Decisión nº 5 de Juzgado Quinto de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de Zulia, de 7 de Febrero de 2013

Fecha de Resolución 7 de Febrero de 2013
EmisorJuzgado Quinto de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco
PonenteXiomara Reyes
ProcedimientoNulidad De Acta De Asamblea Gral. Extra De Accioni

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO QUINTO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

202° y 153°

-I-

PARTE ACTORA: Ciudadana GUADALUPE CUBILLAN DE CAMPOS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad No. 7.785.313 y de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Ciudadanos ALBERTO JOSÉ LA ROCHE, GLORIA ROMERO LA ROCHE, C.G.L., M.E.G.D.D., H.C.R. y ANGIE GUTIERREZ VALENCIA, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de Identidad Nos. 107.877, 3.512.588, 7.762.428, 7.832.393, 15.718.992, 14.006.589 y 13.512.710, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 2.195, 12.510. 28.475, 47.817, 114.173, 87.697 y 90.578, en su orden, de este domicilio, según el instrumento poder que cursa a los autos.

PARTE DEMANDADA: Ciudadanos A.C.F., L.O. DE CUBILLAN y R.C.O., titulares de las cédulas de identidad Nos. 100.342, 1.635.138 y 7.785.313, respectivamente, en su condición de presidente, vice-Presidente y factor mercantil en su orden, domiciliados en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanos A.O.V. y ALBA S.G., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpre-Abogado bajo los Nos. 83.409 y 46.694, respectivamente, titulares de las cédulas de identidad Nos. 7.965.183 y 7.822.388, en su orden, domiciliados en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

MOTIVO: NULIDAD DE LAS ASAMBLEAS GENERALES EXTRAORDINARIAS DE ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD MERCANTIL “HOTEL SANTA BARBARA, C.A.”

SENTENCIA DEFINTIIVA

EXPEDIENTE No. 2671-11

-II-

BREVE NARRATIVA DE LOS HECHOS

Se inicia la presente causa mediante solicitud introducida ante la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos del Estado Zulia, y en virtud de la distribución de fecha 12 de agosto de 2011, fue asignado su conocimiento, sustanciación y decisión a este Juzgado Quinto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Admitida como fue la solicitud de impugnación e invalidación de asambleas generales extraordinarias de accionistas de la Sociedad Mercantil HOTEL SANTA BARBARA, C.A. en fecha 17 de octubre de 2011, se ordenó el emplazamiento de la parte demandada para el tercer día de despacho siguiente a que conste en autos su citación, a fin de que expongan lo que a bien tengan en relación a la solicitud.

En fecha 7 de noviembre de 2011, el Tribunal previa reforma efectuada a la solicitud, admitió la demandó que por nulidad de las asambleas generales extraordinarias de accionistas interpuso la parte actora y ordenó el emplazamiento de la parte demandada por el procedimiento ordinario.

En fecha 15 de noviembre de 2011, la parte actora consignó los emolumentos para practicar la citación de la parte demandada y en fecha 16 de noviembre de 2011, el Alguacil dejó constancia de tal circunstancia.

El día 7 de diciembre de 2011, el Alguacil titular informó al Tribunal que la parte demandada no pudo ser citada y consignó los recaudos de citación.

En fecha 12 de diciembre de 2011, el apoderado judicial de la parte actora solicitó la citación cartelaría de la parte demandada y en fecha 14 de diciembre de 2011, este Tribunal proveyó lo solicitado. En fecha 17 de diciembre de 2011, el apoderado judicial de la parte actora retiró dicho cartel y el día 12 de enero de 2012, consignó un ejemplar del Diario Panorama de fecha 23 de diciembre de 2011 y un ejemplar del Diario La Verdad, de fecha 19 de diciembre de 2011, donde aparece publicado el cartel de citación de la parte demandada. El Tribunal ordenó agregarlos al expediente.

En fecha 19 de enero de 2012, la secretaría titular dejó constancia que se encuentran cumplidas las formalidades establecidas en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 24 de abril de 2012, la apoderada judicial de la parte actora solicitó la designación de un defensor ad-litem para la parte demandada. Este Despacho el día 26 de abril de 2012, designó defensor ad-litem a la profesional del derecho ciudadana S.E. LEÓN BOHORQUEZ. En fecha 8 de mayo de 2012, la defensora fue notificada y en fecha 9 de mayo de 2012, aceptó el cargo y prestó el juramento de ley.

En fecha 14 de mayo de 2012, el ciudadano A.O.V., se da por citado en nombre de la Sociedad Mercantil HOTEL SANTA BARBARA, C.A. El Alguacil del Tribunal consignó boleta de citación firmada por la defensora ad-litem. En fecha 21 de mayo de 2012, la secretaría dejó constancia que se encuentran cumplidas las formalidades de conformidad con lo establecido en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 8 de junio de 2012, la parte demandada consignó instrumento poder.

En fecha 12 de junio de 2012, la parte demandada dio contestación a la demanda.

Ambas partes consignaron escritos de pruebas, las cuales fueron admitidas quedando a salvo su apreciación en la definitiva.

El día 5 de octubre de 2012, se fijó el décimo quinto día para presentar informes, solamente la parte demandada hizo uso a tal derecho. Ambas partes presentaron escritos de observaciones.

En fecha 9 de noviembre de 2012, previo cómputo ordenado y transcurrido como fue íntegramente los lapsos en la presente causa, este Juzgado dijo “vistos” y entró en estado de sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 7 de enero de 2013, en vista de la complejidad de la presente causa difiere dicho pronunciamiento y estando dentro de la oportunidad establecida en la ley para sentenciar, lo hace de la siguiente manera:

-III-

La ciudadana M.E.G.V., obrando en su condición de co-apoderada Judicial de la ciudadana GUADALUPE CUBILLAN DE CAMPOS, plenamente identificada, en su condición de accionista minoritario de la Sociedad Mercantil HOTEL SANTA BARBARA C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial, en fecha 6 de agosto de 1985, bajo el No. 82, Tomo 44-A, siendo su última reforma efectuada en fecha 27 de Junio de 2006, bajo el Nro.44, Tomo 50-A, expediente N.. 26944, de conformidad con lo previsto en el artículo 290 del Código de Comercio impugnó las asambleas generales extraordinarias de accionistas de la sociedad mercantil “HOTEL SANTA BARBARA, C.A.”, de fecha 27 de julio de 2011, por ser la misma contraria a la Ley y a lo convenido en el acta de asamblea del 12 de julio de 2010, ambas sustanciadas en su formación por la Notaria Pública Quinta de esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, y la de fecha 11 de agosto de 2011, a cuyos efectos acompañó un ejemplar firmada por todos los asistentes en original.

Alegó que en fecha 12 de julio de 2010, previa convocatoria que hiciera el presidente de la sociedad mercantil se llevó a efecto en la sede social de la compañía ubicada en la avenida 3G, entre calles 71 y 72, No. 71-46, un acta de asamblea general extraordinaria de accionistas y dentro de sus objetivos estaba la aprobación de la gestión administrativa correspondiente a los ejercicios económicos del 2006 al 2008 (ver anexo “C”). Que la misma no dio cumplimiento al agotamiento de los puntos a tratar en vista de la oposición que hiciera su representada atinentes a la ausencia del C. en dicha asamblea, así como la falta de disposición a los accionistas de los informes contables y balances conforme a lo previsto en el articulo 284 ejusdem; que al folio 5, línea 12, se acordó convocar la próxima asamblea para deliberar sobre los puntos suspendidos para el vigésimo día hábil siguiente a su publicación, que solicitó expresamente que su representada fuera convocada por telegrama certificado (ver folio 4, línea 8) exigencia ésta que no es una concesión por vía de gracia, sino un derecho de Ley según el artículo 279 ejusdem.

Resaltó que para la asamblea donde se modificó el lapso de cinco a veinte días, sólo para los puntos a tratar estaba presente el 94% del capital social así: presidente: ARSENIO CUBILLAN: 42.200 acciones; vice-presidente: L.O. DE CUBILLAN: 42.200 acciones; R.C., factor mercantil y accionista: 5.200 y su co-representada GUADALUPE CUBILLAN DE CAMPOS: 5.200, lo cual arrojo un total accionario de 94 mil 80 acciones sobre un universo de cien mil acciones (100.000), quedando válida la propuesta.

Transcurrido el tiempo y en vista de falta de cumplimiento de los administradores y miembros de la Junta Directiva de la compañía en la convocatoria acordada en 12 de julio de 2010, procedió a demandar la solicitud de convocatoria conforme a lo previsto en el artículo 291 del Código de Comercio y la jurisprudencia constitucional del 20 de julio de 2006, bajo la ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA, exp. 05-2397, correspondiéndole conocer por distribución al Juzgado Sexto de los Municipios Maracaibo, San Francisco y J.E.L., bajo el expediente No. S-4219-11, los ejercicios 2006 al 2008, 2009 y 2010. (Ver anexo “A”)

Que el ciudadano ARSENIO CUBILLAN consignó en fecha 19 de julio de 2011 una publicación de esa misma fecha en el Diario la Verdad, convocando para una asamblea extraordinaria de accionistas a celebrarse en la sede social de la compañía, para el día 27 del mismo mes y año, para discutir sólo los puntos relativos a los años 2006, 2007 y 2008, pretendiendo cerrar la solicitud. (Ver anexo “B”).

  1. Señaló que la fecha de la realización de la asamblea fue el 27 de julio de 2011, y la fecha de la publicación de la convocatoria en el Diario la Verdad fue el 19 de julio de 2011, año 14, Edición No. 4.794, Cuerpo B, Pág. B4.

    Alegó como causal de impugnación, según los artículos 277 y 288 del Código de Comercio que indica un lapso para llevarse a efecto, con cinco (5) días de anticipación por lo menos; esta mención es a los efectos de establecer un mínimo legal pudiendo ser más días, por lo que la asamblea de fecha 12 de julio de 2010 se acordó por la mayoría calificada de que para el tratamiento de esos puntos era en la próxima asamblea con 20 días de anticipación (ver anexo “C”).

  2. Que no convocan a su co-representada mediante correo certificado o cualquier modo auténtico en forma personal, tal y como fuera solicitado en la asamblea de fecha 12 de julio de 2010, conforme a lo previsto en el artículo 279 del Código de Comercio. Asamblea no registrada aun en el Registro Mercantil Primero conforme a las previsiones de los artículos 17, 20 y 283, ejusdem.

    Que como causal de impugnación según el artículo 279, no se cumplió con esa obligación (ver anexo “D”); que los administradores no dejaron constancia de haber efectuado la misma.

  3. Que no se cumplió con el deber de poner a disposición de los accionistas desde quince (15) días antes de la asamblea el inventario, ni los balances ni el Informe del comisario.

    Que como causal de impugnación según los artículo 284 y 306 del Código de Comercio, no se cumplió con esa obligación (ver anexo “E”); que en el punto de la convocatoria, léase en el punto quinto, relativo a varios donde indica expresamente: … “Se informa que a partir de la presente publicación los accionistas podrán retirar en la recepción de la sociedad, los Balances Generales de las Anualidades 2006, 2007 y 2008, visto el informe del C. a partir de las cuatro de la tarde (4:00pm)..” De un simple cómputo matemático de días hábiles se puede constatar que desde el 19 de julio al 27 fecha de verificación de la asamblea transcurrieron 5 días hábiles.

  4. Que los administradores estatutarios, ciudadanos ARSENIO CUBILLAN y L.O.D.C., en su condición de presidente y vice-presidente, denominados directores principales y accionistas mayoritarios, así como el factor mercantil R.C.O., aprobaron su propia gestión administrativa (ver folio 7 del anexo “D”, sin objeción alguna ni voto salvado.

    Que como causal de impugnación, el artículo 286 del Código de Comercio establece prohibición expresa al señalar: “Los administradores no pueden dar voto: 1. En la aprobación del Balance. 2. En las deliberaciones respecto a la responsabilidad.”

  5. Que el artículo 311 del Código de Comercio establece que “Los Comisarios deberán… 2 Asistir a las Asambleas. (Ver anexo “D”), folio 5 línea 24. Que como causal de impugnación alegó que quien aparece firmando los informes aprobados correspondientes a los ejercicios 2006, 2007 y 2008 es el Lic. N.G.R. colegiado bajo el No. 4745, sin que estuviera presente, estando otro como es el Lic. J.A.U. colegiado bajo el No. 43578.

  6. Que en el tercer punto folio 10, líneas 15 y 16, acuerdan que la convocatoria para las asambleas extraordinarias podrán efectuarse en forma privada, sin que para ello se requiera la convocatoria por la prensa, ni la presencia del Notario Público. Señaló como causal de impugnación que el artículo 277 del Código de Comercio, exige sin distinción de modalidad de convocatoria que debe necesariamente publicarse por prensa. La única posibilidad de obviar este requisito es cuando sea girada privadamente y este presente el cien por ciento (100%) del capital social que convalida dicha omisión. Que por lo general la asamblea general extraordinaria asume lo que le corresponde a la ordinaria, la diferencia entre ambas es la temporalidad. Ejemplo de ello, es la asamblea que hoy se impugna, que debió reunirse en forma ordinaria a comienzo de cada uno de los años en que se aprueba el ejercicio económico, y que por la presión de la solicitud de convocatoria por vía judicial se vieron en la necesidad de efectuarlas.

  7. En el cuarto punto de las deliberaciones, disponen de la utilidad de su representada para aumentar el capital social en proporción a su suscripción, lo que es disponer de derecho ajeno, considerando que los accionistas tienen un deber de co-responsabilidad según el artículo 268 del Código de Comercio. (ver Anexo “D”).

    Que como causal de impugnación según el artículo 282 del Código de Comercio y 91 de Código Orgánico Tributario, en concordancia con la doctrina y jurisprudencia citada, tiene opción de solicitar el equivalente de su utilidad en dinero efectivo frente al decreto supuestamente cierto de la utilidad de más de 700 mil bolívares.

    En efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 ordinal 2, Código Orgánico Tributario existe una responsabilidad solidaria por los representantes del ente colectivo con personalidad, y de los representados, al establecerse en el artículo 25 que son responsables los sujetos pasivos que, sin tener el carácter de contribuyentes, deben por disposición expresa de la Ley cumplir con las obligaciones atribuidas a los contribuyentes; que el artículo 26 pauta que el responsable tendrá derecho a reclamar del contribuyente el reintegro de las cantidades que hubiere pagado por él; que artículo 91 señala que cuando un mandatario, representante, administrador, síndico, encargado o dependiente incurriere ilícito tributario, los representantes serán responsables por las sanciones pecuniarias, sin perjuicio de su acción de reembolso contra aquellos.

    Señaló que puede extraerse de las normas en comento, tres supuestos, no concurrentes: el primero, en caso de que el mandatario o representante frente a un ilícito tributario-formal o material incumplidos los artículos 99 y 109 respectivamente - no hubiere corregido y/o cancelado en nombre de su representado teniendo éste los medios económicos, deberá cancelar el contribuyente, pero a su vez éste tiene y podrá demandar a su representado por el pago efectuado en la cantidad excedida, así como los intereses y los daños y perjuicios materiales según el artículo 91 ejusdem, a cuyos efectos se requerirá bien un avenimiento voluntario o en su defecto la demanda de dicho reembolso. b) En caso de que el representante o mandatario etc. pague, éste tendrá derecho a obtener del contribuyente el reembolso según el artículo 26 ejusdem, a cuyos efectos se requerirá bien un avenimiento voluntario en su defecto la demanda de dicho reembolso. Y por último en caso de que ni el mandatario o representante, ni el contribuyente pague, siendo responsable los representados, accionistas según el artículo 268 Código de Comercio; éstos deberán asumir la sanción y por tanto tendrán luego las acciones pertinentes contra los que incurrieron en la falta bien por hecho ilícito. Invocó los artículos 84 y 85, del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el artículo 268 del Código de Comercio.

    En cuanto a la asamblea de fecha 11 de agosto de 2011, según el anexo “F”. Alegó que a los efectos del mejor derecho asistieron pero expresamente no convalidaron la validez de la misma por las razones allí expuestas, y que ratificaron:

    No se cumplió con el deber de la convocatoria por prensa conforme a lo previsto en el artículo 277 del Código de Comercio, pudiendo omitirse siempre y cuando estuviese presente el cien por ciento (100%) del capital social de la compañía, evidenciándose que no asistió la accionista GELIXA CUBILLAN DE V.. Que la causal de impugnación según el artículo 277 del Código de Comercio, no establece excepción alguna, debe hacerse por prensa en periódicos de circulación, no mediante una asamblea previa como se pretendió al leerse al vuelto del folio uno (1) del anexo que indica que se efectuará según convocatoria efectuada en la asamblea del 27 de julio de 2011, cuyos vicios reiteran up supra, que a su vez no indica día preciso sino a partir del 3 de agosto de 2001 (ver folio 2 del anexo “F”).

    No se cumplió con el deber de poner a disposición de los accionistas desde quince (15) días antes de la asamblea el inventario, ni los balances ni el informe del C.. Que como causal de impugnación según los artículos 284 y 306 del Código de Comercio, no se cumplió con esa obligación, lo que expresamente fue denunciado en la referida asamblea de 11 de agosto, solicitándose un diferimiento con el prepósito de analizar el balance presentado con el respectivo informe del comisario y sus correlativos soportes, conforme a lo previsto en el artículo 288 en concordancia con el artículo 284 del Código de Comercio, en reinterpretación de la protección a las minorías efectuada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al interpretar el contenido de los artículos 261, 284, 287, 290, 291, 305, 306, 310 y 311 del Código de Comercio, en lo que respecta a la protección de los accionistas minoritarios de la sociedades anónimas de capital cerrado. Solicitud ésta que fue rechazada por los administradores ARSENIO CUBILLAN y L.O.D.C., en representación del abogado A.O..

    Que en consideración a los hechos y el derecho invocado impugnó la asamblea general extraordinaria de accionista de fecha 27 de julio de 2011 y de la asamblea general extraordinaria de accionistas de fecha 11 de agosto de 2011, conforme a las previsiones del artículo 290 del Código de Comercio, por ser violatorias de las normas indicadas y de los acuerdos estatutarios.

    Acompañó en copia certificada legajo de actuaciones marcado con la letra “A” y “C”, sustanciado por el Tribunal Sexto de los Municipios Maracaibo, San Francisco y J.E.L. de esta Circunscripción Judicial. En cuanto a los documentos marcados con las letras “B” y “D”, se encuentran en el expediente distinguido con nomenclatura S-4210-11 del Juzgado de Municipio conforme el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil. En cuanto al anexo “E” invocó lo previsto en el artículo 429 ejusdem. En cuanto al anexo “F”, acompañó un ejemplar del documento privado contentivo del acta de asamblea extraordinaria del 11 de agosto de 2011, suscrito por todos los presentes.

    Solicitó la citación de los ciudadanos A.C.F., L.O.D.C. y R.C.O., éste último en su condición de factor mercantil designado según acta de asamblea de fecha 27 de Junio de 2006.

    Estimó la pretensión en la cantidad de cincuenta mil bolívares (Bs. 50.000,oo) que equivale a 666,66 U.T. Protestó las costas y costos.

    En fecha 3 de noviembre de 2011, la representación judicial de la parte actora presentó escrito de reforma y alegó que obrando en su condición de co-apoderada Judicial de la ciudadana GUADALUPE CUBILLAN DE CAMPOS, en su condición de accionista minoritaria de la Sociedad Mercantil HOTEL SANTA BARBARA C.A., reforma la demanda contentiva de la solicitud de impugnación de asambleas de accionistas No. 1117-11, por la nulidad de asamblea de accionistas conforme a lo permitido en el artículo 1.346 de Código Civil, concordante con el artículo 55 de la Ley de Registro Público y del Notariado. Invocó la jurisprudencia de la Sala Constitucional de fecha 12 de junio de 2006, sentencia No. 1169.

    Señaló que en fecha 12 de julio de 2010, previa convocatoria que hiciera el presidente de la sociedad mercantil, ciudadano A.C., se llevó a efecto en la sede social de la compañía ubicada en la avenida 3G, entre calles 71 y 72, No. 71-46, una asamblea general extraordinaria de accionistas, teniendo dentro de sus objetivos, la aprobación de la gestión administrativa correspondiente a los ejercicios económicos del 2006 al 2008 (ver anexo “D”); que no pudo llevar a efecto su cometido, en virtud de la oposición que hizo, por la ausencia del C. en dicha asamblea, así como la falta a disposición a los accionistas de los informes contables y balances conforme a lo previsto en el artículo 284 del Código de Comercio; que al folio 5, línea 12 de la asamblea se acordó diferirla a cuyos efectos se convocaría para el vigésimo día hábil siguiente a su publicación; que en dicha asamblea solicitó que en caso de convocatoria fuese por telegrama certificado (ver folio 4, línea 8); que es un derecho de ley mercantil le confiere a sus accionistas según el artículo 279 ejusdem (Sala de Casación Civil, Sent. No. 565/22-10-09). Resaltó que la modificación del lapso previo para la realización de las asambleas no se modificaba sólo era diferente para la asamblea a realizarse para tratar los puntos que en esa oportunidad 12 de julio de 2010, no pudieron ser tratados; contando dicho acuerdo con el 94% de los haberes accionistas así: presidente: ARSENIO CUBILLAN: 42.200 acciones; vice-presidente: L.O. DE CUBILLAN: 42.200 acciones; R.C., factor mercantil y accionista: 5.200 y su representada GUADALUPE CUBILLAN DE CAMPOS: 5.200, un total accionario de 94 mil 80 acciones sobre un universo de cien mil acciones (100.000), revistiéndola por mayoría absoluta según el artículo 289 Código de Comercio.

    Alegó que transcurrido el tiempo y en vista del incumplimiento de los administradores y miembro de la Junta Directiva de la compañía al compromiso asumido en el acta de fecha 12 de julio de 2010, procedió a demandar la solicitud de convocatoria conforme a lo previsto en el artículo 291 del Código de Comercio y la jurisprudencia constitucional de fecha 20 de julio de 2006, bajo la ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA, exp. 05-2397, correspondiéndole conocer al Juzgado Sexto de los Municipios Maracaibo, San Francisco y J.E.L., bajo el expediente No. S-4210-11, solicitó los ejercicios 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010. (Ver anexo “A”)

    Que el ciudadano ARSENIO CUBILLAN, consignó en fecha 19 de julio de 2011, una publicación de esa misma fecha en el Diario la Verdad, convocando para una asamblea general extraordinaria de accionistas a celebrarse en la sede social de la compañía para el día 27 del mismo mes y año, a los efectos de tratar la gestión administrativa y balances económicos correspondientes a los años 2006, 2007 y 2008, que son los mismos puntos que no pudieron tratarse en la asamblea de fecha 12 de julio de 2010, y con ello pretendían cerrar la solicitud. (Ver anexo “B”). Que hizo formal oposición, toda vez que la solicitud comprendía los años desde el 2006 hasta el 2010, y al no incluir en la convocatoria consignada todos los años, no podían asistir; que el Tribunal en el cual cursaba la solicitud negó el pedimento, entendiendo con tal pronunciamiento, que se procederían a corregir y convocar conforme al punto solicitado, lo que a su vez, la llevo a la decisión de no asistir, con fundamento al contenido de la solicitud y la decisión de la Juez.

    Alegó que la asamblea se llevó a cabo y acordaron convocar otra para discutir los balances 2009-2010 a efectuarse el día 11 de agosto de 2011; discutir sobre los balances faltantes no incluidos en la primera convocatoria; hecho este que si bien era el objeto de la solicitud efectuada, no respondía a una secuencia de certeza jurídica para los sujetos procesales involucrados, en virtud de que, para el caso negado de haber asistido a la asamblea el 27 de julio del 2011, para discutir la gestión administrativa y balances de los años 2006 al 2008, hubiese incurrido en una renuncia tácita a su pretensión, así como al pedimento contenido en la asamblea de fecha 12 de julio de 2010, (certificación por correo privado), conforme al artículo 266 ordinal 4, como era y es la convocatoria por correo certificado, que es un derecho y una obligación no discrecional de la compañía a través de sus administradores para con su representada conforme a lo previsto en el artículo 279 del Código de Comercio.

    Invocó sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 6 de febrero de 2006, No. 61, en lo atinente a que, la asamblea de una compañía de comercio constituye el órgano mediante el cual los accionistas manifiestan soberanamente su voluntad con respecto a los asuntos que le concierne discutir, por ende, priva la voluntad de las partes, bajo el principio de libertad de contratación, puesto que es un acto entre socios. En tal sentido, en aquellos casos en los que el acto no este revestido de una formalidad esencial o no se afecte un principio de orden publico, cualquier deficiencia que presente el acto en cuestión es convalidable por la voluntad de los socios.

    Que al no cumplirse con las garantías legales conforme a lo convenido en el acta de asamblea de fecha 12 de julio de 2010, referente a lo pautado por el Código de Comercio en cuanto a la antelación de entrega de los balances e informes contables con 15 días de anticipación y lo demandado, como era la gestión del 2006 al 2010, no es legal la convocatoria consignada el 19 de julio de 2011 mediante diligencia y por tanto la asamblea del 27 de julio de 2011; que no asistió bajo la confianza legítima de lo expuesto y de la decisión de la Juez de la recurrida de fecha 22 de julio de 2011.

    Invocó sentencia emitida por la Sala de Casación Civil No. Exp. 2008-000675, con ponencia de la magistrada YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA, referente al artículo 277 Código de Comercio y el Exp. No. 2004-000508, de la Sala de Casación Civil, con ponencia de la magistrada I.P.V., de fecha 12 de diciembre de 2006.Que se encuentra dentro de su legítimo derecho de acudir ante esta instancia judicial, con el propósito de salvaguardar sus intereses personales frente a su familia como a terceros; que han sido vulnerados por los accionistas mayoritarios así como por factor mercantil al pretender tener como legítimamente efectuadas las asambleas extraordinarias de accionistas arriba indicada, cuando las formalidades no fueron cumplidas tanto en su convocatoria como en el fondo decidido. Que demanda la nulidad absoluta de las asambleas cuyas denuncias se evidencia especialmente del anexo “D” a partir del segundo folio, sobre los puntos que fueron tratados y que con su correlativa trasgresión normativo y/o estatutaria según los casos:

    Que la asamblea de fecha 27 de julio de 2011, cuya convocatoria fue publicada en el Diario la Verdad de fecha 19 de julio de 2011, Año 14, Edición No. 4.794, Cuerpo B, Pág. B4, registrada el 27 de septiembre de 2011, Tomo 67, No. 53, folio 268 y 286, originó:

    Causal de Nulidad, según los artículos 277 y 288 del Código de Comercio. Indica un lapso para llevarse a efecto, con cinco (5) días de anticipación por lo menos; que esta mención es a los efectos de establecer un mínimo legal pudiendo ser más días, por lo que en la asamblea de fecha 12 de julio de 2010 se acordó por la mayoría calificada de que para el tratamiento de esos puntos era en la próxima asamblea con 20 días de anticipación, siendo válida la modificación del lapso para esta asamblea conforme al último párrafo del artículo 200 ejusdem (ver anexo “C”). (V. up supra jurisprudencia citada)

    Que no fue convocada mediante correo certificado o cualquier modo auténtico en forma personal, según la asamblea de fecha 12 de julio de 2010 y lo previsto en el artículo 279 del Código de Comercio. Asamblea no registrada aun en el Registro Mercantil Primero conforme las previsiones del artículo 17, 19, ord. 9, 20 y 283 ejusdem.

    Causal de nulidad según el artículo 279, no se cumplió con esta obligación (ver anexo “D”), donde no se deja constancia por parte de los administradores de haber efectuado la misma. El acta de fecha 12 de julio del2010 no fue registrada por los administradores como son su presidente y vicepresidente así como el factor mercantil (270 ejusdem) incurriendo en la falta de sus deberes y responsabilidades conforme a lo artículos 243 y 266 ordinal 4, de Código de Comercio.

    Que no se cumplió con el deber de poner a disposición de los accionistas desde quince (15) días antes de la asamblea el inventario, ni los balances ni el informe del comisario.

    Causal de nulidad según los artículos 284 y 306 del Código de Comercio, no se cumplió con esta obligación (ver anexo “E”), en el punto de la convocatoria, léase en el punto quinto, relativo a varios donde indica expresamente: “Se informa que a partir de la presente publicación los accionistas podrán retirar en la recepción de la sociedad, los Balances Generales de las Anualidades 2006, 2007 y 2008, visto el informe del C., a partir de las cuatro de la tarde (4:00pm)..” De un simple cómputo matemático de días hábiles se puede constatar que desde el 19 de julio al 27 fecha de verificación de la asamblea transcurrieron: 5 días hábiles.

    Que los administradores estatutarios ARSENIO CUBILLAN y L.O.D.C., en su condición de presidente y vice-Presidente, también denominados directores principales y accionistas mayoritario, así como el factor mercantil R.C.O., aprobaron su propia gestión administrativa (Ver folio 7 del anexo “D”, sin objeción alguna ni voto salvados.

    Causal de nulidad según el artículo 286 del Código de Comercio, pues existe prohibición expresa a los administradores no pueden dar voto 1. En la aprobación del Balance. 2. En las deliberaciones respecto a la responsabilidad.

    Que el artículo 311 del Código de Comercio, establece que los comisarios deberán… 2 Asistir a las Asambleas. (Ver anexo “D”), folio 5 línea 24.

    Causal de nulidad según el artículo 311 del Código de Comercio, quien aparece firmando los informes aprobados correspondientes a los ejercicios 2006, 2007 y 2008 por el Lic. N.G.R., colegiado bajo el No. 4745, sin que el mismo no estuviera presente, estando otro como es el Lic. J.A.U. colegiado bajo el No. 43578, quien no es el C. que suscribió el informe correspondiente a dichos años. Que modifican en su totalidad la forma de convocatoria a las asambleas, el tercer punto folio 10, líneas 15 y 16, cuando acuerdan que la convocatoria para las asambleas extraordinarias podrán efectuarse en forma privada, sin que para ello se requiera la convocatoria por la prensa, ni la presencia del Notario Público.

    Causal de nulidad según el artículo 277 del Código de Comercio, exige sin distinción de modalidad de convocatoria que debe necesariamente publicarse por prensa. La única posibilidad de obviar este requisito es cuando sea girada privadamente y este presente el cien por ciento (100%) del capital social que convalida dicha omisión. N., que por lo general la asamblea general extraordinaria asume lo que le corresponde a la ordinaria, la diferencia entre ambas es la temporalidad. Ejemplo de ello, es la asamblea que hoy se impugna, que debió reunirse en forma ordinaria a comienzo de cada uno de los años que se aprueba el ejercicio económico, y no es sino por la presión de la solicitud de convocatoria por vía Judicial que se ven en la necesidad de efectuarlas. (vale up supra sentencia SCC No. 565/2009)

    En el cuarto punto de las deliberaciones, disponen de la utilidad de su representada para aumentar el capital social en proporción a su suscripción, lo que es disponer de derecho ajeno, considerando que los accionistas tienen un deber de co-responsabilidad 268 del Código de Comercio. (Ver Anexo “D”).

    Causal de impugnación según el artículo 282 del Código de Comercio y 91 de Código Orgánico Tributario y concordancia la doctrina y jurisprudencia citada, teniendo opción de solicitar el equivalente de su utilidad en dinero efectivo frente al decreto supuestamente cierto de la utilidad de más de 700 mil bolívares. En efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 ordinal 2, Código Orgánico Tributario existe una responsabilidad solidaria por los representantes del ente colectivo con personalidad, y de los representados. Invocó los artículos 25, 26, 84, 85, 91, 99 y 109, concatenado con el artículo 268 Código de Comercio.

    Que en lo atinente a la asamblea de fecha 11 de agosto de 2011, según el anexo “F”, hasta la fecha de la interposición de esta reforma no ha sido registrada. Que a los efectos del mejor derecho asistieron pero expresamente no convalidaron la validez de la misma por las razones allí expuestas, y que ratifican en la forma siguiente:

  8. No se cumplió con el deber insoslayable de la convocatoria por prensa conforme a lo previsto en el artículo 277 del Código de Comercio, pudiendo omitirla siempre y cuando estuviese presente el cien por ciento (100%) del capital social de la compañía, evidenciándose que no asistió la accionista GELIXA CUBILLAN DE VILLAMIL.

    Causal de impugnación según el artículo 277 del Código de Comercio, pues no establece excepción alguna, la convocatoria debe hacerse por prensa en periódicos de circulación, no mediante una asamblea previa como se pretendió al leerse al vuelto del folio uno (01) de este anexo que indica que se efectuara según convocatoria efectuada en la asamblea del 27 de julio de 2011, cuyos vicios reiteran up supra, que a su vez no indica día preciso sino a partir del 3 de agosto de 2001 (ver folio 2 del anexo “F”).

  9. No se cumplió con el deber de poner a disposición de los accionistas desde quince (15) días antes de la asamblea el inventario, ni los balances ni el informe del comisario.

    Causal de nulidad según los artículos 284 y 306 del Código de Comercio, no se cumplió con esta obligación, lo que expresamente fue denunciado en la referida asamblea de 11 de agosto, solicitándose un diferimiento con el propósito de analizar el balance presentado con el respectivo informe del comisario y sus correlativos soportes, conforme lo previsto en el artículo 288 en concordancia con el artículo 284 del Código de Comercio. Solicitud que fue rechazada por los administradores, ciudadanos ARSENIO CUBILLAN y L.O.D.C., en la representación del abogado A.O..

    Invocó la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que interpreta el contenido de los artículos 261, 284, 287, 290, 291, 305, 306, 310 y 311 del Código de Comercio, en lo que respecta a la protección de los accionistas minoritarios de la sociedades anónimas de capital cerrado.

    Que en consideración a los hechos y el derecho invocado demandó la nulidad de las asambleas generales extraordinarias de accionistas de la sociedad mercantil “HOTEL SANTA BARBARA, C.A.”, domiciliada en Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 27 de julio de 2011, registrada en fecha 27 de septiembre de 2011, Tomo 67, No. 53, folios 268 y 286, sustanciada en forma auténtica por la Notaria Pública Quinta de esta Circunscripción, en fecha 27 de julio de 2011 y que se encuentra acompañada al expediente y cuyos datos de registro sólo indicaron a los efectos del artículo 340 ordinal 6 y 434 del Código de Procedimiento Civil y de la asamblea general extraordinaria de accionistas de fecha 11 de agosto de 2011, (aun no registrada), cuya copia certificada levantada por la Notaria Quinta, acompañó firmada en original, marcada con la letra “F” conforme a las previsiones del artículo 1.346 del Código Civil concordante con el artículo 55 de la Ley de Registro Público, por ser las mismas violatorias de las normas indicadas y los acuerdos estatutarios, conforme a lo previsto en el artículo 200 segundo aparte del Código de Comercio.

    Solicitó la citación de los ciudadanos A.C.F., cédula de identidad No. 100.342; L.O.D.C., cédula de identidad No. 1.635.138, P. y Vice-Presidente respectivamente y R.C.O., titular de la cédula de identidad No. 7.785.313, este último en su condición de factor mercantil designado según acta de asamblea de fecha 27 de junio de 2006, inscrita en fecha 6 de agosto de 2006, bajo el No.44, Tomo 50, designación que a su vez fuera registrado por ante el Registro del Segundo Circuito Inmobiliario de la Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 15 de diciembre de 2006, bajo el No. 47, Protocolo 3, Tomo 3, todos domiciliados en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

    Estimó la presente pretensión en la cantidad de ciento veinte mil bolívares (Bs. 120.000,oo) que equivalen a un mil quinientas setenta y ocho con noventa y cuatro unidades tributarias (1.578,94 U.T.). Protestó las costas y costos.

    -IV-

    En fecha 12 de junio de 2012, el doctor A.O.V., actuando con el carácter de apoderado de los ciudadanos ARSENIO CUBILLAN FARÍA y L.O.D.C., actuando también en ese acto con el carácter de apoderado judicial de la empresa HOTEL SANTA BÁRBARA, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 6 de agosto de 1985, bajo el No. 82, Tomo 44-A, y actuando en representación y nombre del co-demandado R.C.O., a todo evento procedió a subrogarse la representación sin poder prevista en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil la cual invocó en su aplicación en manifestación absoluta de las disposiciones pertinentes establecidas en la Ley de Abogados, y conforme con lo establecido en la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 135 de fecha 24 de febrero de 2006, procedió a ejercer el derecho a la defensa de los demandados en los siguientes términos:

    Alegó la improponibilidad objetiva de la pretensión. En nombre de sus representados y a todo evento hizo valer la improponibilidad objetiva de la pretensión como medio de defensa preliminar. La no alusión del demandante al contenido de dicha defensa en sus consideraciones escritas alegadas al proceso hasta la fecha, pone en evidencia que no se ha percatado del efecto enervante que traduce la defensa ejercida la cual invocó con la finalidad específica de combatir -no la admisibilidad- sino la procedencia de la pretensión.

    En efecto, la pretensión como acto por el que se solicita una resolución jurisdiccional frente a persona determinada distinta del autor de la declaración, ha de traducirse forzosamente en una probabilidad legítima de obtener una sentencia favorable, y desde luego que tal probabilidad no pueda presumirse, cuando aparezca que los hechos relatados al ejercitarse la acción o las consecuencias jurídicas pretendidas no sean susceptibles de protección jurídica, y menos aún, cuando aparezca que se han omitido las condiciones requeridas en la Ley para el ejercicio de la acción. De allí surge que la probabilidad de obtener un pronunciamiento favorable sólo exista en la medida en que la pretensión ejercida se haya perfilado y dibujado en sus consecuencias como un acto objetivamente proponible.

    Alegó que debe tenerse presente que la improponibilidad objetiva y subjetiva de la pretensión, como medio de impugnación preliminar de la demanda, está circunscrito según el actor P., sólo a aquellos procesos -como el de autos- que necesitan demostrar fundadamente la causa de pedir y sustanciar los hechos en que se asienta, y no en aquellos otros juicios de conocimiento que no requieren la concurrencia de determinados requisitos sustanciales y que se sostienen en la mera individualización de los presupuestos básicos expuestos en forma superficial en la demanda y basados en el soporte de la simple verosimilitud y esta es la razón, según el mismo autor, por lo que el rechazo in limine de la demanda no pueda interpretarse como amenaza o menoscabo del acceso a la justicia sino como una facultad que emerge de los amplios poderes que los ordenamiento procesales modernos confieren al órgano jurisdiccional para evitar el dispendio inútil de la actividad jurisdiccional, derivada del deber que tiene dicho órgano en preservar la garantía del debido proceso y el derecho de defensa de las partes. No se trata simplemente de una potestad que puede o no ejercer el juzgador a su prudente arbitrio sino de un auténtico deber procesal.

    Alegó que el ejercicio del referido medio de impugnación de la demanda, tiene por finalidad requerir la decisión del mérito de la demanda propuesta sin el desarrollo del iter procesal, pues, la falta de los requisitos de procedibilidad extrínseca de la pretensión ejercida por la parte actora, tal como resulta evidente en el libelo de demanda, permite advertir la imposibilidad que tiene de obtener una sentencia favorable y determina, consiguientemente, la obligación en que se encuentra ese dispensador de justicia de rechazar liminalmente la demanda a fin de evitar la prosecución de un juicio inútil.

    Invocó que la Ley de Registro Público y del Notariado, establece en su artículo 41 que la inscripción no convalida los actas o negocios jurídicos inscritos que sean nulos o anulables conforme a la Ley; que los asientos regístrales en que consten esos actos o negocios jurídicos solamente podrán ser anulados por sentencia definitivamente firme. Que se desprende que aquel que se sienta afectado y tenga interés puede acudir a solicitar por vía ordinaria o jurisdiccional la nulidad de un asiento registral.

    Que la anulación o declaratorias de nulidad de los asientos registrales o de los actos que ellos contienen procede de acuerdo con lo establecido en las normas que regulan la materia, tal como lo dispone la Ley de Registro Público y del Notariado; que también procede la nulidad cuando el funcionario ante quien se otorgó era incompetente para darle fe pública o ha violado la normativa legal correspondiente para el otorgamiento del acto o ha contravenido cualquier otra Ley.

    Que en el presente caso, la pretensión de la actora se basa en anular actas de asambleas que en el mismo libelo de la demanda indica que son inexistentes por no haberse cumplido aún con la formalidad del registro para la interposición de la demanda, entonces vale la pena preguntarse: ¿Cómo es posible la admisión de un procedimiento de nulidad sobre asambleas que a decir de quien pretende anularlas por vía judicial observa que no se han registrado ni cumplido con la formalidad de la Ley de Registro Público? ¿Sobre qué recaería el efecto de la sentencia mero declarativa de anulación sino se ha dado pauta a lo que dice la Ley de Registro Público y del Notariado? ¿Se va anular lo no registrado sin identificar el carácter con que son llamados los demandados a juicio? Invocó el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil.

    Invocó el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil.

    Señaló que cuando en el presente caso la actora persigue que anulen asambleas sin exponer en el libelo los hechos constitutivos que la Ley de Registro Público y N. ordena, puesto que dicha omisión va más allá de un vicio formal de la demanda para constituirse en la no existencia en el libelo, condición esencial que el artículo 254 de la norma procesal exige en el demandante para el ejercicio de la pretensión destinada a reclamar tutela judicial, carácter esencial de dicha condición que denota el adverbio cuando utilizado en la construcción gramatical del mencionado artículo, cuyo sentido no es otro que constreñir al actor a exponer fundadamente los hechos en que se basa la no conformidad ex lege que evidencie el interés que se tiene en reclamar una nulidad de asambleas inexistentes, esto es, el interés en el cual se funda la pretensión, sin el cual ésta no puede reputarse jurídicamente configurada.

    Solicitó al Tribunal se pronuncie in limine sobre la improponibilidad objetiva de la pretensión que denunció, a fin de evitar la prosecución de un proceso cuya manifiesta improcedencia e inutilidad surge de los propios términos en que ha sido planteada la controversia por la actora en el escrito introductorio de la demanda y su reforma.

    A todo evento, opuso la falta de cualidad e interés prevista en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, en virtud que la parte accionante, ciudadana GUADALUPE CUBILLAN DE CAMPOS, procedió a través de su representación judicial a demandar a los ciudadanos A.C.F., L.O. DE CUBILLAN y R.C.O., quienes son sus padres y hermano, que junto con ella y su hermana GELIXA CUBILLAN DE V., (a quien no incluye en su pretensión) alega que son los únicos accionistas de la Sociedad HOTEL SANTA BARBARA C.A. Pretende señalar que efectivamente y quienes aparecen como participantes en la asamblea de accionistas celebrada el 27 de julio de 2011, son los demandados y que ella niega haber asistido a dicha asamblea, la cual pretende su nulidad; así como en la posterior asamblea de fecha 11 de agosto de 2011 y que aunado al auto de admisión de la demanda y su reforma de fecha 7 de noviembre de 2011, no existe duda alguna que ante la configuración de varios demandados, encuadra en uno de los supuestos de hecho del artículo 148 del Código Adjetivo Civil, el cual preceptúa que cuando la relación jurídica litigiosa haya de ser resuelta de modo uniforme para todos los litisconsortes, o cuando el litisconsorcio sea necesario por cualquier otra causa, se extenderán los efectos de los actos realizados por los comparecientes a los litisconsortes contumaces en algún término o que hayan dejado transcurrir algún plazo.

    Alegó que al ser la pretensión de nulidad de asamblea de accionistas incoada por uno de los socios contra los socios restantes, en el supuesto de ser procedente la acción de nulidad afectaría igualmente a los otros codemandados, por encontrarse en situación de unidad respecto a la relación jurídica objeto de este proceso. Invocó el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil.

    Que la falta de cualidad activa o pasiva es también llamada legitimación a la causa, y según ella se refiera al actor o al demandado, se llamará legitimación a la causa activa o pasiva. La cualidad desde el punto de vista procesal, que expresa una relación de identidad lógica entre la persona del actor y aquella a quien la Ley le concede la acción (cualidad activa), y entre la persona del demandado y aquella contra quien la acción es concedida (cualidad pasiva).

    Enfatizó que el proceso judicial está regido por el principio de la bilateralidad de las partes (demandante y demandado), quienes para actuar efectivamente en el proceso deben tener cualidad o legitimatio ad causam, cuya noción apunta a la instauración del proceso entre quienes se encuentran frente a la relación material e interés jurídico como contradictores; alude a quienes tienen derecho por determinación de la ley para que en su condición de demandante y demandado resuelvan sus pretensiones ante el órgano jurisdiccional, y ello constituye entonces la cualidad.

    Que el tema de la cualidad es uno de los primordiales que deben ser considerados al sentenciarse, por lo que se ha dicho innumerables veces que la cualidad es inherente al fondo de la controversia. Cuando la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio se hace valer al contestar en el fondo de la materia, la vieja excepción cambia de naturaleza jurídica y de inadmisibilidad que era, se transforma en perentoria con la finalidad de que se declare infundada la demanda, por consiguiente, la cualidad o interés en el actor para intentar el juicio y el demandado para sostenerlo, se presenta el examen como una cuestión prejudicial en los procesos lógicos del sentenciador, y si tal defensa perentoria prospera, tendrá como efecto inmediato desechar la demanda pero por infundada.

    Alegó que la cualidad o legitimatio ad causam es condición especial para el ejercicio del derecho de acción y que siguiendo las enseñanzas del maestro L.L., la entiende como aquélla relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la acción o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercita en tal manera, cuya cita hizo referencia. De igual forma citó al autor patrio A.R.R..

    Señaló que la doctrina patria afirma que la asamblea ordinaria o extraordinaria de socios o de accionistas de una empresa constituye el órgano soberano rector, máximo deliberativo de una persona moral de carácter privado, siendo que dicha persona jurídica no puede gobernarse a sí misma y debe regirse por los acuerdos societarios, esto es, por la voluntad societaria que se expresa en las decisiones tomadas en un órgano deliberante de la misma persona jurídica, cual es la asamblea de accionistas o de socios, conformada precisamente por los accionistas o por los socios de esa persona jurídica. Esa voluntad societaria es la vida misma de la persona jurídica o moral, siendo sus administradores, gestores, mandatarios u otros agentes, los medios por los cuales se ejecutan las decisiones societarias tomadas en asamblea de accionistas o de socios, estando los mismos, estrictamente limitados al mandato soberano expresado en la decisión societaria tomada en asamblea.

    En ese mismo orden, invocó sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, de fecha 4 de noviembre de 2005, bajo la ponencia del magistrado L.A.O.H., mediante la cual señala que doctrinalmente el litisconsorcio es necesario cuando la sentencia sólo puede dictarse en forma útil respecto a todos los partícipes de la relación jurídica sustancial controvertida en el proceso, de modo que la eficacia del fallo se encuentra subordinada a la citación de dichas personas, entre otros puntos.

    Invocó el fallo emitido por la Sala de Casación Civil del Tribunal de la República, de fecha 8 de agosto de 2006, en el Expediente N° AA20-C-2005-000848, que ratifica la anterior posición según lo alegado.

    Señaló que la legitimación para ejercer la acción de nulidad de asamblea corresponde a todos los accionistas, conformándose así un litisconsorcio pasivo necesario; que de los criterios doctrinales transcritos en la contestación de la demanda, los cuales ratifica la Sala de Casación Civil, se desprende palmariamente y sin lugar a dudas, que la acción de nulidad de asamblea debe resolverse de modo uniforme para todos los accionistas, por lo cual, la legitimación para contradecir en el juicio corresponde en conjunto a todos, siendo necesario que exista el litisconsorcio, y en consecuencia todos los accionistas que forman parte de la asamblea que se pretende anular, deben ser llamados a juicio, para así poder cumplir con los principios constitucionales del derecho a la defensa y de la garantía del debido proceso.

    Que ello obedece a que en los casos de litisconsorcio pasivo necesario, la relación sustancial controvertida es única para todos los integrantes de ella, de modo que no puede modificarse sino a petición de uno o varios de ellos, frente a todos los demás, y debe resolverse de modo uniforme para todos, por lo cual la legitimación para contradecir en juicio corresponde en conjunto a todos, aún a los que no han asumido la condición de actores y no separadamente a cada uno de ellos, al existir un vínculo indivisible entre todos los accionistas, que no puede ser roto por una declaratoria individual de nulidad, que distinga entre uno de los socios y los otros y la modificación, constitución o extinción de las decisiones tomadas en asamblea sólo puede dictarse eficaz y legalmente cuando ésta obre en contra o a favor de todos los socios a fin de que un pronunciamiento judicial único los abarque en forma integral. A tales efectos invocó sentencia N° 240 del 6 de mayo de 2009 Caso: P.O., C.A. c/ Compañía Nacional Anónima de Seguros La Previsora.

    Reiteró que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, determinó mediante sentencia Nº 223 de fecha 1 de julio de 1999, en la controversia surgida por acción de nulidad absoluta de asamblea, que la misma debe resolverse de modo uniforme para todos los accionistas, por lo cual la legitimación para contradecir en el juicio corresponde en conjunto a todos ellos, siendo, por tanto, necesario o forzoso el litis-consorcio.

    En ese mismo orden, invocó la sentencia emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28 de noviembre de 2001, dictada bajo ponencia del magistrado P.R.R.H., quien hizo amplias y exhaustivas consideraciones respecto a la acumulación de demandas o pretensiones en un mismo escrito en contravención a las disposiciones contenidas en el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, las cuales calificó como de orden público, y a su funcional vinculación con los derechos constitucionales de acción y del debido proceso, declarando expresamente que tales interpretaciones, de conformidad con el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, son de carácter vinculante para las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia y los Tribunales de la República y, en consecuencia, debían aplicarse de inmediato a todos los procedimientos en curso, laborales o no, sometidos a la regulación del mencionado artículo 146 eiusdem.

    Destacó que con vista a los precedentes jurisdiccionales, en el caso de autos, existe la figura de un litisconsorcio pasivo necesario entre la compañía HOTEL SANTA B.C.A., y sus accionistas, si bien es cierto que al momento de demandar la nulidad de una asamblea de accionistas, dicha acción debe estar necesariamente dirigida en contra de la cual proviene el acto objeto de impugnación, ya que la cualidad de un sujeto para sostener una relación jurídica procesal es condición para que pueda proferirse una sentencia de fondo y está íntimamente relacionada con la relación de identidad lógica abstracta a que se refiere la norma jurídica y la persona correcta que ejercita el derecho y contra quien se ejerce la acción, apreciando en consecuencia que la acción de nulidad absoluta de asamblea surgida en este caso es única para todos los integrantes de ella por efecto del litis consorcio pasivo necesario que los vincula, conforme a las jurisprudencias ut supra señaladas, a fin de una constitución adecuada de la litis como tal, dado que la misma ha debido comprender la convocatoria al proceso de cada uno de los socios accionistas de la empresa en ocasión que den contestación a la pretensión, puesto que esta área ha sido delimitada por la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil, ya que interesa al orden público, como lo es la falta absoluta de citación del demandado y los trámites esenciales del procedimiento; por consiguiente, al no ser llamada al proceso la ciudadana GELIXA CUBILLAN DE V., ya identificada, para conformar la totalidad de las personas contra las cuales debió ser propuesta la referida acción, la presente debe desestimarse por inadmisible y así lo solicitó.

    Señaló que quedó verificado que la sociedad mercantil HOTEL SANTA BÁRBARA C.A., no goza del derecho legítimo para obrar como demandada en la presente controversia, ya que de parte de la actora, esta omitió llamarla a juicio, verificándose tal ausencia en los respectivos autos de admisión de la demanda y su reforma, y no tiene como válida ni eficaz la legitimación ni el interés jurídico actual necesario para que pueda ser sujeto pasivo en este juicio, en razón que debió plantearse contra todos los participantes de dicha asamblea para que éstos puedan acudir a defenderse y responder de sus actuaciones, por constituir un litis consorcio pasivo necesario y así lo solicitó.

    En ese mismo orden, a todo evento alegó la falta de cualidad de los ciudadanos ARSENIO CUBILLAN, L.O. DE CUBILLAN y R.C.O., según el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, para sostener el juicio; deviene en que la legitimación pasiva en la relación procesal que se crea con la interposición de la acción de nulidad de las decisiones de asamblea de una compañía anónima, es la sociedad el ente con personalidad jurídica propia para ocupar tal posición en el contradictorio, es a la sociedad a quien corresponde ocuparse de la vigencia y validez de los acuerdos societarios acogidos en la asamblea que se pretende impugnar, acuerdos y decisiones de los cuales ella responde, los accionistas de las compañías anónimas son personas independientes de la sociedad y no se encuentran obligadas personalmente entre sí ni frente a terceros que contraten con la sociedad, a cuyo efecto argumentó con la jurisprudencia de la Sala Constitucional establecida en la sentencia N° 493 de fecha 24 de mayo de 2010, caso promociones O..

    Esgrimió que la sociedad mercantil HOTEL SANTA BARBARA a tenor del artículo 19 ordinal 3°, del Código de Comercio, es una persona jurídica y por tanto sujeto de contraer obligaciones y derechos; por lo que al ser persona jurídica indudablemente que los efectos de sus actividades sólo las beneficiará o perjudicará a ella y no es extensible a los socios, ya que así lo ratifica el primer aparte del artículo 201 del Código de Comercio que establece que las compañías constituyen personas jurídicas distintas de las de los socios.

    Reiteró que la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia según la sentencia de Revisión N° 493, estableció que cuando se demanda la nulidad de una asamblea de accionista, el legitimado pasivo es la sociedad mercantil como órgano, idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisprudencial pueda emitir un pronunciamiento de mérito a favor o en contra. Invocó sentencia N° 00681 de fecha 15 de marzo de 2006, emitida por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en el caso H.A.F.K. demanda contra BANFOANDES. Invocó el artículo 1.649 del Código Civil. Los artículos 200 y 219 del Código de Comercio.

    Alegó que en el caso de autos, excluye per se la condición de legitimados pasivos a sus representados A.C.F., L.O. DE CUBILLAN y R.C.O., ya identificados en actas, por carecer la cualidad necesaria para sostener el presente juicio y así lo pidió, por cuanto la acción tenía que ser en contra de la sociedad mercantil HOTEL SANTA B.C.A., que tampoco fue llamada a juicio, según se desprende tanto de las compulsas de citación que rielan en actas. Invocó la decisión de la extinta Corte Suprema de Justicia de fecha 09 de agosto de 1989, con ponencia del magistrado A.F.C., juicio M.E.N. vs.Y.M. (Verse jurisprudencia R. & Garay 1989, tercer trimestre. Tomo CIX (109) pág. 445 y s.s.

    Señaló como hechos admitidos que;

    1. Con fecha 12 de julio de 2010, previa convocatoria que hiciera el Presidente de la sociedad mercantil, ciudadano A.C., se llevó a efecto en la sede social de la compañía ubicada en la avenida 3G, entre calles 71 y 72, No. 71-46 y su suspensión que se hiciera de la misma en virtud de la solicitud que hiciera la actora relativa a la ausencia del comisario en dicha asamblea, así como la falta a disposición a los accionistas de los informes contables y balances conforme a lo previsto en el artículo 284 del Código de Comercio.

    2. En fecha 19 de julio de 2011, en publicación hecha en el Diario La Verdad, se convocó para una asamblea general extraordinaria de accionistas a celebrarse en la sede social de la compañía, para el día 27 del mismo mes y año, a los efectos de tratar la gestión administrativa y balances económicos correspondientes a los años 2006, 2007 y 2008.

    3. Realización de asamblea y en la asamblea de fecha 11 de agosto de 2011 fue para la discusión y aprobación de los balances 2009-2010.

    Negó y rechazó que:

  10. Causal de nulidad de la asamblea de fecha 27 de julio de 2011. La misma cumplió con los requisitos legales para su convocatoria.

  11. Rechazó la ausencia de convocatoria por correo certificado o cualquier modo auténtico en forma personal, pues la parte actora nunca cumplió con la formalidad de hacer el depósito en caja a tenor de la formalidad del artículo 279 del Código de Comercio. Obsérvese que la actora indica que esta asamblea no está registrada aún en el Registro Mercantil Primero conforme a las previsiones del artículos 17, 19, ord. 9, 20 y 283 eiusdem, para el momento de la presentación de la demanda.

  12. Negó, rechazó y contradijo que no se cumpliera con el deber de poner a disposición de los accionistas desde quince (15) días antes de la asamblea el inventario, ni los balances ni el informe del comisario. La actora nunca pasó a retirar en la administración de la sociedad mercantil dicha información en virtud de la disposición del artículo 306 parte in fine del Código de Comercio.

  13. Negó, rechazó y contradijo que los administradores estatutarios, ciudadanos A.C. y L.O.D.C., en su condición de presidente y vice-presidente, también denominados directores principales y accionistas mayoritario, así como el factor mercantil R.C.O., aprobaron arbitrariamente, ya que todos ellos conforman la mayoría absoluta conformando el quórum reglamentario equivalente a ochenta y nueve punto seis por ciento (89.6%) de conformidad con la estipulación estatutaria que se contrae en la cláusula octava de los Estatutos Sociales, sobre las resoluciones correspondientes a la mayoría absoluta del capital social de conformidad con lo establecido en el artículo 332 del Código de Comercio.

  14. Negó, rechazó y contradijo que quien aparece firmando los informes aprobados correspondientes a los ejercicios 2006, 2007 y 2008 sean suscritos por el Lic. N.G.R., colegiado bajo el No. 4745, dado que el mismo abandonó sin que se conozca su paradero el ejercicio de su cargo, precediéndose a nombrar al L.. J.A.U. colegiado bajo el No. 43578, quien en su labor de inspección y vigilancia debió asumir tal responsabilidad siguiendo el precepto de los artículos 287 y 309 del Código de Comercio.

  15. Negó, rechazó y contradijo que se modificó en su totalidad la forma de convocatoria a las asambleas extraordinarias.

  16. Negó, rechazó y contradijo que se dispuso del derecho ajeno, puesto que la actora con su ausencia en la asamblea que pretende anular mediante esta acción, omite las disposiciones de los artículos 280 numeral 5° del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 332 eiusdem.

  17. Negó, rechazó y contradijo cualquier afirmación de la asamblea de fecha 11 de agosto de 2011, según anexo "F", ya que hasta la fecha de la interposición de la reforma señaló la actora que no había sido registrada, por lo que al no cumplir con las formalidades ante el Registro Mercantil mal puede demandarse su nulidad y vista la inepta técnica de la representación de la parte actora solicitó se considere improponible la acción de nulidad intentada.

    La jurisprudencia está conforme en afirmar y sostener que el Juez como director del proceso en cualquier estado y grado de la causa puede proceder de oficio cuando la ley lo autorice, o cuando en resguardo del orden público o de las buenas costumbres, sea necesario dictar alguna providencia legal aunque no la soliciten las partes, y en ejercicio de estas facultades declarar la improponibilidad manifiesta de la pretensión en aquellas causas que no debieron ser admitidas por ser la pretensión contraria a derecho.

    -V-

    PUNTO PREVIO

    Con vista a la controversia planteada en las actas procesales, corresponde a este Tribunal, pasar a decidir como punto previo la falta de cualidad de la parte demandada, ciudadanos ARSENIO CUBILLAN, L.O. DE CUBILLAN y R.C.O., alegada en el acto de la contestación, opuesta a todo evento conforme a lo pautado en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, para sostener el juicio y lo hace de la siguiente manera:

    Alegó que la legitimación pasiva en la relación procesal que se crea con la interposición de la acción de nulidad de las decisiones de asamblea de una compañía anónima, es el ente con personalidad jurídica propia para ocupar tal posición en el contradictorio, pues los accionistas son personas independientes de la sociedad y no se encuentran obligadas personalmente entre sí ni frente a terceros que contraten con la sociedad; que la sociedad mercantil HOTEL SANTA BARBARA, C.A., es una persona jurídica y por tanto sujeto de contraer obligaciones y derechos; que la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia según la sentencia de revisión N° 493, estableció que cuando se demanda la nulidad de una asamblea de accionista, el legitimado pasivo es la sociedad mercantil como órgano.

    Señaló que quedó verificado que la sociedad mercantil HOTEL SANTA BÁRBARA C.A., no goza del derecho legítimo para obrar como demandada en la presente controversia, ya que la parte actora omitió llamarla a juicio, verificándose tal ausencia en los respectivos autos de admisión de la demanda y su reforma, por lo que no tiene la legitimación ni el interés jurídico actual necesario para que pueda ser sujeto pasivo en este juicio y así lo solicitó.

    Establece la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de mayo de 2010, bajo la ponencia del magistrado M.T.D.P., que:

    …“Siendo así, se puede observar que Seguros la Previsora C.A., demandada en el juicio primigenio quedó a derecho en la oportunidad en que se citó para la contestación a la demanda en cuestión (ver artículo 26 del Código de Procedimiento Civil), por lo que resulta un absurdo pretender que a ésta se le violentaron derechos y garantías constitucionales específicamente el debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto consideró la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia que en el caso en cuestión al existir un supuesto litis consorcio necesario pasivo se debió citar a todos los accionistas, cuando dicha apreciación resulta, cuando menos, contraria a los enunciados de economía y celeridad procesal que rigen nuestro proceso. En tal sentido, al haber declarado inadmisible la demanda la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, porque no se citaron a todos los accionistas de Seguros la Previsora C.A., demandada en el juicio primigenio, constituyó una violación a la tutela judicial efectiva y al debido proceso de Promociones Olimpo C.A., hoy solicitante, toda vez que, como se dijo, la demandada quedó a derecho en la oportunidad en que contestó la demanda, lo cual implica que todos los accionistas de Seguros la Previsora C.A., se encontraban a derecho por solidaridad, ya que, como se ha establecido en otros fallos, los accionistas constituyen una unidad tanto económica como de dirección de dichas sociedades mercantiles (ver entre otras sentencias Nos. 558 del 18 de abril de 2001 caso: Administración y Fomento Eléctrico y 903 del 14 de mayo de 2004 caso: Transporte Saet S.A). En efecto, la doctrina ha señalado que “la asamblea expresa la voluntad de la sociedad” y ese acto –la asamblea- no puede confundirse con la suma de las voluntades particulares de sus socios. En ese sentido el autor A., De Gregorio señala que: “…en la organización jurídica de las sociedades por acciones y especialmente en la concepción de éstas como personas jurídicas, su voluntad no puede confundirse con la suma de las voluntades de los accionistas singulares y es precisamente la asamblea la que tiene la función de sustituir a tales voluntades particulares, formándolas, transformándolas, reduciéndolas a una síntesis, la voluntad del ente…” (De Gregorio, A., De las sociedades y de las asociaciones comerciales, Tomo 6 del Derecho Comercial de Bolaffio, R. y V., Ediar, Buenos Aires 1950, pág 567). Apunta el autor B. que: “…El acuerdo de la asamblea es un acto colectivo que contiene la declaración unitaria y unilateral de los accionistas; unitaria, porque es la síntesis de la voluntad de todos y unilateral, porque no representa la composición de intereses contrapuestos, como el contrato, sino la voluntad del ente, expresada en el voto de unanimidad o de mayoría (…). El acto colegial es, por consiguiente, unitario, en cuanto emana del colegio como organización unitaria. El prototipo se encuentra precisamente en la asamblea de la persona jurídica…”. (B., A., Tratado del derecho de las sociedades, traducido del italiana por F. de S.C., Tomo III; Uteha Argentina, Buenos Aires 1960, pág. 407). De ahí, que cuando se demande la nulidad de una asamblea, considera la Sala que el legitimado pasivo es la sociedad mercantil, como órgano que agrupa a todos los accionistas. En efecto, la teoría del órgano que se aplica a la representación de las sociedades mercantiles tiene su nacimiento en el siglo XIX. Surgió de la teoría de la ficción que trató de explicar la expresión de la voluntad social en ellas. La denominada teoría orgánica entiende a la persona jurídica como una persona real con voluntad colectiva y, desde tal punto de vista, no existe imposibilidad alguna de que pueda actuar o ejercitar su capacidad jurídica por ella misma a través de sus órganos. En tal sentido, nuestro Código de Comercio ha reconocido esa voluntad o poder de decisión que tienen las asambleas en la toma de sus consideraciones dejando a salvo la posibilidad de que cuando un socio muestre su desacuerdo en determinada decisión tomada por la asamblea, pueda objetar la misma (ver artículo 290 del Código de Comercio). Razón por la cual, partiendo de la teoría del órgano que es la asamblea por estar conformada por todos los socios que integran la sociedad como unidad social de sociedades, se concluye, que es suficiente con la citación de la sociedad mercantil demandada por ser ésta la legitimada pasiva. En este sentido, considera esta Sala Constitucional que el criterio que sostuvo la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, atenta contra la tutela judicial eficaz, toda vez que impone el cumplimiento de unas formalidades que no son necesarias según nuestro ordenamiento jurídico, con lo cual contraría los principios de economía y de celeridad que debe regir los procesos y más aún cuando esa circunstancia según se puede apreciar no fue advertida por la propia Sala de Casación Civil cuando conoció en anteriores ocasiones -3 de agosto de 2000 y 12 de diciembre de 2006- de sendos recursos de casación que se produjeron en esta causa, en consecuencia, al haber la empresa Seguros La Previsora C.A., sido citada y contestado la demanda en su contra el 21 de febrero de 1996, quedó a derecho la legitimada pasiva, que no es otra que Seguros La Previsora C.A.”… (Subrayado del Tribunal)

    En este mismo orden, establece la sentencia emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17 de diciembre de 2012, con ponencia de la magistrada G.M.G.A., que:

    “…Ahora bien, en relación a la doctrina de esta S. en la cual se fundamenta el ad quem transcrita por la recurrida en la primera denuncia por defecto de actividad y que aquí se da por reproducida, se señala que: “…la acción de nulidad de asamblea debe resolverse de modo uniforme para todos los accionistas, por lo cual, la legitimación para contradecir en el juicio corresponde en conjunto a todos estos, siendo por lo tanto necesario, que exista el litisconsorcio, y en consecuencia todos estos accionistas que formaron parte de la asamblea que se pretende anular, deben ser llamados a juicio…” La anterior decisión fue revisada por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, la cual haciendo uso de su potestad extraordinaria de revisión, en sentencia No. 493, de fecha 24 de mayo de 2010, expediente N° 2010-221, caso: Promociones Olimpo, C.A. contra sentencia N°. 240 que dictó el 6 de mayo de 2009, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, estableció lo siguiente: (…Omissis…) De la anterior transcripción, se evidencia que la Sala Constitucional de este máximo tribunal, estima que no existe litis consorcio pasivo necesario en los juicios de nulidad de acta de asamblea y que no es necesario que se demanden a todos los accionistas así como a la empresa en la cual estos tienen tal condición, pues, estableció que cuando se demande la nulidad de una asamblea, ‘…el legitimado pasivo es la sociedad mercantil, como órgano que agrupa a todos los accionistas…’. Por lo tanto, consideró que al estar la asamblea conformada por todos los socios que integran la sociedad como unidad social de sociedades, ‘…es suficiente con la citación de la sociedad mercantil demandada por ser ésta la legitimada pasiva…’. Ahora bien, esta S. en virtud del carácter vinculante que ostentan las decisiones de revisión dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, procede a verificar si la doctrina establecida por ésta en el fallo supra transcrito es aplicable al presente caso y si la misma es capaz de hacer variar el fallo que hoy se recurre en casación, ello a los fines de garantizar una casación útil y que satisfaga los derechos de los justiciables a una tutela judicial efectiva y al debido proceso, y evitar un desgaste en la jurisdicción que sería contrarío a los principios de economía y celeridad que debe regir los procesos. Pues, la casación inútil no beneficia a la recta aplicación de justicia, ya que, por el contrario ocasiona retardos, reposiciones absurdas y recargo de trabajo improductivo a los tribunales, lo cual envuelve necesariamente un costo económico para el Estado que atenta contra los principios de economía y de celeridad que debe regir los procesos. Ahora bien, observa la Sala que en el caso bajo examen, la causa fue decidida en primera instancia en fecha 20 de octubre de 2010, y fue sentenciada por el juzgado superior en fecha 27 de abril de 2011, lo cual determina que la causa fue decidida en sus dos instancias cuando la doctrina de esta Sala de Casación Civil, antes reseñada, ya había sido revisada por la Sala Constitucional en fecha 24 de mayo de 2010, criterio que es claramente anterior al momento en que ambos jueces decidieron la causa, por ende, era deber de los jueces de instancias aplicar el referido criterio de la Sala Constitucional de esta M.J.. En el presente caso por tratarse de un juicio de nulidad de asamblea no existe litis consorcio pasivo necesario, por ende, tal como lo señala la doctrina de la Sala Constitucional aplicable al presente caso, no era necesario que se demandaran a todos los accionistas así como a la empresa, tal como lo estableció el juez de alzada, pues, sólo bastaba con que se demandara a la sociedad mercantil I.C.C.A., ya que en los juicios de nulidad de asamblea, el legitimado pasivo es la sociedad mercantil, como órgano que agrupa a todos los accionistas. Por tanto, como lo indica la doctrina de la Sala constitucional, es suficiente con la citación de la sociedad mercantil demandada por ser ésta la legitimada pasiva. Ahora bien, en el sub iudice, la Sala pudo constatar, que en el libelo de demanda se demandó expresamente a ‘…las ciudadanas N.G. DE SILVA (…) y Y.M.P.D.S., por NULIDAD de las Asambleas Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil INVERSIONES CERODOCE (sic), C.A.,…’, lo que determina que se demandó única y exclusivamente a estas dos personas naturales en forma personal en su condición de accionistas y no a la sociedad mercantil en la cual las demandadas son socias. Es decir, que la demanda de nulidad de asamblea se interpuso única y exclusivamente contra las accionistas N.G. DE SILVA y Y.M.P. DE SILVA, y no contra la sociedad mercantil en la cual estas ostentan tal condición, por ende, Inversiones Cerodoce (sic) C. A., como persona jurídica y como órgano que agrupa a todos los accionistas no fue citada en la presente causa, pues, la misma no fue demandada. Por lo tanto, considera la Sala que aún aplicando el criterio vinculante de la Sala Constitucional, supra transcrito, sería inútil ordenar la reposición de la causa a los fines que se cite a la sociedad mercantil Inversiones Cerodoce (sic) C. A., para que se constituya la relación jurídica procesal, cuando en el presente caso la referida sociedad mercantil no fue demandada. Por lo tanto, considera la Sala que casar la sentencia por ese motivo conduciría al mismo resultado, pues, la demanda sería igualmente inadmisible, por cuanto la misma se interpuso única y exclusivamente contra las accionistas quienes no tienen legitimación pasiva en los juicios de nulidad de asambleas y no contra la sociedad mercantil que es la legitimada pasiva en los juicios de nulidad de acta de asamblea, máxime cuando en el presente caso las demandadas alegaron su falta de cualidad para sostener el juicio en la constitución de la demanda. Por tales razones, considera la Sala, que casar de oficio el fallo el fallo recurrido, constituiría una casación inútil, pues, conduciría necesariamente a una nueva decisión que no tendría inherencia alguna en el presente juicio. En consecuencia, considera la Sala, que no existe pronunciamiento alguno que pueda cambiar el efecto de la decisión del juez de alzada referida a la inadmisibilidad de la demanda de nulidad de acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la empresa Inversiones Cerodoce (sic), C.A., interpuesta por la ciudadana ADA M.V.M., contra las ciudadanas N.G. DE SILVA y Y.M.P.D.S., en su condición de accionistas de la referida sociedad mercantil, pues, como ya se ha dicho, aún reponiendo la causa para que se cite a Inversiones Cerodoce (sic), C.A., la decisión que se dicte conduciría al mismo resultado, ya que la demanda sería igualmente inadmisible, por cuanto la misma sólo se interpuso única y exclusivamente contra las accionistas, quienes no son las legitimadas pasivas y no se demandó a la sociedad mercantil Inversiones Cerodoce (sic), C.A., la cual es la que ostentaría la legitimación pasiva por tratarse de un juicio de nulidad de asambleas, conforme al criterio de la Sala Constitucional de esta M. jurisdicción, aplicable al presente caso. Así se decide...””… (Subrayado del Tribunal).

    En el caso bajo estudio, constata este Tribunal del escrito libelar que la ciudadana GUADALUPE CUBILLAN DE CAMPOS, en su condición de accionista minoritaria de la Sociedad Mercantil HOTEL SANTA BARBARA C.A., alegó que los administradores estatutarios, ciudadanos ARSENIO CUBILLAN y L.O.D.C., en su condición de presidente y vice-presidente, denominados directores principales y accionistas mayoritarios, así como el factor mercantil R.C.O., aprobaron su propia gestión administrativa, por lo que demandó la nulidad de las asambleas generales extraordinarias de accionistas de la sociedad mercantil “HOTEL SANTA BARBARA, C.A.”, domiciliada en Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 27 de julio de 2011, registrada en fecha 27 de septiembre de 2011, Tomo 67, No. 53, folios 268 y 286, y solicitó la citación de los ciudadanos A.C.F., cédula de identidad No. 100.342; L.O.D.C., cédula de identidad No. 1.635.138, P. y Vice-Presidente respectivamente y R.C.O., titular de la cédula de identidad No. 7.785.313, este último en su condición de factor mercantil designado según acta de asamblea de fecha 27 de junio de 2006, inscrita en fecha 6 de agosto de 2006, bajo el No.44, Tomo 50, designación que a su vez fuera registrado por ante el Registro del Segundo Circuito Inmobiliario de la Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 15 de diciembre de 2006, bajo el No. 47, Protocolo 3, Tomo 3, todos domiciliados en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, sin que haya demandado a la compañía HOTEL SANTA B.C.A., por lo que, no fue llamada a juicio.

    Cabe destacar que el doctor A.O.V., actuando con el carácter de apoderado de los ciudadanos ARSENIO CUBILLAN FARÍA y L.O.D.C., actuando también en ese acto con el carácter de apoderado judicial de la empresa HOTEL SANTA BÁRBARA, C.A., y actuando en representación y nombre del co-demandado R.C.O., a todo evento, procedió a subrogarse la representación sin poder prevista en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil a fin de ejercer el derecho a la defensa de los demandados.

    Observa esta Sentenciadora que en el transcurso del proceso como en el escrito de fecha 30 de octubre de 2012, que riela a los folios 26 al 34 de la segunda pieza del expediente, la parte actora alega que si bien es cierto no demandó directamente a la sociedad, al consignar el apoderado judicial de la citada empresa el instrumento poder, se hizo parte conforme a lo establecido en los artículos 370 ordinal 4 y 382 del Código de Procedimiento Civil, como tercero.

    Ahora bien, constituye principio cardinal en materia procesal, aquél conforme el cual el Juez se encuentra vinculado a lo alegado y probado en autos por las partes, sin que pueda sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados conforme al artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. El anterior precepto establece los límites del oficio del Juez, pues para él, no puede existir otra verdad que la que resulta de los alegatos y actividad probatoria de las partes, debiendo en consecuencia atenerse a estos alegatos para decidir. El requisito de que la sentencia debe contener decisión con arreglo a las pretensiones deducidas y las excepciones o defensas opuestas ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, lo que significa que el J. está obligado a decidir sobre las cuestiones propuestas o planteadas por las partes porque el límite de toda controversia judicial, está circunscrito por los hechos alegados como fundamento a la pretensión invocada en el libelo de la demanda y los hechos aducidos como fundamentos de las excepciones o defensas opuestas en la oportunidad de la contestación de la demanda, quedando de esta manera trabada la litis, razón por la cual con posterioridad a estos actos no pueden las partes traer nuevos hechos al proceso que alterarían la relación procesal ya cerrada, por lo que consecuencialmente, este Juzgado declara improcedente el planteamiento explanado por la parte actora referido a que al consignar el apoderado judicial de la citada empresa el instrumento poder, se hizo parte en el presente juicio conforme a lo establecido en los artículos 370 ordinal 4 y 382 del Código de Procedimiento Civil, como tercero, y así se decide.

    Así las cosas, concluye este Tribunal que establecido como ha quedado en la presente causa que el criterio fijado en la sentencia N° 493 del 24 de mayo de 2010, es vinculante y que la Sala Constitucional determinó que cuando se demande la nulidad de una asamblea, el legitimado pasivo es la sociedad mercantil, como órgano que agrupa a todos los accionistas, forzosamente debe aplicar la doctrina asentada, pues en el presente caso la legitimación pasiva corresponde a la sociedad mercantil HOTEL SANTA B.C.A., como órgano que agrupa a todos los accionistas, la cual en el caso que nos ocupa, no fue debidamente demandada, ni fue llamada a juicio por lo que no se conformó la relación jurídica procesal y así se decide.

    En tal sentido, por todo lo antes expuesto, y acogiendo el criterio de la Sala Constitucional, este Tribunal considera que en el presente proceso ha operado la falta de cualidad de la parte demandada y así se decide.

    Dada la naturaleza del fallo, se hace innecesario el análisis de los restantes argumentos y de valorar las pruebas promovidas en el presente proceso, todo ello de conformidad con el reiterado criterio de la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal (sentencia de Sala de Casación Civil, de fecha 11 de octubre de 2001, con ponencia del magistrado A.R.J.) que al ser resuelta una cuestión jurídica previa con suficiente fuerza y alcance procesal como para destruir todos los demás alegatos de autos, como lo es la declaratoria de falta de cualidad e interés del demandando para sostener el juicio, se hace innecesario el análisis de los restantes argumentos y pruebas. Así se decide

    -VI-

    DISPOSITIVA

    Por los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO QUINTO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

PROCEDENTE la defensa perentoria de falta de cualidad pasiva opuesta por la parte demandada, y como consecuencia, SIN LUGAR la demanda que por NULIDAD DE LAS ASAMBLEAS GENERALES EXTRAORDINARIAS DE ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD MERCANTIL “HOTEL SANTA BARBARA, C.A.”, fue interpuesta por la ciudadana GUADALUPE CUBILLAN DE CAMPOS, en contra de los ciudadanos A.C.F., L.O. DE CUBILLAN y R.C.O., ambas partes plenamente identificadas en el encabezamiento de la presente sentencia.

SEGUNDO

Se condena a la parte actora en costas por haber resultado vencida en este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

TERCERO

Se ordena notificar a las partes de la presente decisión.

D. copia certificada por secretaría del presente fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3º y 9º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

P. y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO QUINTO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los siete (7) días del mes de febrero de dos mil trece (2013). Años 202° y 153°.

LA JUEZ TITULAR,

XIOMARA REYES

SECRETARIA,

MARIELIS ESCANDELA

En esta misma fecha, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.) se publicó y registró la anterior decisión.

SECRETARIA,

MARIELIS ESCANDELA

Exp. 2671-11

Nulidad de Asambleas Generales Extraordinarias de Accionistas

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