquier otra causa”. El artículo 289 del Código de Comercio, igualmente denunciado como infringido, hace obligatoria para todos los socios las decisiones tomadas en asamblea y, finalmente, el artículo 201 ordinal 3º ejusdem, limita la responsabilidad de los accionistas de las compañías anónimas al capital suscrito por éstos. Basada en los criterios expuestos, estima la Sala que efectivamente la recurrida interpretó erradamente el contenido de los artículos 361, 146 y 148 del Código de Procedimiento Civil, así como el artículo 289 del Código de Comercio, habida cuenta de que de haber dado a las normas acusadas de infracción el alcance y contenido reseñado, habría concluido que en este caso la litis se constituyó irregularmente y la falta de cualidad de la demandada para sostener la acción opuesta en la contestación a la demanda debió declararse con lugar, por resultar necesaria la participación del resto de los litisconsortes. Así se decide. No encuentra esta Sala infracción del artículo 201 ordinal 3º del Código de Comercio, porque la limitación de la responsabilidad del accionista al capital suscrito, no es materia concerniente al carácter forzoso del litisconsorcio de los socios en los casos en los que se impugne la validez de lo decidido en una asamblea. Así se establece. En razón de lo anterior debe declararse procedente la presente denuncia. Así se decide...” (Negrillas y subrayado de la Sala). De igual forma, cabe observar, el criterio contenido en fallo de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, actuando como Tribunal Constitucional de fecha 1º de julio de 1999, Nº 317, expediente Nº 1999-199, caso: A.C. contra sentencia proferida en juicio de nulidad de asamblea, intentado por A.D.K., contra A.D.K. (o Khadau), que remite a sentencia del 27 de junio de 1996, y en relación con “...la aplicabilidad y límites del concepto de litisconsorcio necesario en los casos en los que se pretenda la declaratoria de nulidad de una asamblea de accionistas...”, dicha Sala expresó: “...En el procedimiento de a.c. interpuesto por el ciudadano... contra la sentencia proferida... en fecha 16 de septiembre de 1998, en el juicio que por nulidad de asamblea intentó... el Tribual Superior Primero... dictó decisión el 16 de abril de 1999, mediante la cual se declaró con lugar la acción propuesta y, en consecuencia, nulo el fallo ya identificado.En fecha 23 de abril de 1999, el Juzgado Superior ordenó la remisión de las actuaciones a esta Corte Suprema de Justicia, a los fines de la consulta legal prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.(...omisis...) Observa esta Sala que habiéndose demandado la nulidad absoluta de una asamblea en la que se aumentó l capital social de la compañía, emitiendo nuevas acciones, las cuales fueron adquiridas por el ciudadano... hoy quejoso, la declaratoria con lugar de esa acción conlleva, forzosamente la nulidad de todos los puntos mencionados,. Inclusive la compra de las acciones, lo que afecta directamente al hoy solicitante del amparo, quien no fue parte en el proceso. Considera esta sala que, en el presente caso existe un litisconsorcio pasivo necesario, ya que cualquier modificación que se haga, producto de la nulidad de la asamblea y, específicamente, en el particular de venta y suscripción de nuevas acciones, no sólo opera contra el ciudadano A.D.K. (o Khado), único demando, sino también contra el hoy quejoso, quien ostenta el carácter de accionista de la compañía MIDI IMPORT, C.A., en virtud de tal asamblea, y hasta tanto no se declare su nulidad, de manera que al demandado y, en consecuencia, citado no puede entenderse debidamente integrado al contradictorio. Acera de esta figura procesal, el jurista Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Civil, expresó: “Llámase (sic) al litisconsorcio necesario cuando existe una sola causa o relación sustancial con varias partes sustanciales activas o pasivas, que deben ser llamadas todas a juicio para integrar debidamente el contradictorio, pues la cualidad activa o pasiva, no reside plenamente en cada una de ellas. Así la demanda de nulidad de matrimonio que propone el progenitor de uno de los contrayentes, conforme al art. 117 Código Civil, debe dirigirse contra ambos supuestos cónyuges y no contra uno solo de ellos, ya que la ley concede la acción contra ambos, pues siendo única la causa ventilada (el vínculo matrimonial) no podría el juez declarar la nulidad respecto a uno de los interesados y omitirla respecto al otro. Igual sucede cuando la demanda de nulidad, resolución o cumplimiento de un contrato o negocio jurídico de los previstos en el art. 168 del Código Civil reformado, según el cual está repartida entre ambos cónyuges la cualidad pasiva. De la misma manera, si varios comuneros demandan el dominio sobre la cosa común o la garantía de la cosa vendida: uno de ellos no puede ejercer singularmente la acción porque carece de la plena legitimación a la causa” Al respecto, esta Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 27 de junio de 1996, expresó: “La doctrina patria es unánime en afirmar que en los casos de ‘litisconsorcio pasivo necesario la relación sustancial controvertida es única para todos los integrantes de ella, de modo que no puede modificarse sino a petición de uno o varios de ellos, frente a todos los demás, y resolverse de modo uniforme para todos, por lo cual la legitimación para contradecir en juicio corresponde en conjunto a todos, aún a los que no han asumido la condición de actores y no separadamente a cada uno de ellos’.”. De las consideraciones expuestas se evidencia que, siendo que la controversia surgida en este caso, por acción de nulidad absoluta de asamblea, la misma debe resolverse de modo uniforme para todos los accionistas, por lo cual la legitimación para contradecir en el juicio corresponde en conjunto a todos ellos, siendo, por tanto, necesario o forzoso el litisconsorcio”. Por tanto, concluye esta Sala que no se le garantizó al hoy quejoso el derecho a ser oído, dentro de un proceso en el que ni siquiera fue parte y, por tanto, no tuvo oportunidad de contradecir alegar, ni probar en defensa de su interés dentro del mismo; juicio éste que terminó mediante sentencia que le perjudica al declarar nula la compra efectuada por él de acciones de la compañía MIDI IMPORT, C.A., negándole, en consecuencia, el carácter de accionista que pretende, con lo que dicho fallo, además del derecho a la defensa y de la garantía del debido proceso, le cercenó al hoy quejoso su derecho de propiedad.En consecuencia, la acción de amparo interpuesta resulta procedente por haberse vulnerado, tanto la garantía del debido proceso, como los derechos a la defensa y a la propiedad, consagrados en los artículos 69, 68 y 99 de la Constitución respectivamente. Así se resuelve...” (Destacados de la Sala) De los criterios doctrinales transcritos precedentemente, los cuales ratifica esta Sala de Casación Civil, se desprende palmariamente y sin lugar a dudas, que la acción de nulidad de asamblea debe resolverse de modo uniforme para todos los accionistas, por lo cual, la legitimación para contradecir en el juicio corresponde en conjunto a todos estos, siendo por lo tanto necesario, que exista el litisconsorcio, y en consecuencia todos estos accionistas que formaron parte de la asamblea que se pretende anular, deben ser llamados a juicio, para así poder cumplir con los principios constitucionales del derecho a la defensa y de la garantía del debido proceso. Ello obedece a que en los casos de litisconsorcio pasivo necesario, la relación sustancial controvertida es única para todos los integrantes de ella, de modo que no puede modificarse sino a petición de uno o varios de ellos, frente a todos los demás, y debe resolverse de modo uniforme para todos, por lo cual la legitimación para contradecir en juicio corresponde en conjunto a todos, aún a los que no han asumido la condición de actores y no separadamente a cada uno de ellos, al existir un vinculo indivisible entre todos los accionistas, que no puede ser roto por una declaratoria individual de nulidad, que distinga entre uno de los socios y los otros y la modificación, constitución o extinción de las decisiones tomadas en asamblea sólo puede dictarse eficaz y legalmente cuando ésta obre en contra o a favor de todos los socios a fin de que un pronunciamiento judicial único los abarque en forma integral. Así se establece. En el caso de especie, ha ocurrido una situación similar a la citada en la doctrina transcrita, que la Sala constata dada la índole del fallo. En efecto, el fallo recurrido señala: “...SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIALa presente demanda de nulidad de asamblea fue intentada por la Compañía Anónima PROMOCIONES OLIMPO C.A., en fecha 14 de julio de 1995, mediante la cual la parte actora alega que es propietaria de 14.573, acciones de la compañía anónima Seguros la Previsora parte demandada en el presente juicio, y que en fecha 13 de marzo de 1995, la junta directiva convocó una Asamblea General Ordinaria de accionistas, y a tal efecto fue publicada en el Diario el Universal, la cual se celebró el 30 de marzo de 1995 a las 11:00 a.m., en el Edificio Torre La Previsora, con el objeto de aprobar, modificar y discutir los siguientes puntos: Primero: Aprobar, improbar o modificar el Balance General y Estado de Ganancias y Pérdidas correspondientes al ejercicio finalizado el 31 de diciembre de 1994, y decidir sobre las propuestas de la Junta Directiva con vista a los informes de los comisarios y auditores externos; Segundo: decidir sobre las propuestas de la Junta Directiva contenidas en el informe. “Designación de los miembros Principales Suplentes de la Junta Directiva para el ejercicio de 1995, fijación de la dieta correspondiente por su asistencia a las sesiones de Junta”, Tercero discutir sobre los nombres de las personas que integrarían la Junta Directiva con sus respectivos suplentes; y Cuarto “Con vista a lo decidido en el punto primero que antecede respecto de los estatutos financieros de la empresa correspondientes al ejercicio finalizado el 31 de diciembre de 1994, acordar todas las medidas necesarias para cumplir con lo dispuesto en la letra “F”, numeral 3°., del artículo 42 de la nueva Ley de Empresa de Seguros y Reaseguros, en el sentido de llevar el capital social suscrito de la compañía hasta la cantidad de Bs.700.000.000,oo, aumento que sería pagado por los accionistas en la forma establecida en el artículo 190 de la citada Ley.(...omisis...)CAPITULO II MOTIVA El objeto sometido al conocimiento y decisión de esta Alzada, actuando como Tribunal de reenvío se refiere la nulidad de los puntos primero y cuarto decididos en la Asamblea Ordinaria de Accionistas celebrada el día 30 de marzo de 1995, así como al nombramiento del ciudadano Á.M. como director (punto segundo de la asamblea) decidido por el a-quo, ya que del nombramiento de los Comisarios de la demandada (punto tercero de la Asamblea) no hay contradictorio, por lo que el Tribunal debe pronunciarse sobre el punto primero que era: APROBAR, IMPROBAR O MODIFICAR EL BALANCE GENERAL Y ESTADOS DE GANANCIAS Y PERDIDAS CORRESPONDIENTE AL EJERCICIO FINALIZADO EL 31 DE DICIEMBRE DE 1994 CON VISTA A LOS RESPECTIVOS INFORMES DE LA JUNTA DIRECTIVA, COMISARIOS Y AUDITORES EXTERNOS E IGUALMENTE DECIDIR SOBRE LA PROPUESTA DE LA JUNTA DIRECTIVA CONTENIDA EN EL INFORME y también sobre lo decidido respecto del punto cuatro de la convocatoria: CON VISTA A LO DECIDIDO EN EL PUNTO PRIMERO QUE ANTECEDE, RESPECTO DE LOS ESTADOS FINANCIEROS DE LA EMPRESA CORRESPONDIENTE AL EJERCICIO FINALIZADO AL 31 DE DICIEMBRE DE 1994, ACORDAR TODAS LAS MEDIDAS NECESARIAS PARA CUMPLIR CON LO DISPUESTO EN LA LETRA “F” NUMERAL 3° DEL ARTÍCULO 42 DE LA NUEVA LEY DE EMPRESAS DE SEGUROS Y REASEGUROS, EN EL SENTIDO DE LLEVAR EL CAPITAL SUSCRITO DE LA COMPAÑÍA HASTA LA CANTIDAD DE BS.700.000.000,oo, AUMENTO QUE SERA PAGADO POR LOS ACCIONISTAS QUE LO SUSCRIBAN EN LA FORMA ESTABLECIDA EN EL ARTICULO 190 DE LA CITADA LEY. Consecuencialmente, dependiendo de lo que se decida respecto del punto cuatro la Alzada se pronunciará sobre el punto 5 relativo a la reforma del documento estatutario.Ahora bien, observa el Tribunal que existen terceros que interpusieron recurso de apelación, para apoyar las pretensiones de la demandada, en su carácter de accionistas de ésta última y que son las siguientes: COMPAÑÍA ANÓNIMA INVERSIONES VENEZOLANAS GANADERAS (INVEGA), SEFAL S.A., y PATRIMONIAL S.R.L., sociedades mercantiles domiciliadas en el Estado Carabobo, inscritas en el Registro Mercantil de esa circunscripción, según se les identifica en autos, las que acreditaron su cualidad de accionistas de la demandada, mediante sendas certificaciones que anexaron a los autos.Así mismo, este Tribunal se pronunciará sobre lo relativo a que si los instrumentos financieros presentados a la Asamblea de marras, constituyen o no balance en el sentido del artículo 306 del Código de Comercio, ya que ambas partes sostienen contradicciones en tal sentido. Será necesario también determinar si en la discusión de la mencionada Asamblea se violó lo dispuesto en el artículo 288 del Código de Comercio, que ordena suspender la reunión bajo ciertos supuestos, y al mismo tiempo determinar si la propuesta de honorarios de directores hecha en la asamblea por el representante de la actora, constituye una convalidación de sus nombramientos o una falta de interés para solicitar la nulidad de este punto. Atención y análisis merecerá también a esta Superioridad la denuncia de la actora contra el a quo relativa a no haber este otorgado mérito a las resultas del auto para mejor proveer de fecha 6 de noviembre de 1996.Ambas partes consignaron y promovieron probanzas, la actora conjuntamente con el libelo de la demanda, y ambas partes durante el lapso de promoción de pruebas, así como con los informes. Por ello este Tribunal Superior procede a analizarlas mismas de la siguiente manera:(...omisis...) CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Este Tribunal Superior observa que la parte actora presentó una certificación que la acredita como accionista emanada de C.N.A DE SEGUROS LA PREVISORA, condición ésta que fue aceptada por la demandada en la oportunidad de contestar la demanda. Lo mismo hicieron los terceros apelantes, tal como antes se sentó, quienes estaban obligados, de acuerdo al articulo 297 del Código de Procedimiento Civil a demostrar el interés inmediato que tienen en lo que sea objeto o materia del presente juicio. Se observa que consta en el expediente que al momento de interponer su apelación tenían la cualidad de accionistas de la empresa, lo cual acreditaron con la respectiva certificación de accionistas expedida por C.N.A DE SEGUROS LA PREVISORA, donde consta tal cualidad. Por lo tanto el Tribunal acepta la apelación de los terceros antes identificados, por haber estos demostrado su cualidad de accionistas. Así se establece. Respecto del alegato presentado por la parte demandada en sus informes de la apelación, según el cual ocurrió una pérdida de interés sobrevenida de la demandante en sostener la presente acción de nulidad, ya que sus pretensiones le fueron supuestamente totalmente acordadas por la demandada en una Asamblea de Accionistas celebrada el 31 de marzo de 1997, acta de asamblea que fue consignada en copia certificada expedida por el Registrador de Comercio de Caracas, conjuntamente con los informes presentados ante esta Alzada, alegando que constituye un instrumento público, éste Tribunal hace las siguientes consideraciones: Respecto del alegato presentado por la parte demandada en sus informes de la apelación, según el cual ocurrió una pérdida de interés sobrevenida de la demandante, en sostener la presente acción de nulidad, ya que sus pretensiones le fueron supuestamente acordadas por la demandada en una Asamblea de Accionistas celebrada el 31 de marzo de 1997, acta de asamblea que fue consignada en copia certificada expedida por el Registrador de Comercio de Caracas, conjuntamente con los informes presentados ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, alegando que constituye un instrumento público, éste Tribunal hace las siguientes consideraciones: En primer lugar el alegato de la pérdida sobrevenida del interés, es un alegato nuevo presentado por la parte demandada en sus informes en alzada, es decir, que este alegato no fue presentado en la contestación de la demanda tal como lo establece el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece cual es la oportunidad procesal para que el demandado exponga con claridad sus argumentos y contradiga en todo o en parte las peticiones del demandante o por el contrario, si conviene en ellas total o parcialmente. Igualmente, en dicha oportunidad procesal el demandado deberá oponer cualquier defensa o excepción perentoria que creyere conveniente alegar. Observa el Tribunal que la contestación de la demanda tuvo lugar el día 21 de febrero de 1996, y que el acta de asamblea de C.N.A DE SEGUROS LA PREVISORA, consignada como fundamento de la alegación de pérdida de interés sobrevenida se celebró el día 31 de marzo de 1997, es decir, más de un año después de la contestación de la demanda. Esta Alzada estima que lo supuestamente ocurrido en la Asamblea General Ordinaria celebrada por la demandada en fecha 31 de marzo de 1997, cualquiera que haya sido la manifestación de la actora en esa oportunidad, es un hecho nuevo que no fue alegado en la oportunidad procesal preclusiva para hacerlo, que es la contestación de la demanda, y no podría haber sido alegado por que no había ocurrido. Por lo tanto, esta circunstancia expuesta sería suficiente para rechazar la nueva pretensión de la demandada respecto de la supuesta falta de interés sobrevenida en que incurrió la actora. Sin embargo, la parte actora en las observaciones a los informes del contrario, impugna el documento consignado en informes por la demandada, manifestando que el mismo no es un instrumento público, tal como está es definido en nuestra ley positiva; por ello, considera el Tribunal necesario pronunciarse sobre tal alegato, ya que el mismo adiciona la actora el de su indefensión, lo que estima violatorio de su derecho de defensa consagrado en el artículo 68 de la Constitución Venezolana para ese entonces vigente, actual artículo 49 de la Carta Magna. Para decidir sobre dicho alegato, este Tribunal acoge la doctrina sentada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número RC-0140, de fecha 7 de marzo de 2002, en la que determinó que el documento que puede aportarse como prueba en informes en la Alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, es el documento público, que es el definido en el artículo 1.357 del Código Civil, como aquel que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un Registrador, por un juez u otro funcionario o empleado público que tenga facultad para darle fue pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado. Un análisis del acta de asamblea presentada permite determinar que dicho instrumento fue levantado en forma privada por los concurrentes a la reunión, que la certeza o veracidad de su contenido fue certificada por el ciudadano I. D. MALDONADO, allí identificado, quien no aparece en dicho documento como facultado para otorgar fe pública a un documento, ya que no consta en el acta, que al certificar la misma, lo esté haciendo con el carácter de funcionario público, investido de facultad para otorgar fe pública a un documento, como lo exige la norma citada; y en nuestra legislación la facultad de dar fe a los documentos deviene de la propia Ley, lo que no es otra cosa que la delegación que hace el Estado como tenedor del monopolio de la fe pública. Se observa igualmente que, como lo alega la actora, la persona que participa dicha acta al Registro Mercantil, afirma su carácter de consultor jurídico de la demandada, y se limita a pedir al Registrador de Comercio que ordene la inscripción del instrumento en el Registro a su cargo, a lo cual se limitó éste último, identificando al presentante, único acto que debe tenerse por auténtico, ya que al Registrador Mercantil, por efecto del decreto que lo crea, se le otorga tal facultad. Por ello, mal puede considerarse instrumento publico en el sentido del Art. 1.357 del Código Civil, un documento privado elaborado y suscrito entre particulares, cuya inserción en el Registro Mercantil solo le otorga publicidad, previa testificación por parte del funcionario de la identidad del presentante. En consecuencia, no debe ser confundida como lo hace la demandada la publicidad que otorga la inscripción de un documento en una Oficina de Registro de Comercio, con la noción de instrumento público propiamente dicha, lo que no se ajusta a lo establecido en los artículos 435 y 520 del Código de Procedimiento Civil, que permiten que el documento a promover en informes constituya un instrumento público, que no es el caso del acta de la Asamblea General Ordinaria de C.N.A DE SEGUROS LA PREVISORA celebrada el 31 de marzo de 1997. Así se establece. A mayor abundamiento, se ilustra este Tribunal Superior con la opinión del Prof. J.E.C.R., quien afirma en su contribución a los “ESTUDIOS SOBRE EL DOCUMENTO PUBLICO Y PRIVADO” (Ediciones Fabretón, Caracas, 1982), lo siguiente “El registro ni origina ni refuerza el perfeccionamiento ya existente, sino solo confiere al negocio una prevalencia (oponibilidad) o que el negocio ya formado, celebrado anteriormente, produzca nuevos efectos jurídicos. Su función es de publicidad y por ello el registro no produce el documento sino que asegura su publicidad, con los diferentes efectos que esta produce conforme a los distintos sistemas registrales”. La apreciaciones doctrinarias del profesor CABRERA, apoyado en NÚÑEZ LAGO, concatenadas con la inteligencia, requisitos, y propósitos del Art. 1.357 del Código Civil, permiten concluir a esta Alzada que el acta de asamblea de la demandada hecha valer en informes, al haber sido consignada con los informes presentados ante esta Alzada por sus mandatarios, no es un documento público en el sentido legal y doctrinario mencionado, por lo cual la misma, y cualquier afirmación de la demandada que ella contenga, deben ser desechadas como en efecto lo son por este Tribunal Superior, por tratarse de un documento privado, pretendiéndolo hacer valer con violación de los artículos 435 y 520 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece. En fuerza de todo lo anteriormente expuesto, el alegato de la demandada respecto a la pérdida de interés sobrevenido en que supuestamente incurrió la actora, PROMOCIONES OLIMPO C.A., es desechado por esta Alzada, no otorgándosele al contenido de dicha acta ningún valor. Así se decide. Resueltos como han sido los alegatos previamente explicados, pasa esta Superioridad a pronunciarse sobre el planteamiento de la actora en el libelo de que de conformidad con lo establecido en los estatutos de la compañía la Junta Directiva de la demandada, está integrada por siete directores principales y siete suplentes, y que la asamblea eligió ocho principales y siete suplentes con lo cual infringió los estatutos. Se observa que en el acta se expresa que primero se eligieron siete directores principales y seis directores suplentes y que luego se permitió a un grupo de accionistas propietarios del 20% del capital social que eligieran un principal y un suplente, resultando electos por los minoritarios los Sres. A.M. (principal) y H.S. (suplente). El Tribunal observa: El Art. 8 de los estatutos de la demandada establece que la Junta Directiva social está integrada por siete directores principales y siete suplentes, por lo que esta Alzada constata que al elegirse ocho principales, evidentemente, se infringió el articulo 8 estatutario por lo que ratifica la sentencia del a-quo en este aspecto, puesto que ha quedado demostrado que se violaron los estatutos de la empresa, y por tal razón coincide con la anulación parcial de la asamblea decretada por el a-quo en este punto, solo en lo concerniente a la nulidad de la elección del octavo director principal A.M.. Así se decide. De otra parte, la demandada al contestar la acción manifestó que el Sr. J.L.F. representante de la actora en la asamblea, propuso que la remuneración que percibieran los directores por cada reunión fuese de Bs. 200.000,00 monto obviamente contrastante con el propuesto y acordado mayoritariamente en la asamblea impugnada, que fue de Bs. 9.600, y que - según la accionada - ello, supuestamente expresa la satisfacción del representante de la actora con la actuación de los administradores en el ejercicio 1994. Que no puede la parte actora impugnar aquello sobre lo cual expresó su conformidad al proponer un monto de remuneración, y que entonces perdió interés en demandar la nulidad sobre este punto. Considera este Tribunal Superior que el hecho de que el ciudadano J.L.F. hubiese propuesto en la asamblea, en nombre de PROMOCIONES OLIMPO C.A., la remuneración de directores por el monto mencionado, no constituye pérdida de interés en demanda la nulidad de la decisión tomada en este punto, por cuanto una vez tomada la decisión de designar al directorio en la asamblea, la simple intervención a la hora de fijar el monto de honorarios de los directores, no constituye conformidad con las irregularidades que se hubieren podido cometer en el nombramiento de la directiva, ya que son asuntos distintos e independientes de quiénes ocuparán los cargos. Por tal sentido se desecha el planteamiento de falta de interés de la actora alegado por la demandada. Así se establece. Pasa de seguidas el Tribunal a considerar la solicitud de un grupo de accionistas, de conformidad con el Artículo 288 del Código de Comercio, de diferir la discusión del punto segundo de la agenda. La actora manifestó que la asamblea debió diferirse y que como se deliberó sobre dicho punto sin postergarlo, todo lo que se discutió y aprobó de allí en adelante está viciado de nulidad. Este tribunal no comparte esa apreciación, pues consta del acta que los accionistas que pidieron el diferimiento representaban un 33,02% del capital social, por lo que uno de los supuestos del Art. 288 ejusdem, para solicitar tal diferimiento que es el que la solicitud sea hecha por un número de accionistas que represente por lo menos la mitad del capital social, no ocurre; y por otra parte, no consta en el acta que ese 33,02% del capital social hubiese estado representado por un número de personas presentes en la asamblea constitutivas de la tercera parte de los concurrentes a la reunión, por lo que esta Superioridad considera que en la discusión del punto segundo en la denuncia referente a la violación del Art. 288 del Código de Comercio, no se infringió dicho dispositivo y por lo tanto no hay nulidad alguna que declarar originada en este especifico vicio denunciado. Así se decide. Respecto a la solicitud de nulidad presentada por la demandante en el libelo, de las decisiones tomadas en la Asamblea General Ordinaria de Accionistas, punto primero y cuarto, de C.NA. DE SEGUROS LA PREVISORA, del 30 de marzo de 1995, que han sido demandadas, se observa: No consta en el expediente elemento probatorio alguno que desvirtúe la afirmación de la actora, en el sentido de que el informe de los comisarios no estuvo a disposición de los accionistas con la anticipación requerida por el Art. 306 del Código de Comercio, ni tampoco ha logrado la demandada enervar este alegato, siendo que a ésta correspondía la carga de probar que el informe era de una fecha distinta a la que aparece en el ejemplar entregado a los accionistas, 24 de marzo de 1995. Por ello, no basta afirmar, como lo hizo la demandada que la fecha de dicho informe, 24 de marzo de 1995, es un simple error material, sino que debió aportar elementos que comprobaran que el informe estuvo a disposición de los accionistas con la anticipación exigida por la Ley. Más aún consta en los autos, según la inspección judicial realizada por el a-quo en la Superintendencia de Seguros, en ejecución del auto para mejor proveer dictado por ese Tribunal, que un ejemplar de dicho informe, con esa misma fecha, 24 de marzo de 1995, reposa en el órgano de control, por haberlo remitido la demandada. En consecuencia, para esta Alzada está plenamente probado que el informe del Comisario se produjo en la oportunidad de la data que aparece en ella. Así se establece.Se analiza seguidamente la deposición del testigo S.B., con la cual se pretende reforzar el argumento del error material en cuanto a la fecha del informe de los comisarios, y quien afirma haber entregado ese informe al Sr. J.L.F., representante de la actora el 16 de marzo de l.995. Coincide esta Alzada con el a-quo en la inadmisibilidad de la declaración de éste testigo, pues consta que S.B. al ser repreguntado por el representante de la actora, el 27 de mayo de 1996, manifestó claramente ser “apoderado general de Seguros La Previsora”, por lo cual dicha respuesta no ofrece duda respecto de que la condición del testigo se ajusta a una de las causales de inhabilidad establecidas en el Art. 478 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual, y de conformidad con lo establecido en el artículo 508 ejusdem, y al constar la inhabilidad de dicho testigo, por su propia declaración, su testimonio no puede ser tomado en cuenta y debe ser desechado como en efecto se le desecha. Así se establece. A mayor abundamiento este Tribunal Superior observa que el testigo dice ser apoderado general de Seguros La Previsora, no un simple apoderado sino un apoderado de tipo “general” lo que implica a juicio de esta Alzada, calidad de importancia en el funcionario declarante. Pues bien, esa alegada condición de apoderado “general” por parte del testigo permite al tribunal abrigar serias dudas sobre su imparcialidad y de su interés en las resultas del pleito a favor de la demandada para quien trabaja, pues tratándose de un funcionario importante puede pensarse que su interés es que su representada gane el juicio, y por último, ha quedado debidamente demostrado por la actora que el informe de comisarios en cuestión es de fecha 24 de marzo de 1995 por lo cual, a reserva de concluir que el testigo mintió en su declaración, no atina el tribunal a explicarse cómo pudo entregar el día 16 de marzo al representante de la actora un documento que no se produjo sino el día 24 de marzo, más de una semana después de la oportunidad de la supuesta entrega. Estas consideraciones apoyan el criterio del tribunal de desestimar al testigo inhábil S.B.. Así se decide. A los fines de comprobar que el testigo desechado se entrevistó con el representante de la actora, ciudadano J.L.F., en fecha 16 de marzo de 1995, la demandada produjo con los informes de la primera instancia copia certificada de un documento auténtico, contentivo de un contrato de arrendamiento celebrado entre Administradora Previmotrix C.A., representada por el testigo S.B., y el prenombrado J.L.F.. Con dicha probanza la demandada pretendió reforzar los hechos que eventualmente se establecerían con el examen de la declaración del ciudadano S.B., ya desechado como testigo. El Tribunal observa que dicho documento podría ser de la especie de los que pudiera aportarse en informes; pero sin entrar a calificarlo en todo caso lo que comprobaría es que en la oportunidad indicada se suscribió dicho contrato, y que ambas personas con motivo de ello se vieron, pero no puede concluirse que de allí se evidencie que uno le entregó al otro documento alguno, ya que de aceptarse ello, el Juzgador incurriría en falso supuesto, al sacar elementos que no consten en actas del expediente. Por tanto, el Tribunal lo desecha. ASÍ SE DECLARA. Queda entonces debidamente probado en juicio y oponible a las pretensiones de la demandada, la denunciada violación que hace la actora por parte de C.N.A DE SEGUROS LA PREVISORA, de la norma contentiva de una obligación de orden público, pues tiende básicamente a resguardar el derecho de propiedad de los accionistas de sociedades mercantiles, establecido en el Art. 306 del Código de Comercio, que ordena depositar el informe de los comisarios, a la orden de los accionistas en las oficinas de la compañía durante los quince días precedentes a la asamblea. En efecto, para que el control que ejerce la asamblea sea más efectivo, la Ley ha querido que los accionistas por sí mismos estén preparados para ejercer en cierta medida ese control de manera independiente. Es por ello que el mencionado artículo 306 dispone que la copia del balance junto con el informe de los comisarios queden depositados en las oficinas de la sociedad durante los quince días precedentes a la reunión de la asamblea que ha de deliberar sobre el balance. En el presente caso, ha quedado fehacientemente comprobado que el informe de los comisarios es de fecha 24 de marzo de l995, incumpliéndose la normativa del artículo 306 del Código de Comercio. Así se establece. Ha denunciado también la actora que el balance y estados financieros presentados a consideración de la asamblea, punto primero de la convocatoria, constituye un instrumento financiero o balance insincero, y manifiesta la actora que los conceptos “estados financieros” y “balance” representan estados o instrumentos contables económicos distintos, para lo cual alega la supuesta violación por la demandada de su obligación de presentar a la asamblea, en observancia del Art. 275 del Código de Comercio, el balance contentivo de las cuentas del ejercicio. Denuncia la violación del artículo 125-C de la Ley de Bancos, vigente para la época, y Artículos 7 y 8 de la Ley de Ejercicio de la Contaduría Pública, y que al presentarse a la Asamblea un instrumento distinto a lo que comúnmente se conoce como balance que recoge la situación patrimonial de la empresa durante el ejercicio, se deliberó y decidió sobre un objeto no incluido en la convocatoria, lo cual causa la nulidad del primer punto de ésta. Afirmación vigorosamente contradicha por la demandada quien alega que el balance y estados de ganancias y pérdidas forman obligatoriamente parte de los estados financieros, y hace otro alegato al respecto. Considera este Tribunal Superior que está suficientemente fundamentado a su juicio que al convocar la empresa demandada para que los accionistas deliberaran sobre el balance y estado financiero, dio cumplimiento a la disposición del artículo 275 del Código de Comercio, pues la realidad económica que el Juez conoce, le informa que estados financieros y balance son instrumentos complementarios y que el segundo concepto, balance, subsume e incluye lo que se denomina estado financiero, porque en el fondo lo que se pretende es presentar a los accionistas lo que a juicio de los administradores constituye la situación patrimonial de la empresa, y es sabido que se presenta usualmente en las asambleas ordinarias de accionistas un “balance” que retrata la situación estática de activos y pasivos de la sociedad, complementado por un “estado de ganancias y pérdidas” que refleja la cuenta de explotación del ejercicio, y que coinciden con la definición de balance dada por el artículo 304 del Código de Comercio el cual ordena añadir al balance “los documentos justificativos, donde se indique además del capital social realmente existente al patrimonio de la empresa los beneficios realmente obtenidos y las pérdidas experimentadas, fijando las partidas del acervo social por el valor que realmente tengan o se les presuma”. Además, el Art. 95 de Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, vigente para la época, establecía la obligación de presentar a las asambleas de accionistas de las empresas de seguros y reaseguros “... el balance y estado de ganancias y pérdidas” del ejercicio de que se trate, y eso es exactamente, respecto del ejercicio 1994, lo que presentaron a los accionistas los administradores de la demandada en la asamblea de accionistas del 31 de marzo de l995, impugnada. Por lo expuesto, estima esta Alzada que C.N.A DE SEGUROS LA PREVISORA dio cumplimiento a lo establecido en los Artículos. 275 y 304 del Código de Comercio, sólo en lo que respecta a la presentación formal del balance a la asamblea, y por lo tanto procede a desechar éste alegato presentado por la actora como uno de los fundamentos de la nulidad del punto uno de la convocatoria. Así se establece. Se observa que la actora y demandada han presentado una serie de cifras referidas a las cuentas del balance, la primera para reforzar su alegato de insinceridad del mismo, y la segunda para rebatir estos alegatos. El tribunal considera ocioso pronunciarse sobre las cifras especificas de los rubros señalados por ambas partes, ya que no promovió y evacuó la actora prueba de experticia contable que hubiese determinado la veracidad y sinceridad de dicho balance, o la falsedad o insinceridad del mismo. ASÍ SE DECLARA. Sin embargo, este Tribunal observa que de la diligencia ordenada y practicada mediante el auto para mejor proveer, dictado el 6 de noviembre de 1996, se aportaron a este proceso una serie de documentos y actas que reposan en el expediente de la demandada por ante la Superintendencia de Seguros, que contienen información financiera de la referida empresa, y visto que la parte actora ha solicitado, como punto de su adhesión a la apelación, que esta Superioridad otorgue mérito a dicha documentación, derivada del auto para mejor proveer, en contradicción con el criterio del a quo que la consideró impertinente, pasa de inmediato el Tribunal a pronunciarse sobre ello, lo cual hace en los siguientes términos: en ejecución del auto para mejor proveer, practicó el a-quo inspección judicial en el expediente de la demandada en la Superintendencia de Seguros y se observa que se compulsaron documentos que contienen información financiera y contable relativa a auditorias administrativas practicadas por la Superintendencia a las cuentas de la demandada correspondientes a los ejercicios 1993, 1994 y 1995, entre las cuales destaca el acto administrativo N° HSS-96-302 000761, del 24 de septiembre de l996 que consta haber sido notificado a Seguros La Previsora el 25 de septiembre de 1996; que existen también manifestaciones de Seguros La Previsora, traídas a los autos, relacionadas con los reparos contables y financieros formulados por la Superintendencia de Seguros para los ejercicios económicos 1993 y 1994 que proporcionan informaciones sobren el verdadero estado patrimonial de la demandada en esa época; considera el tribunal que la información aportada a los autos como consecuencia del auto para mejor proveer de marras, sí tiene relación y es pertinente para lo discutido en el presente juicio, por lo que, esta Superioridad, apartándose del criterio del a-quo, decide otorgarle mérito y pertinencia a dicha información aportada, parte de la cual se analizará mas adelante. Así se establece. Observa, igualmente este Tribunal Superior que los administradores de la empresa declaran pérdidas para el ejercicio de 1994, que ascendían según lo presentado a la asamblea de accionistas, demandada en nulidad, a la cantidad de Bs. 41.677.032,98, y que se propuso a la asamblea, en la consideración del punto número uno aprobar dicho balance con las pérdidas públicamente confesadas por los administradores, montantes a la antedicha suma. Y así fue aprobado por los presentes menos por el representante de la actora, J.L.F., quien alegó que él no pudo obtener los balances y los informes citados (entre los cuales figura el de los comisarios, nota del tribunal), sino hasta el 24-03-95, y dejó constancia que el informe de los comisarios era de fecha 24-03-95, por lo que consideraba que se habían violado los artículos 304 y 306 del Código Mercantil. Consta en el expediente el acto administrativo N° HSS-96-302 000761, de fecha 24 de septiembre de 1996, mediante el cual la Superintendencia de Seguros culminó fiscalización administrativa sobre las cuentas de la C.N.A DE SEGUROS LA PREVISORA correspondientes a sus ejercicios económicos 1993, 1994 y 1995, fiscalización mediante la cual la Superintendencia de Seguros determinó pérdidas reales para los dos primeros ejercicios citados, de Bs. 169.545.504,40 para 1993 y de Bs. 271.463.453,78 para 1994, que acumulan un total de pérdidas para esos ejercicios, no declaradas por los administradores a la asamblea impugnada, montantes a Bs. 441.008.958,18 y que la Superintendencia ordena acumular en un nuevo estado financiero a presentar a los accionistas para el ejercicio 1994, según lo dispuesto en el resuelto TERCERO de dicho acto administrativo. Previamente en el resuelto SEGUNDO de la parte primera del acto, referida a l993, el órgano de control ordenó elaborar nuevos estados financieros correspondientes a l993 que reflejaran la pérdida real constatada en la fiscalización para ese ejercicio ascendiente al monto mencionado antes citado. Independientemente del hecho de que la Superintendencia de Seguros ordenara acumular con cargo al ejercicio 1994 las pérdidas reales de ambos ejercicios en nuevos estados que ordena elaborar, -lo cual es significativo para esta Alzada- el Tribunal constata que las pérdidas reales incurridas por la demandada en el solo ejercicio 1994, casi doblan el monto del capital suscrito y pagado de Seguros La Previsora para el momento de la asamblea y que tales pérdidas reales (Bs. 271.463.453,78), ocultadas por los administradores a la asamblea, son casi siete veces el monto de las que se aprobaron en la asamblea (Bs. 41.677.032,98) al discutir el punto número uno de la agenda. Consta igualmente en los autos de este juicio, que de los recaudos recabados del expediente de la demandada llevado por la Superintendencia de Seguros, riela escrito fechado el 03 de octubre de l996 dirigido al Superintendente de Seguros por el ciudadano M.F., actuando en representación de la compañía Seguros La Previsora, como su consultor jurídico, quien también representa a la demandada en este proceso, mediante el cual acepta el acto administrativo HSS-96-302 000761, de fecha 24 de septiembre de 1996, calificado por el exponente como p.a. y se allana a su contenido en nombre de su representada. No otra cosa puede entenderse de lo que apunta el mencionado apoderado, cuando con el carácter indicado, dice manifestar “... expresa y formalmente que mi representada renuncia a todo recurso que le acuerde la Ley para enervar la P.A. ya referida”; y que tal renuncia y consiguiente aceptación de los efectos del acto administrativo, fue decidida por los administradores de la demandada, en la reunión de Junta Directiva del 2 de octubre de 1996. Esta inequívoca manifestación de los administradores de la demandada, de renunciar a cualquier recurso que pudiera tener ésta contra dicha providencia, constituye a juicio de este Tribunal Superior una clara admisión del contenido del acto, uno de cuyos aspectos, pertinente para este proceso, es la determinación de las pérdidas reales en que verdaderamente incurrió la empresa para 1993 y 1994, ya que es obvio que dicha p.a. quedó definitivamente firme, y su contenido hace plena prueba en contra de la demandada, por ser un documento público administrativo, eficaz y firme. Así se establece. Los hechos antes analizados permiten concluir a ésta Superioridad que efectivamente C.N.A DE SEGUROS LA PREVISORA incurrió en violación de lo establecido en los artículos 304 y 306 del Código de Comercio puesto que, como ha quedado demostrado la demandada no logró desvirtuar el alegato de la actora, en tal sentido en el curso del debate probatorio, el informe de los comisarios no estuvo a disposición de los accionistas con la antelación establecida en la Ley (quince días) y que además, como lo probó la actora, ciertamente fueron presentadas cuentas sociales a la asamblea que no respondían a la realidad económica de la aseguradora para el ejercicio 1994, pues las pérdidas reales ocultas eran considerablemente superiores a las declaradas por los administradores, que es lo que la actora denomina en el libelo “balance insincero”, calificación que hace suya esta Superioridad.Por lo expuesto, forzoso es declarar como efectivamente se declara nula, la resolución tomada por la Asamblea General Ordinaria de Accionistas de C.N.A. DE SEGUROS LA PREVISORA, sobre el punto uno de la convocatoria aprobando el balance y estados financieros presentados a la consideración de los accionistas, por todas las razones de hecho y de derecho antes explicadas. Así se decide.Pasa de inmediato el tribunal a analizar la solicitud de nulidad respecto del punto cuarto de la convocatoria, aumento de capital antes trascrito y lo hace en base a lo siguiente: Es obvio que al haber sido anulada la aprobación del balance y cuentas sociales de la demandada correspondientes a l994, decidida en el punto uno antes explicado, el aumento de capital decidido igualmente en el punto número cuatro de la asamblea debe quedar sin ningún efecto, puesto que como se advirtió en la convocatoria y así lo ratificó la deliberación social, este punto se decidiría con vista a lo decidido en el punto primero. Según se asienta en el acta de la asamblea, se aumentó el capital a Bs.700.000.000, para cumplir con lo dispuesto en el literal f, numeral 3 del artículo 42 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, procediendo previamente a enjugar las pérdidas del ejercicio reflejadas en la partida 595-91 del balance a.y.a.e.e. punto primero de la asamblea, que alcanzaban supuestamente a la suma de Bs. 41.677.032,98, enjugando dichas pérdidas con activos supuestamente existentes en las cuentas “utilidades no distribuidas”, “reservas estatutarias”, y “reservas legales”, por montos que suman esa misma cantidad, para restituir de nuevo el capital en su monto original de Bs. 140.660.000,00; cuando la realidad establecida en esta sentencia es que las pérdidas ocultas, verdaderas, ascendían para el solo ejercicio 1994, a Bs. 271.463.453,78 , que sumadas a las de 1993 de Bs. 169.545.504,40 ambas establecidas por la Superintendencia de Seguros en su acto administrativo firme, antes identificado, montaban a Bs. 441.008.958,18. Como antes se apuntó, la declaratoria de nulidad del punto primero deliberado y decidido por la asamblea comportaría automáticamente la nulidad del punto cuarto, pues este último se fundamenta (con vista de lo decidido) en el punto primero. Sin embargo considera el Tribunal necesario explicar su razonamiento en razón de las pérdidas ocultadas por los administradores, descubiertas y determinadas por la Superintendencia de Seguros, porque la enorme diferencia entre las pérdidas supuestas y las pérdidas reales, dada la insuficiencia registrada en ese momento por la empresa habrían forzado a los administradores a proceder de acuerdo al artículo 264 del Código de Comercio, pues se aprecia que el capital de Bs. 140.660.000,00 estaba perdido en su totalidad al 31 de diciembre de l994, por lo cual la diferencia entre el monto de la pérdida verdadera, determinada por la Superintendencia de Seguros y el total del capital suscrito de la empresa ya mencionado, que el tribunal no calcula, pero que obviamente existía, constituía en ese momento un faltante, puesto que no solo habían pérdidas ocultas producidas en el ejercicio 1994 sino que se arrastraban pérdidas ocultas correspondientes a 1993, como lo determinó la Superintendencia de Seguros y lo aceptó la demandada. Faltante que debería haber sido enterado en caja por los accionistas, por mandato y de la manera establecida en la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, llevando así el capital de nuevo a Bs. 140.660.000,oo para luego proceder a aumentarlo al mínimo legal de Bs. 700.000.000,oo en la forma y términos establecidos en el Art. 190 ejusdem. Por todo lo cual resulta forzoso para este Tribunal declarar la nulidad del aumento de capital de C.N.A. DE SEGUROS LA PREVISORA desde Bs.140.660.000,oo a Bs.700.000.000,oo decidido en el punto número cuatro de la convocatoria de su asamblea de accionistas celebrada el día 30 de marzo de l995. Así se decide. El Tribunal considera que la presente declaratoria de nulidad, independientemente de cuanto sea el patrimonio actual de la demandada, pues este fallo se pronuncia doce años después de intentada la demanda y consta en el expediente que el a-quo no suspendió preventivamente los efectos de la asamblea impugnada, debe retrotraer las cosas al momento en que se celebró la asamblea de accionistas, es decir, al 30 de marzo de l995, por lo cual se declara que como consecuencia de lo dispuesto en este fallo y para su fecha, el capital nominal de C.N.A DE SEGUROS LA PREVISORA es de Bs. 140.660.000,oo dividido en acciones de Bs. 400,00 cada una, tal como estaba asentado en el Libro de Accionistas de esa aseguradora para el 30 de marzo de l995, y únicamente a nombre de quienes figuraban en el Libro de Accionistas con tal carácter para esa fecha y que cualesquiera aumentos de capital y consecuenciales asignaciones de acciones realizados por la empresa con posterioridad a esa fecha (efecto ex tunc) deben quedar sin efecto, pues se trata de actos jurídicos idénticos al anulado y con un contenido económico semejante, cuya base jurídica y económica sería un acto nulo, o sea el aumento de capital decretado el 30 de marzo de l995, que cambió la configuración accionaria de la empresa, pues es obvio que, por lo menos un accionista, la actora, no lo suscribió pues ello no ha sido alegado por la demandada ni consta en los autos. Ha buscado el Tribunal doctrina sobre la cual apoyar su decisión respecto a los efectos de la anulación del aumento del capital, hoy decidida, y encuentra que el tratadista español F.d.C. y Bravo, en su obra EL NEGOCIO JURIDICO , pág. 483 - 484, Editorial Civitas, Madrid, 1985, al referirse a los efectos de las declaraciones de nulidad señala que “ ... El más visible de estos efectos, es el ya señalado de la reacción en cadena, que se produce al extenderse la condición de nulo a todos los derechos y títulos basados en el negocio que se declaró nulo; ... junto con este efecto, está el llamado de “la repristinación” de la situación jurídica (“in pristinum res tituere”) es decir el de la eficacia retroactiva de la declaración restablecedora de la legalidad” ... “Efecto natural de la nulidad se ha considerado la obligación de restituir lo adquirido por un negocio nulo ya que éste no puede alterar la primitiva situación”,El Tribunal debe advertir que con la anterior determinación se da cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagran el derecho a una tutela judicial efectiva; noción ésta que asegura la oportunidad de todo ciudadano de insertarse en las relaciones procesales previamente ordenadas y reguladas en el espacio y en el tiempo, de tal forma de obtener una sentencia que tome en cuenta sus argumentos, los cuales deberán ser a.p.e.j., tomando en consideración lo establecido en nuestra Carta Magna. Por otra parte, ha sido interpretación de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que debe propenderse al mantenimiento de la transparencia y la responsabilidad en la administración de justicia, en conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución. La referida Sala ha señalado que la interpretación armónica de los referidos artículos 26 y 257 de la Constitución Nacional, conllevan de manera expresa a establecer el derecho de todo ciudadano a obtener una tutela judicial efectiva, en el marco del debido proceso, tanto en la vía judicial como administrativa, y en el cual se puedan ver afectados directa o indirectamente sus intereses o su esfera de derechos subjetivos. Considera así el tribunal, que además del efecto cascada que respecto de eventuales aumentos de capital de Seguros La Previsora posteriores al 30 de marzo de l.995, tiene la nulidad del aumento declarada por él a quo, confirmada por este fallo, también debe quedar nulo el punto número cinco decidido en la asamblea de la demandada solicitada de nulidad, pues es consecuencia inmediata y directa de lo aprobado en el punto cuatro, ya que aquel rezaba: “Reforma del artículo tercero de los estatutos sociales, en lo que se refiere al aumento de capital señalado en el punto anterior”. Visto que se declaró nulo el punto número cuatro de la asamblea, su consecuencia inmediata formal, es que la modificación del artículo de los estatutos sociales de la demandada que declara su capital, debe también ser declarada nula pues consta del acta impugnada de nulidad que la asamblea lo reformó de la manera que quedó dicha. Por tal motivo esta alzada determina consecuencialmente la nulidad del punto número cinco decidido en la asamblea de la demandada del 30 de marzo de l995, y quedan también sin efecto, por los mismos argumentos aplicados a los aumentos de capital posteriores al 30 de marzo de 1995, las modificaciones del artículo 3° de los estatutos sociales, o del que corresponda al capital de la sociedad, efectuadas con posterioridad a dicha fecha, basadas en aumentos del capital. Así se decide. CAPITULO III DISPOSITIVA En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la empresa PROMOCIONES OLIMPO C.A., contra de la empresa C.N.A DE SEGUROS LA PREVISORA por NULIDAD DE ASAMBLEA. SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación intentado por la demandada y los terceros apelantes, contra la identificada sentencia del a-quo, que ha sido analizada. TERCERO: Se confirma el pronunciamiento del fallo recurrido que decretó la nulidad del punto PRIMERO tratado en la asamblea general ordinaria de accionistas de C.N.A DE SEGUROS LA PREVISORA del 30 de marzo de 1995, que aprobó el balance y estado financiero sometido a la consideración de la asamblea, y se declara nula en forma absoluta dicha aprobación asamblearia. CUARTO: Se confirma el pronunciamiento del fallo recurrido que decretó la nulidad del punto CUARTO tratado en la asamblea general ordinaria de accionistas de C.N.A DE SEGUROS LA PREVISORA, en el cual se aumentó el capital de la demandada a la suma de Bs.700.000.000,oo y se declara nulo en forma absoluta dicho aumento de capital. QUINTO: Se confirma el fallo del tribunal a-quo en el punto Segundo de la asamblea, que declaró nulo el nombramiento del octavo director principal ciudadano A.M.. SEXTO: Se declara que el capital de C.N.A DE SEGUROS LA PREVISORA, como consecuencia de las nulidades confirmadas en el presente fallo sobre los puntos PRIMERO y CUARTO tratados en la asamblea de accionistas de la demandada celebrada el 30 de marzo de 1995, es para la presente fecha de Bs. 140.660.000,oo, representado en 351.650 acciones comunes nominativas con un valor de Bs.400 cada una, cuyos propietarios son únicamente los accionistas que figuraban en asientos del Libro de Accionistas de la demandada, con anterioridad inmediata al día 30 de marzo de 1.995, independientemente del estado actual del patrimonio de la demandada.SÉPTIMO: Se declara nulo en forma absoluta el punto número cinco de la asamblea de accionistas de C.N.A DE SEGUROS LA PREVISORA del 30 de marzo de l995, referido a la reforma del artículo tercero estatutario solo en lo referido a la expresión en letra y guarismos del capital y cantidad de acciones en que está representado, los cuales deben ser los apuntados en el ordinal anterior de este dispositivo. OCTAVO: Se ordena notificar el presente fallo, enviándoles copias certificadas del mismo, al ciudadano Registrador Mercantil competente y se deja constancia que el único punto de la asamblea impugnada que no fue anulado es el numero tres, referido a la elección de los comisarios. Emítanse copias del presente fallo. Líbrense oficios. Dadas las características del presente fallo, no hay especial condenatoria en costas. (Mayúsculas y negrillas de la sentencia transcrita). De donde se desprende, que el Juez de la recurrida estaba en conocimiento que eran varios los participantes de la asamblea de accionistas que se pretende anular en este juicio, de los cuales tres de estos se hicieron parte en el juicio como terceros apelantes, con posterioridad a la sentencia de Primera Instancia, y que dicho Juez de Alzada declaró parcialmente con lugar la acción y la nulidad de varios puntos de la asamblea impugnada por la demandante mediante este proceso judicial. En el mismo sentido también se observa, que en el acta de asamblea que es objeto de nulidad mediante el presente juicio, que corre inserta en copia certificada a los folios 293 al 300 de la primera pieza de este expediente, se señalan como participantes a los siguientes:“...Los presentes firman a continuación:”…

   Continúa el fallo citado por la parte actora:

   “… (Mayúsculas del acta transcrita) Evidenciándose que formaron parte de la asamblea de accionistas varias personas naturales y jurídicas, y entre estas las tres sociedades mercantiles que se hicieron parte en este juicio, después de pronunciada la sentencia por el Juez de la Primera Instancia, vale señalar, la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA INVERSIONES VENEZOLANAS GANADERAS (C.A. INVEGA), la sociedad mercantil PATRIMONIAL S.R.L., y la sociedad mercantil SEFAL S.A. Queda claro pues que en este caso, se demandó la nulidad del acta de asamblea, y solo fue solicitada la citación de la sociedad mercantil Compañía Nacional Anónima De Seguros La Previsora, sin que se constituyera el necesario litis consorcio pasivo, para citar a los accionistas que formaron parte de la misma. Esta conducta condujo al Juez de Primera Instancia y al Juez de Alzada a violentar disposiciones de orden público y constitucionales, como son lo estatuido en los artículos 15 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cercenando el derecho de defensa a los accionistas que conforman el litisconsorcio pasivo, contra quienes se produjo la sentencia definitiva en Primera Instancia y en la Alzada, infringiendo disposiciones de orden público, al subvertir el procedimiento, como son las reglas consagradas en el Código de Procedimiento Civil, concernientes al debido proceso. Dado que como señala la Sala, “...es doctrina inveterada, diuturna y pacífica de este Supremo Tribunal de Justicia, -la cual queda aquí ratificada- desde el 24 de diciembre de 1915: “QUE AUN CUANDO LAS PARTES LITIGANTES MANIFIESTEN SU ACUERDO, NO ES POTESTATIVO A LOS TRIBUNALES SUBVERTIR LAS REGLAS LEGALES CON QUE EL LEGISLADOR HA REVESTIDO LA TRAMITACIÓN DE LOS JUICIOS; PUES SU ESTRICTA OBSERVANCIA ES MATERIA ÍNTIMAMENTE LIGADA AL ORDEN PÚBLICO”. (Memórias de 1916, Pág. 206. Sent. 24-12-15. -Ratificada: G.F. N° 34, 2 etapa, pág. 151. Sent. 7-12-61; G.F. N° 84. 2 etapa, pág. 589. Sent. 22-05-74; G.F. N° 102, 3 etapa, pág. 416. Sent. 15-11-78; G.F. N° 113, V.I, 3 etapa, pág. 781. Sent. 29-07-81; G.F. N° 118. V. II. 3 etapa, pág. 1.422. Sent. 14-12-82)’ (cfr. CSJ, Sent. 4-5-94, en P.T., O.: ob. cit. N° 5, p. 283). (Fallo Nº RC-848, del 10 de diciembre de 2008, expediente Nº 2007-163, caso: A.A. y otros, contra la sociedad mercantil SERVIQUIM C.A. y otra.) (Destacados del fallo transcrito).En consecuencia, juzga la Sala, que al haberse admitido la demanda y ordenado su tramite hasta la sentencia definitiva, sin la citación de los accionistas que conforman el litisconsorcio pasivo necesario, se infringieron los principios y garantías constitucionales del derecho a la defensa y debido proceso, previstos en los artículos 15 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, CASA DE OFICIO el fallo recurrido, y en consecuencia al no haber sido demandados los accionistas que conforman el litisconsorcio pasivo necesario, se declara la inadmisibilidad de la demanda. Así se decide. CASACIÓN SIN REENVÍOEl Tribunal Supremo de Justicia podrá casar un fallo sin reenvío, cuando su decisión sobre el recurso haga innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo. En estos casos, el Tribunal Supremo de Justicia hará pronunciamiento expreso sobre las costas del juicio de acuerdo con las disposiciones del Título VI, Libro Primero de este Código. El fallo dictado que no requiriese decisión de reenvío, se remitirá directamente al Tribunal al cual corresponde la ejecución junto con el expediente respectivo. En el caso de autos, la decisión de esta Sala de Casación Civil, hace innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo, en virtud del carácter vinculante para el Juez de Reenvío del presente fallo, por lo que la Sala, de conformidad con lo previsto en el artículo 322 del Código de Procedimiento Civil, procederá a casar sin reenvío y decide que en el presente caso la demanda es inadmisible, en base a las consideraciones ya vertidas en este fallo, por existir un vinculo indivisible entre todos los accionistas, que no puede ser roto por una declaratoria individual de nulidad, que distinga entre uno de los socios y los otros y la modificación, constitución o extinción de las decisiones tomadas en asamblea sólo puede dictarse eficaz y legalmente cuando ésta obre en contra o a favor de todos los socios a fin de que un pronunciamiento judicial único los abarque en forma integral, al existir un litisconsorcio pasivo necesario.D E C I S I Ó N Por las razones antes expresadas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, CASA DE OFICIO Y SIN REENVÍO el fallo recurrido dictado por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal Superior de Reenvío, en fecha 7 de noviembre de 2007. En consecuencia, declara: INADMISIBLE LA DEMANDA, de nulidad de acta de asamblea que interpusiera la sociedad mercantil PROMOCIONES OLIMPO C.A., contra la COMPAÑÍA NACIONAL ANÓNIMA DE SEGUROS LA PREVISORA, y se ANULA el auto de admisión de la demanda, dictado en fecha 14 de agosto de 1995, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, así como todas las actuaciones posteriores a dicho auto.”…

   Este fallo tiene un voto salvado y uno concurrente.

   “…La Magistrada YRIS PEÑA ESPINOZA, de conformidad a lo establecido en los artículos 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y 63 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto, y disiente de la mayoría de los integrantes de esta Sala de Casación Civil que aprobaron el fallo que antecede, en el cual a través de una casación de oficio y sin reenvío se declara la nulidad de todo lo actuado y la inadmisibilidad de la demanda. El fallo disentido arguye la inexistencia de un presupuesto procesal para la constitución de la relación jurídica procesal, en base a la errónea conformación del litisconsorte pasivo necesario. Así expresa: “…De donde se desprende, que el Juez (sic) de la recurrida estaba en conocimiento que eran varios los participantes de la asamblea de accionistas que se pretende anular en este juicio, de los cuales tres de éstos se hicieron parte en el juicio como terceros apelantes, con posterioridad a la sentencia de primera instancia, y que dicho juez de alzada declaró parcialmente con lugar la acción y la nulidad de varios puntos de la asamblea impugnada por la demandante mediante este proceso judicial. En el mismo sentido también se observa, que en el acta de asamblea que es objeto de nulidad mediante el presente juicio, que corre inserta en copia certificada a los folios 293 al 300 de la primera pieza de este expediente, se señalan como participantes a los siguientes: (…Omissis…) Evidenciándose que formaron parte de la asamblea de accionistas varias personas naturales y jurídicas, y entre éstas las tres sociedades mercantiles que se hicieron parte en este juicio, después de pronunciada la sentencia por el juez de la primera instancia, vale señalar, la sociedad mercantil PATRIMONIAL S.R.L., y la sociedad mercantil SEFAL S.A. Queda claro pues que en este caso, se demandó la nulidad del acta de asamblea, y sólo fue solicitada la citación de la sociedad mercantil Compañía Nacional Anónima De Seguros La Previsora, sin que se constituyera el necesario litis consorcio pasivo, para citar a los accionistas que formaron parte de la misma.(…Omissis…) En consecuencia, juzga la Sala, que al haberse admitido la demanda y ordenado su trámite hasta la sentencia definitiva, sin la citación de los accionistas que conforman el litisconsorcio pasivo necesario, se infringieron los principios y garantías constitucionales del derecho a la defensa y debido proceso, previstos en los artículos 15 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual esta Sala de casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, CASA DE OFICIO el fallo recurrido, y en consecuencia al no haber sido demandados los accionistas que conforman el litisconsorcio pasivo necesario, se declara la inadmisibilidad de la demanda. Así se decide. CASACIÓN SIN REENVÍO El Tribunal Supremo de Justicia podrá casar un fallo sin reenvío, cuando su decisión sobre el recurso haga innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo. En estos casos, el Tribunal Supremo de Justicia hará pronunciamiento expreso sobre las costas del juicio de acuerdo con las disposiciones del Título VI, Libro Primero de este Código. El fallo dictado que no requiriese decisión de reenvío, se remitirá directamente al tribunal al cual corresponde la ejecución junto con el expediente respectivo. En el caso de autos, la decisión de esta Sala de casación Civil, hace innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo, en virtud del carácter vinculante para el juez de reenvío del presente fallo, por lo que la Sala, de conformidad con lo previsto en el artículo 322 del Código de Procedimiento Civil, procederá a casar sin reenvío y decide que en el presente caso la demanda es inadmisible, en base a las consideraciones ya vertidas en este fallo, por existir un vínculo indivisible entre todos los accionistas, que no puede ser roto por una declaratoria individual de nulidad, que distinga entre uno de los socios y los otros y la modificación, constitución o extinción de las decisiones tomadas en asamblea sólo puede dictarse eficaz y legalmente cuando ésta obre en contra o a favor de todos los socios a fin de que un pronunciamiento judicial único los abarque en forma integral, al existir un litisconsorcio pasivo necesario…”. En el fallo aprobado por la mayoría, se reconoce la existencia de un error, a saber la ausencia de la conformación del elemento subjetivo de la relación procesal, por no haberse citado a la totalidad de los accionistas que formaron parte de la asamblea cuya nulidad se solicita, aduciendo que al existir un vínculo indivisible entre todos ellos respecto a la compañía demandada, el mismo no puede ser roto, por una declaratoria individual de nulidad, que distinga entre uno de los socios y los otros, ya que el pronunciamiento judicial respecto a la nulidad de la asamblea sólo pueden dictarse eficaz y legalmente cuando obre en contra o a favor de todos los socios, a fin de que sea único y los abarque en forma integral, al existir un litisconsorcio pasivo necesario. Como consecuencia de tal error, la mayoría sentenciadora decidió declarar inadmisible la demanda, en lugar de reponer la causa al estado en el que se conforme la relación jurídica procesal correctamente, es decir, quien disiente considera que se debió retrotraer el proceso al momento en que se permitiera aplicar el correctivo formal al caso, es decir, al estado en que se conforme el litisconsorte pasivo necesario allí existente, citando a los socios que no fueron llamados a juicio, para garantizarles su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva. De manera que, la declaratoria de inadmisibilidad de la demanda, lejos de garantizar el equilibrio procesal en el juicio, pudiera constituir un menoscabo al derecho a la defensa de la parte actora, y una vulneración de los artículos 15, 206 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 211 eiusdem. Razón por la cual, me permito disentir del fallo por considerar que equivocó la mayoría sentenciadora al declarar inadmisible la demanda, en lugar de reponer la causa al estado de que se subsanara el error delatado, referido a la conformación de la relación jurídica procesal, citando a los socios faltantes en el juicio.”…

   El Magistrado ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ se permite consignar “voto concurrente” en el presente caso, con base en las siguientes consideraciones:

   …Quien suscribe, comparte lo decidido como argumento fundamental de la presente decisión, en el sentido de considerar que la falta de citación de la totalidad de los accionistas que formaron parte de la asamblea cuya nulidad se solicita, representa inexorablemente un vicio sustancial en la conformación del elemento subjetivo de la relación procesal, es decir, del litisconsorcio pasivo necesario, tal como lo ha sostenido en diferentes casos similares a éste, sin embargo, discrepa de la solución dada en el dispositivo, al declarar inadmisible la demanda. En efecto, quien concurre en este voto, suscribió las decisiones citadas en la presente sentencia, de fechas 26-04-2000; 30-04-2002 y 04-11-2005, en base al no cumplimiento en la conformación idónea del litisconsorcio pasivo necesario, razón por la cual prosperaron los recursos intentados en ellos, pero no se declaró inadmisible la demanda, continuando dichas causas ante los tribunales de instancia. Todo lo anterior se expresa de acuerdo a lo previsto en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a los requisitos de admisibilidad de la demanda.

   …

   Es importante destacar que el Tribunal para una mejor comprensión del fallo alegado por ambas partes, se permitió transcribir la sentencia en casi su totalidad, pues la parte actora alegó que el objeto de las transcripciones parciales efectuadas en el escrito presentado en fecha 1 de agosto de 2012, es para evidenciar la falta de probidad del mencionado abogado A.O., en su escrito de contestación, cuando cita la jurisprudencia, pero omite aquellos párrafos que le desfavorecen, lo que subsume en la causal del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, ordinal 1 al no exponer los hechos de acuerdo a la verdad, cuando se indica afirmaciones que no han hecho en el escrito libelar, concordante con el artículo 20 del Código de Ética del Abogado. Señaló que incurrió en el supuesto del ordinal 2, del artículo 170 eiusdem, al proponer defensas como la falta de integración del litis consorcio pasivo, en cuanto la Sociedad Mercantil “HOTEL S.B., C.A., lo que a su vez comprende una conducta de mala fe presumida conforme al ordinal 1 del parágrafo único de dicho artículo, en razón de que el abogado A.O.V. tiene conferido poder de todos los demandados y de la tercero interviniente con mucho tiempo de anticipación, por lo tanto, la finalidad del conocimiento para el ejercicio del derecho a la defensa, está garantizado, concluyendo que ambos abogados incurren en falta de lealtad, cuando omite circunstancias de hecho expresadas en los propios documentos reconocidos por ellos, concretamente las asambleas fundamento de la pretensión, cuando admiten la celebración de las asambleas del 12 de julio de 2010, sin registrar presenciada por un Notario Público; admiten que se celebraron asambleas en fecha 27 de julio y 11 de agosto de 2011, pero no aceptan expresamente el contenido de las mismas, hasta rechazan la procedibilidad de la pretensión porque no fueron registradas, como si se estuviera atacando la nulidad del asiento registral. Conductas estas que se subsumen en el supuesto jurídico del fraude procesal, bajo la modalidad de abuso de derecho, como infracción al deber de lealtad procesal.

   En este sentido, el Tribunal considera pertinente invocar el fallo emitido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de febrero de 2003, con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., y dice:

   “…Esta Sala no puede pasar por alto la censurable conducta del abogado J.B.G.R., al intentar un recurso de casación contra una sentencia interlocutoria que no pone fin al juicio ni impide su continuación. El proceso, por su naturaleza y fines, requiere que las partes, apoderados y abogados asistentes observen un adecuado comportamiento, pues es deber insoslayable de los intervinientes en el mismo, colaborar con la recta administración de justicia, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 4 del Código de Ética Profesional del Abogado Venezolano. Además, deben actuar en el proceso con lealtad y probidad, exponiendo los hechos de acuerdo con la verdad, y no interponiendo defensas manifiestamente infundadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil; y se presume, salvo prueba en contrario, que la parte ha actuado con temeridad o mala fe cuando deduzca en el proceso pretensiones o defensas, principales o incidentales, manifiestamente infundadas y cuando maliciosamente alteren u omitan hechos esenciales a la causa, o cuando obstaculicen el desenvolvimiento normal del proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 170, Parágrafo Único del mismo Código. En este sentido, el Tribunal Constitucional Español mediante sentencia N° 104/90 de fecha 04 de junio de 1990, estableció que “...no se obra con la necesaria probidad y buena fe al formular la demanda basada en premisas fácticas, que tanto el actor como su letrado deberían saber que eran contrarias a la verdad, desconociendo así la obligación de buena fe que debe respetarse en todo tipo de procedimiento e incurriendo en temeridad y abuso de derecho...”. Mutatis, mutandi, igualmente actúa con temeridad y abuso de derecho el abogado que anuncia recurso de casación contra una sentencia interlocutoria que no pone fin al juicio ni impide su continuación. Por las razones anteriormente señaladas, esta Sala, de conformidad con el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, considera necesario apercibir severamente al abogado J.B.G.R., que debe abstenerse, en lo sucesivo, de incurrir en tal conducta, no sólo en este asunto, sino en cualquier otro que le corresponda asistir o representar intereses ajenos; y para evitar que tal comportamiento vuelva a repetirse, se ordena oficiar al Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados del estado Portuguesa, para que resuelva, sobre la procedencia o no de medida disciplinaria contra la mencionada profesional del derecho, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 61 y 63 de la Ley de Abogados. Así se decide.”…

   Efectuadas las anteriores transcripciones y previo análisis, estudio y revisión minuciosa de cada uno de los alegatos realizados por las partes y estando dentro de la oportunidad legal para decidir, este Tribunal concluye que:

   Los hechos denunciados por la parte actora en fecha 29 de junio de 2012, en ocasión a la conducta realizada por los profesionales del derecho, ciudadanos A.O.V. y A.S.G., en el juicio principal, a criterio de quien decide, conllevan más bien a emitir una opinión adelantada de la definitiva, pues al proponer la parte demandada las defensas que creyere pertinentes y siendo referencia el fallo que se transcribió en su totalidad, es evidente que no son elementos suficientes para considerar que incurren en la falta de lealtad.

   Se hace imperioso acotar que existe una mala praxis por los abogados litigantes en tanto y en cuanto se refiere a la manipulación de los extractos favorables que alegan de acuerdo a las pretensiones y defensas. En esta misma causa se puede evidenciar que ambas partes han proporcionado un sin número de fallos, extractos y diferentes exposiciones que llegan a confundir si es una transcripción o no, que lejos de colaborar con el Órgano Jurisdiccional, obstaculizan el principio de la celeridad procesal.

   Del mismo modo, constata este Tribunal que ciertamente, la doctora A.S.G., tenía conocimiento de este juicio para el día 7 de diciembre de 2011 tal y como se evidencia del folio 87 del expediente principal; pero además quedó plenamente comprobado en las actas procesales que dicha actuación no dio lugar a los supuestos del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil.

   En lo atinente a las documentales promovidas por la representación judicial de la parte demandada nada aporta a los fines de dilucidar la procedencia o no del fraude procesal alegado por la parte actora, ya que analizar dicha documental sería emitir un pronunciamiento anticipado del conflicto a dilucidar.

   Por lo antes expuesto, y con vistas que no existe prueba alguna que soporte el fraude procesal invocado, ni siquiera se evidencia incumplimiento de deberes genéricamente protegidos por el legislador, como los son la buena fe y el abuso de derecho, ni que han sido vulnerados en el transcurso del proceso, razón por la cual comparte esta Juzgadora el argumento expuesto por la parte demandada referente a que, este proceso se ha ido desarrollando dentro de los plazos, permitiendo a las partes realizar sus alegatos y defensas, prueba de ello ha sido el desarrollo normal de la causa, donde la otra parte ha podido hacer valer su posición procesal libremente, sin entorpecimiento alguno o incertidumbre que vaya en su detrimento.

   En consecuencia, tomando en consideración que el fraude procesal o dolo genérico tiene especies, tales como el dolo específico (puntual), la colusión, la simulación y hasta el abuso de derecho, como infracción al deber de lealtad procesal, el cual se materializa en aquellas maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero y siendo que de los alegatos y referencias del accionante planteados en la presente incidencia, quedó constatado que no se encuentran cumplidos los supuestos para declarar fraude procesal, es forzoso para este Tribunal declarar improcedente dicha denuncia y así se decide.

   -III-

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO QUINTO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E. LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

IMPROCEDENTE EL FRAUDE PROCESAL denunciado en el juicio principal que por NULIDAD DE LAS ASAMBLEAS GENERALES EXTRAORDINARIAS DE ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD MERCANTIL “HOTEL S.B., C.A.” fue interpuesto por la ciudadana G.C.D.C., en contra de los ciudadanos A.C.F., L.O.D.C. y R.C.O., respectivamente, en su condición de presidente, vice-Presidente y factor mercantil en su orden, plenamente identificados en la narrativa de este fallo.

SEGUNDO

En vista de la naturaleza de la anterior declaración, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3º y 9º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO QUINTO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E. LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los ocho (8) días del mes de agosto de dos mil doce (2012). Años 202° y 153°.

LA JUEZ TITULAR,

X.R.

LA SECRETARIA TITULAR,

MARIELIS ESCANDELA

En esta misma fecha, siendo las tres y veinte de la tarde (3:20 p.m.) se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA.

XR