Decisión de Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, Garcia, Tubores, Villalba y Peninsula de Macanao de Nueva Esparta, de 12 de Julio de 2012

República Bolivariana de Venezuela

Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García,

Tubores, Villalba y Península de Macanao.

Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta

Porlamar, 12 de julio de 2012.

202º y 153º

1. IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

   PARTE DEMANDANTE: J.C.R., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-1.894.405, de estado civil Casado y domiciliado en la Quinta San J.T., N° 64, Urbanización Costa Azul, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta.

   APODERADO JUDICIAL: P.H., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro V-2.831.384, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nros.6.723, de este domicilio.-

   PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL BANESCO BANCO UNIVERSAL (antes denominado BANESCO BANCO COMERCIAL), domiciliada en Caracas, originalmente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 13 de Junio de 1.977, bajo el N° 1, Tomo 16-A, cuya transformación en Banco Universal consta de documento inscrito en la citada Oficina de Registro el 04 de Septiembre de 1.997, bajo el N° 63, Tomo 70-A, actualmente con domicilio en la Ciudad de Caracas.-

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: A.J.F.R. y R.A.A., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. E-81.388.634 y V-8.469.641, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 35.745 y 35.667, de este domicilio.

2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

   En fecha 29-06-2010 se recibe libelo de demanda proveniente del Juzgado Distribuidor contentivo del juicio por DAÑOS MORALES interpuesto por J.C. contra la Sociedad Mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A. En la misma fecha la parte actora consigna los recaudos que fundamentan la acción interpuesta.-

   En fecha 06-07-2010, el Tribunal admite la demanda y emplaza a la parte accionada SOCIEDAD MERCANTIL BANESCO BANCO UNIVERSAL, en la persona de sus apoderados judiciales A.F.R. Y R.A.A., para que comparezca por ante este Tribunal dentro de los VEINTE (20) días de despacho siguientes a su citación, a dar contestación a la demanda incoada en contra de su representada.-

   En fecha 14-07-2010 comparece la parte actora y pone a disposición del ciudadano alguacil los emolumentos necesarios para la elaboración de la compulsa y el traslado.

   En fecha 20-07-2010 el ciudadano alguacil de este despacho deja constancia de haber recibido los emolumentos del traslado para la citación respectiva.-

   En fecha 27-07-2010 el Tribunal dicta auto complementario en el presente juicio y libra sendos oficios a las instituciones: C.B.N., Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, Superintendente de Bancos y Otras Instituciones, Fiscal Superior del Ministerio Público del estado Nueva Esparta, Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria.-

   En fecha 22-10-2010 comparece la parte actora le otorga poder apud- acta al abogado en ejercicio P.H., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 6.723.- En la misma fecha el ciudadano alguacil de este despacho manifiesta al Tribunal que no pudo lograr la citación de la parte demanda.

   En fecha 05-11-2010 comparece la parte actora y solicita al Tribunal se libren los carteles respectivos conforme a lo previsto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.-

   En fecha 16-11-2010 comparece la parte actora y retira los carteles para su debida publicación.-

   En fecha 11-01-2011 comparece la parte actora y consigna los carteles que fueran publicados en los diarios “El S.d.M. y La Hora”, de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.-

   En fecha 14-01-2011, el Tribunal niega la incorporación de los Carteles por ser extemporáneos.-

   En fecha 18-01-2011, comparece la parte actora y solicita al Tribunal libre carteles de citación nuevamente.-

   En fecha 19-01-2011 el Tribunal acuerda de conformidad con lo solicitado y ordena librar nuevo cartel de citación a la parte demandada, conforme a lo establecido por el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.-

   En fecha 20-01-2011 la parte actora retira los carteles de citación para su debida publicación.-

   En fecha 01-02-2011 comparece la parte actora y consigna los carteles de citación que fueran publicados en la prensa.-

   En fecha 02-02-2011 la Secretaria del Tribunal deja constancia de que fijó el Cartel de citación en el domicilio de los apoderados de los demandados.-

   En fecha 16-03-2011 comparece el apoderado judicial de la parte actora y solicita al Tribunal que vencido como se encuentra el plazo señalado en el cartel, nombre Defensor Judicial a la parte demandada.-

   En fecha 22-03-2011 comparece el ciudadano A.F.R., consigna poder especial otorgado por la parte demandada y se da por citado en la presente causa.-

   En fecha 29-04-2011 comparece el apoderado Judicial de la parte demandada y consigna, en cinco (5) folios útiles, escrito de contestación a la demanda incoada en contra de su representada.

   En fecha 26-05-2011 comparece el apoderado judicial de la parte demandada y consigna escrito de promoción de pruebas. En la misma fecha comparece el ciudadano J.C. y consigna escrito de promoción de pruebas, la cuales fueron reservadas.-

   En fecha 02-06-2011 el Tribunal deja constancia que fueron agregadas las pruebas promovidas por la parte actora.-

   En fecha 06-06-2011 comparece la parte demandada y consigna, en tres (3) folios útiles, oposición a las pruebas promovidas por la parte demandante.

   En fecha 08-06-2011 comparece la parte actora y consigna, en dos (2) folios útiles, escrito de alegatos.-

   En fecha 09-06-2011 el Tribunal, visto el escrito de oposición presentado por la parte demandada, lo declara improcedente.- En la misma fecha se admiten las pruebas promovidas por la parte demandada y por la parte actora, por cuanto no son ilegales o impertinentes; dejando a salvo su apreciación en la definitiva.

   En fecha 14-06-2011 el Tribunal mediante auto complementario admite las pruebas ampliadas por la parte actora, cuanto ha lugar en derecho, dejando a salvo su apreciación en la definitiva; se libraron exhortos y oficios respectivos.-

   En fecha 16-06-2011 comparece la parte actora y consigna sendas diligencia en donde le solicita al Tribunal inste a la parte demandada a que exhiba los documentos que se aluden en el escrito de pruebas.-

   En fecha 20-06-2011, el Tribunal ordena intimar a la parte demandada para que comparezca al quinto (5to) día de despacho siguiente a las 10:00.a.m., a los efectos de que presentaran los documentos.-

   En fecha 06-07-2011, comparece el ciudadano J.C., parte actora, asistido por el abogado P.H.G. y le confiere poder apud-acta al abogado en ejercicio J.P.H.G.. Inpreabogado N° 124.535.

   En fecha 12-07-11 se admite la prueba promovida por la parte actora en el capitulo décimo (X) del escrito.-

   En fecha 13-07-2011 el Tribunal deja sin efecto la boleta consignada por el ciudadano alguacil y ordena desglosar la boleta a los fines de que proceda a realizar la intimación personal de la parte demandada, conforme a lo establecido por el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 01-08-2011, comparece la parte actora y mediante escrito y solicita prórroga para la evacuación de las pruebas promovidas.-

   En fecha 02-08-2011, comparece el apoderado judicial de la parte actora e insiste en la prórroga solicitada.-

   En fecha 05-08-2011 el Tribunal prorroga por quince (15) días de despacho el lapso de evacuación de pruebas.

   En fecha 26-01-2012 el Tribunal fija el décimo quinto día de despacho siguiente para que las partes presenten los informes respectivos. Todo de conformidad con lo establecido por el artículo 511 del Código de Procedimiento Civil.-

   En fecha 24-02-2012 comparece el apoderado judicial de la parte actora y consigna en catorce (14) folios útiles escrito de informes en el presente juicio.-

   En fecha 29-02-2012 comparece la parte demandada y consigna en dos (2) folios útiles escrito de informes.-

3. ACTIVIDAD PROBATORIA DE LAS PARTES Y SU VALORACION.

   PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

   1. Conjuntamente con su libelo de demanda, la parte actora adjuntó, una correspondencia dirigida a BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., que tiene fecha 08 de marzo de 2010, en la cual le participaba a dicha institución bancaria el hecho irregular de la clonación de su Tarjeta de Crédito Visa. En el periodo de promoción de pruebas, esta instrumental no fue desconocida ni impugnada, por lo cual, surte sus efectos legales en cuanto lo que se pretende probar con ella, como lo es el hecho de que la parte actora cumplió en comunicar a la Entidad Bancaria la existencia del hecho irregular antes señalado, como lo exige la Ley de Tarjetas de Crédito, Debito, Prepagadas y Demás Tarjetas de Financiamiento o Pago Electrónico. Todo de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

   2. La parte actora anexó a su demanda, y promovió como prueba una comunicación emanada de BANESCO Sistema Integral de Requerimientos, mediante la cual reconoció a la parte actora que estaba informada del hecho manifestado en la comunicación de fecha 08 de marzo de 2010. Esa comunicación no fue negada ni impugnada y por ende devino reconocida, con fundamento en los artículos 444 del Código de Procedimiento Civil y 1363 y 1364 del Código Civil, de la verdad contenida en la misma. ASÍ SE DECIDE.

   3. La parte actora anexó a su demanda, y promovió como prueba una comunicación emanada de BANESCO, de fecha 17 de marzo de 2010, mediante la cual reconoció a la parte actora que el consumo no reconocido identificado con el número 20100671707 había cambiado de estatus. Esa comunicación no fue negada ni impugnada y por ende devino reconocida, con fundamento en los artículos 444 del Código de Procedimiento Civil y 1363 y 1364 del Código Civil, de la verdad del consumo efectuado con la Tarjeta de Crédito de la parte actora. ASÍ SE DECIDE.

   4. La parte actora anexó a su demanda, y promovió como prueba una comunicación emanada de BANESCO, de fecha 18 de marzo de 2010, mediante la cual reconoció a la parte actora que el consumo no reconocido, pasó del estatus en proceso al estatus reintegro temporal. Esa comunicación no fue negada ni impugnada y por ende devino reconocida, con fundamento en los artículos 444 del Código de Procedimiento Civil y 1363 y 1364 del Código Civil, de la verdad del consumo efectuado con la Tarjeta de Crédito de la parte actora. ASÍ SE DECIDE.

   5. La parte actora anexó a su demanda, y promovió como prueba una comunicación emanada de BANESCO, de fecha 09 de abril de 2010, mediante la cual reconoció a la parte actora que el consumo no reconocido identificado con el número 20100671707 pasó del estatus reintegro temporal a determinando procedencia o no procedencia. Esa comunicación no fue negada ni impugnada y por ende devino reconocida, con fundamento en los artículos 444 del Código de Procedimiento Civil y 1363 y 1364 del Código Civil, de la verdad del consumo efectuado con la Tarjeta de Crédito de la parte actora. ASÍ SE DECIDE.

   6. La parte actora adjuntó a su demanda y promovió un Estado de Cuenta de la Tarjeta Visa de fecha 12 de enero de 2010, que indica que la parte actora tenía para esa fecha un crédito disponible de Bs.F. 46.642,61. Esa comunicación no fue negada ni impugnada y por ende devino reconocida, con fundamento en los artículos 444 del Código de Procedimiento Civil y 1363 y 1364 del Código Civil, de la verdad de la existencia de ese crédito a favor de la parte acora en la fecha referida. ASÍ SE DECIDE.

   7. La parte actora adjuntó a su demanda y promovió un Estado de Cuenta de la Tarjeta Visa de fecha 12 de febrero de 2010, que refleja los cargos de Bs.F. 27.415,29, identificado con el número 97120249870 y por Bs.F. 20.040,74, y aparece de esa instrumental que el establecimiento comercial fue Air France, la cual no fue negada ni impugnada y por ende devino reconocida, con fundamento en los artículos 444 del Código de Procedimiento Civil y 1363 y 1364 del Código Civil, de la verdad de esos débitos, identificado con los números expresados, por los montos determinados y el establecimiento comercial Air France. ASÍ SE DECIDE.

   8. La parte actora adjuntó a su demanda y promovió un Estado de Cuenta de la Tarjeta Visa de fecha 12 de marzo de 2010, en la cual la Entidad Bancaria le ratifica la deuda por Bs.F. 47.456,03, le señala unos intereses por Bs.F 1.685,10, e indica que debía pagarse la deuda antes del 08 de abril de 2010. Esa documental no fue negada ni impugnada y por ende devino reconocida, con fundamento en los artículos 444 del Código de Procedimiento Civil y 1363 y 1364 del Código Civil, de la verdad de la deuda mencionada, de los intereses determinados y de la fecha en que debía pagarse dichas deudas. ASÍ SE DECIDE.

   9. Exhibición de documento: la parte actora promovió la exhibición de las dos notas de consumo denominadas transacciones por Bs.F 27.415,29, y por Bs. F. 20.040,74, que fueron efectuadas con su Tarjeta de Crédito Visa. Manifestó la parte promovente de la prueba que a través de esa exhibición pretendía demostrar que las dos transacciones fueron realizadas en BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., que sus datos personales fueron tomados de los Archivos de BANESCO, que mediante esas dos transacciones se le hizo un pago a la empresa Air France, y que esas dos notas de consumo indicarían los nombres de las personas que realizaron esas transacciones, la Cédula o Cédulas de Identidad de dichas personas y los facsímiles de sus firmas. Admitida la exhibición de documentos, aparece de autos que la parte demandada fue citada (intimada) expresamente para ello, de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, pero no compareció, por lo cual, este Tribunal se permite concluir que BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., posee las dos Notas de Consumo de las dos transacciones referidas, las cuales fueron aceptadas por BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A. ASÍ SE DECIDE.

   10. - La parte actora promovió un informe de la Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios de Venezuela “ASUSERBANC de Venezuela”. Este Tribunal considera que, si bien dicha prueba no está prevista en el Ordenamiento Procesal Civil, tampoco está negada, y es así que con fundamento en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, que autoriza a utilizar cualquier medio de prueba que sea conducente y que no esté prohibido por la Ley, la admitió. En tal sentido, libró oficio con los anexos correspondientes a dicha Asociación y la misma dio su respuesta, que consta del expediente, en siete (07) folios útiles. Esta prueba, no obstante, el Juzgador no puede apreciarla por emanar de un tercero que no esta involucrado en forma alguna con la litis.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA.

   La parte demandada, presentó en dos folios útiles con fecha 26 de mayo de 2011, las pruebas correspondientes. Concretamente la parte demandada alega en su Capítulo Primero, que la parte actora manifestó que el Banco había reversado las dos operaciones irregulares. En tal sentido, el Tribunal observa que el hecho sobre el cual recae la prueba promovida por la demandada no se halla controvertido. Efectivamente, la parte actora, en su libelo de demanda, afirmó que en el Estado de Cuenta que le remitió BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., se aprecia el BANCO había reversado las dos operaciones irregulares.

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

   En orden a la narrativa que precede, el Tribunal observa que la litis ha quedado trabada entre la reclamación formulada por el ciudadano J.C.R., identificado en autos, contra la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., también identificada, por la presunta comisión de un hecho ilícito que le generó un consiguiente daño moral, cuya indemnización demanda; mientras que la entidad financiera demandada asegura que el hecho ilícito no le es imputable y que, además, las transacciones que lo encierran fueron reversadas.

   Ahora bien, comoquiera que la esencia de este proceso es la solicitud de un daño moral, por cuestiones de metodología procesal, resulta obligante determinar la existencia o no del hecho ilícito irrogado, la autoría del mismo y su vinculación al daño moral reclamado, para la determinación de su consiguiente procedencia o improcedencia.

   HECHO ILÍCITO

   La parte actora manifiesta que se cometió un hecho ilícito, al cual aparece vinculado BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., y que ese hecho irregular le produjo un daño de naturaleza moral. Al respecto, debe el Sentenciador acotar -prima facie- que ambas partes, el actor y la empresa demandada, coinciden en afirmar que en el caso hubo cuando menos un hecho irregular. Ciertamente, en su Petitum el demandado dice: “que los hechos narrados, integrantes de un hecho ilícito, me han producido un daño moral, en los términos y condiciones narrados”; a su vez, la parte demandada, en su contestación a la demanda, se expresa, en diferentes oportunidades, en la siguiente forma: “pero no es mi representada responsable de la circunstancia de que la clonación de su tarjeta de crédito Visa se hubiere efectuado justo antes de su viajes (Sic) y que, en tal virtud la tarjeta de crédito clonada quedara sobre girada y sin limite de crédito para la utilización de su cupo viajero CADIVI”. Mas adelante la demandada asevera: “debo necesariamente recalcar que no fue BANESCO, ni ninguno de sus empleados, los que clonaron la tarjeta de la parte actora”. También afirmó el Banco demandado: “no fue BANESCO ni ninguno de sus empleados los que clonaron la tarjeta de la parte actora, por lo cual mi representada cumplió cabalmente con sus obligaciones contractuales y legales al reversar, en el lapso legalmente establecido, las cantidades consumidas de manera indebida por personas desconocidas”. Asevera la representación legal de la parte demandada: “BANESCO no realizó operación alguna con la tarjeta de crédito de la parte actora, fueron efectuadas por personas desconocidas”. También dice el representante judicial de la parte demandada: “no fue BANESCO ni ninguno de sus empleados los que clonaron la tarjeta de la actora”.Se observa, pues, que efectivamente hay una coincidencia entre la parte demandante que afirma la existencia de un hecho ilícito, y su contraparte, BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., que admite, de la manera indicada, la existencia de una clonación, pero difieren en que mientras la parte actora manifiesta que el hecho ilícito (clonación de la tarjeta) fue realizado por BANESCO, esta entidad bancaria, afirma que esa clonación fue realizada por personas desconocidas. En tal sentido, este Tribunal, en virtud de la coincidencia entre ambas partes sobre la existencia de ese hecho ilícito, con fundamento en el artículo 389 del Código de Procedimiento Civil debe declarar que de las actas procesales se desprende la comisión de un hecho ilícito (clonación de la tarjeta Visa de la parte actora). ASÍ SE DECIDE.

   De tal manera que se impone, determinar, en lo adelante la participación o no de BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A. en el hecho ilícito ya determinado.

   PRESUNCIONES E INDICIOS.

   Este Tribunal, con fundamento en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, que autoriza a apreciar los indicios que resulten de autos en su conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia entre si, en relación con las demás pruebas de autos; y con base en los artículos 1394 y 1399 del Código Civil se permite establecer, sobre la base del hecho ilícito probado (clonación), la presunción concomitante con el conjunto de indicios que dimana de las actas procesales debidamente estudiadas, de que el mismo fue cometido en BANESCO BANCO UNIVERSAL, desde BANESCO BANCO UNIVERSAL y por personas que tienen acceso a los archivos de sus clientes, en el entendido que la propia Entidad Bancaria, reversó las dos transacciones, pues es del dominio público que la clonación de una tarjeta de crédito ocurre mediante dispositivos colocados dolosamente en los puntos de venta de determinados establecimientos, que copian la información de la tarjeta de crédito y de su titular. En la hipótesis de autos el actor narró y demostró mediante el conjunto de pruebas aportadas al proceso que, con la finalidad de optar a sus cupos de viajero ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) “… tuve la precaución de pagar todo el saldo que estuviese en mi tarjeta VISA… y tomé la decisión de no usar dicha tarjeta con el fin de poder utilizarla, sin contratiempos, sin zozobras, en el viaje.” En efecto, de los estados de cuenta suministrados por el Banco al demandante, ciudadano J.C., se evidencia que para la fecha de facturación correspondiente al 12/01/10 el tarjetahabiente tenía un límite de crédito de 47.000,00 bolívares y un DISPONIBLE de 46.642,21 bolívares, mientras que para el 12/02/10 el estado reflejó idéntico límite de crédito pero con un disponible de 11.326,00 bolívares, tras los cargos no reconocidos por el titular de 27.415,29 y 20.040,74 a favor de la empresa AIR FRANCE. Ahora bien, escapa a toda lógica aceptar que tales cargos fraudulentos fueron realizados por terceros desconocidos, no vinculados a la entidad bancaria demandada, particularmente cuando de los instrumentos analizados por este Tribunal quedó probado que el demandante se abstuvo de usar su tarjeta, como lo ha aseverado inveteradamente en el libelo, por lo que la misma no pudo ser clonada sin uso efectivo. Todo ello conduce a la irrefragable conclusión de que fueron personas con acceso a los archivos del Banco quienes habrían perpetrado el irregular consumo ASÍ SE DECIDE.

   DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA.

   La teoría de la responsabilidad objetiva tiene su origen en Francia, es el autor Saleilles, el que la defiende con mayor entusiasmo y para ello se fundamentó en el Código de Napoleón que en su artículo 1384 dice:

   artículo 1384. Se es responsable, no solamente del daño causado por hecho propio, sino también del causado por el hecho de las personas por las que debe responderse, o de las cosas que se tienen bajo su cuidado

   .

   Esta tesis de “Saleilles” fue acogida por la Corte de Casación francesa, en sentencia de fecha 19 de junio de 1896. Ese dictamen abrió las puertas a la teoría del Riesgo Profesional, transformándose así la responsabilidad civil, en el sentido que no solo la culpa fundamenta esa responsabilidad, como vamos a indicar seguidamente:

   Colin y Capitant (Curso Elemental de Derecho Civil, Tomo 3º, Editorial Reus, Madrid 1960, pp. 873 y 838), al referirse a la Responsabilidad Objetiva en un accidente de trabajo, dice “que la empresa es la que produce el riesgo y es ella la que debe repararlo”.

   Antes del advenimiento de la Teoría de la Responsabilidad Objetiva, llamada también, por la doctrina, Teoría del Riesgo Profesional, la Responsabilidad Civil, cubría solo la culpa del patrono, en materia laboral, de tal manera que las acciones por indemnización de daños producto de accidentes o enfermedades profesionales, estaban destinadas a sucumbir, ya que era muy difícil para el trabajador probar la culpa del patrono. Se admitía pues la Responsabilidad Subjetiva.

   Tenemos entonces que la Teoría de la Responsabilidad Objetiva o del Riesgo Profesional, que nace, prácticamente, en los predios del derecho laboral, se abre camino en otras disciplinas del derecho para dar explicación y fundamentos a muchas situaciones.

   En la Responsabilidad Objetiva, se prescinde de la voluntad del sujeto, de su culpabilidad o intencionalidad, y atiende al daño producido.

   Según esa Teoría el que crea un Riesgo, el que con su actividad o su hecho causa un daño a la persona o propiedad de otro debe responder de ese daño. Ese es el fundamento de la Responsabilidad Objetiva.

   Los hermanos Mazeaud, han examinado la construcción de la Responsabilidad Objetiva y dicen que se aplica en una sociedad cada día mas tecnificada y riesgosa.

   Esta Teoría se apuntala por el principio de la prevención en el criterio del “riesgo provecho”.

   Se parte de la idea que, así como el propietario de una empresa se aprovecha de los beneficios de ella, también debe soportar la responsabilidad respecto a los daños que produce esa empresa en el desarrollo de sus actividades. Se aplica el aforismo latino “ubi emolumentum ibi onus”, es decir, donde está el beneficio, allí está la carga.

   Se afirma que la sociedad entera y algunas personas en particular se benefician de los progresos mecánicos e industriales que marcan nuestra civilización y, por consiguiente, “el que tiene de una cosa el mayor provecho debe soportar sus riesgos”.

   De tal suerte que habrá de responder por las consecuencias del hecho dañoso, aquella persona que pudo evitarlo, preverlo, impedirlo, pero no lo hizo, sobre todo, en consideración a que el hecho no depende de la conducta de la víctima, como en efecto se observa en el presente caso.

   El hombre puede procurarse un provecho, pero es “justo” que por reciprocidad repare los daños que ocasione a los demás.

   Esta Teoría de la Responsabilidad Civil, que se nutre de los ideales de justicia, equidad y solidaridad, viene a suplir un vacío al abarcar algunos hechos dañosos, que sin su auxilio quedarían sin punición. No debe soslayarse que la Teoría de la Responsabilidad Objetiva es propia del Derecho Social, y en este sentido es plausible que el propietario de la cosa responda por el simple hecho de serlo.

   En nuestro ordenamiento se contempla en el artículo 1193 del Código Civil y en el artículo 560 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, que señala que exista o no culpa de la empresa o del patrono, éste responderá siempre por los daños que ocasionados al trabajador.

   Autores venezolanos, como el maestro E.M.L., en su libro Curso de Obligaciones, también recoge esta doctrina, mientras la extinta Corte Suprema de Justicia y el actual Tribunal Supremo de Justicia, igualmente han proferido sentencias lapidarias en relación con ella, entre las que destacan la del caso A.O. vs. Ministerio de Transporte y Comunicaciones en Sala Político Administrativa, que sentó el precedente en la materia, la del 05 de abril de 1994, en la demanda de N.C. contra C.A. Administración y Fomento Eléctrico CADAFE, la del 18 de febrero de 1999, en el juicio seguido por E.G. contra C.A Energía Eléctrica de Venezuela, expediente Nº 12.265. y otra emanada de la Sala de Casación Social del TSJ de fecha 17 de mayo de 2002 (R.C.N. 99-591).

   En virtud de las consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales, indicadas en este acápite, es que este Sentenciador se permite concluir en que han sido las entidades bancarias y otras empresas especializadas, las que han puesto en práctica el uso de las Tarjetas de Crédito, una actividad financiera que conlleva un movimiento masivo de dinero que reporta pingües ganancias a las empresas patrocinantes que promueven tal actividad, las cuales deben soportar, por tanto, los aspectos negativos que puedan derivar del uso de las Tarjetas de Crédito, entre ellas, las llamadas falsificaciones o clonaciones, a cuyo control escapan los tarjetahabientes que son víctimas de estas actividades delictuales, que las entidades patrocinantes deben resguardar, pues disponen para ello de la tecnología de seguridad idónea, a la cual aspiran en sus transacciones comerciales los numerosos clientes provistos del plástico. En el caso que se examina, ocurrió una clonación que derivó en el uso ilegal de la Tarjeta de Crédito del ciudadano J.C., patrocinada por BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., registrándose como consecuencia de ese hecho ilícito un daño moral incontestable, por lo que debe ser BANESCO BANCO UNIVARSAL C.A. quien debe soportar las consecuencias de ese hecho ilícito. ASÍ SE DECIDE.

   Tal conclusión encuentra su fundamento mas convincente en la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la que sentó: “Se ORDENA a la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS fije mediante Resolución, que en los contratos de apertura de crédito, especie tarjetas de crédito, se incluya que los cargos productos de la utilización de la tarjeta por personas diferentes al tarjetahabiente, no se cobrarán a éste, por ser indebidos, a menos que se compruebe su culpabilidad en el hecho, ya que quien corre el riesgo de la operación crediticia masiva es quien introduce en la sociedad el sistema y quien, en consecuencia, debe correr con los riesgos del negocio que está explotando, y quien debe asumir todos los sistemas de seguridad que impidan estos ilícitos, pues dichos riesgos no pueden trasladarse al tarjetahabiente, quien no tiene ningún control sobre los sistemas de seguridad de los bancos y los comercios. (Subrayado nuestro).

   DAÑO MORAL

   Habiéndose demostrado, según las actas procesales que conforman este expediente, que hubo una utilización ilegal de la Tarjeta de Crédito Visa Banesco, sin consentimiento de su titular, hoy parte actora, ciudadano J.C.R., y habiéndose demostrado la vinculación que tiene BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., en este hecho ilícito, debe este Sentenciador, entrar a a.l.p.o. no del daño moral aducido por el actor.

   La noción de daño moral presupone una afección que sufre una persona en su fuero interno, especialmente en sus elementos volitivos y se integra en el honor, en la dignidad, en la tranquilidad de espíritu de un individuo. Por tanto, es un perjuicio evidentemente extrapatrimonial.

   La doctrina y la jurisprudencia venezolanas son uniformes cuando establecen que la procedencia de un daño moral exige que, previamente, se demuestre el hecho generador o hecho ilícito, o como dice la Sala de Casación Civil del TSJ venezolano, en sentencia de fecha 31 de octubre de 2000: “…..probado el hecho generador lo que procede es una estimación, lo cual se hace al prudente arbitrio del Juez, ya que ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar cuanto sufrimiento, cuanto dolor, cuanta molestia, cuanto se mermó un prestigio o el honor de alguien….”.

   Es patente que el daño moral recae en una víctima y es ella la que puede precisar la magnitud del PETITUM DOLORIS, pero como nadie puede hacerse justicia por sí mismo, corresponde a la autoridad judicial ante quien se efectúa la reclamación, establecer el monto que debe pagar el agente por el daño que le fue infligido.

   Pero si bien es cierto que es el Juez el que debe a su prudente arbitrio precisar cuantitativamente el monto de un daño moral, una vez probado el hecho generador del mismo, deberá en todo caso hacerlo conforme a los criterios sentados en la materia por el M.T. de la República.

   En atención a ello, este Juzgador, para determinar la procedencia indemnizatoria del daño alegado, entra a considerar los siguientes aspectos: que la responsabilidad gravita sobre BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., por ser la persona jurídico-financiera que conforme al contrato respectivo, expide el plástico o tarjeta de crédito (TDC) a partir de la cual se originó el hecho ilícito; y que la víctima de este hecho ilícito, por tanto, recipiendaria del daño moral reclamado, es el ciudadano J.C.R.; que la culpabilidad de BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., es evidente, ya que no solo debitó las dos cantidades mencionadas correspondientes a los cargos fraudulentos o no reconocidos por el titular, sino que exigió el pago de esas dos cantidades más intereses, todo lo cual quedó reflejado en los Estados de Cuenta emanados del propio Banco. Que al proceder de esa manera, violentó la fiducia o confianza que es característica de los negocios bancarios y para repara su proceder dañoso, optó irremisiblemente por reversar las operaciones, conciente de que su conducta era en un todo reprobable, pues también está llamado a garantizar a sus clientes la seguridad en sus transacciones.

   En definitiva, este Tribunal, considerando los elementos que señaló la Sala de Casación Social en su sentencia Nº 144 de fecha 07 de marzo del 2000, que son: importancia del daño, tamaño del grupo familiar, culpabilidad del demandado, conducta de la víctima, grado de educación y cultura del reclamante; posición social y económica del reclamante, capacidad económica de la parte demandada y las posibles atenuantes del responsable, estima que es procedente el daño moral reclamado, y como compensación por ese daño moral infligido al demandante, ciudadano J.C.R., acuerda una indemnización de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES ( Bs. 150.000,00). ASÍ SE DECIDE.

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: