Decisión nº 9 de Juzgado Quinto de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de Zulia, de 22 de Febrero de 2011

Fecha de Resolución22 de Febrero de 2011
EmisorJuzgado Quinto de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco
PonenteXiomara Reyes
ProcedimientoDerecho De Accesiòn

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO QUINTO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN F.D.L.C.J.

DEL ESTADO ZULIA

200º y 152º

Vistos

. Los Antecedentes.

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano J.P.D., venezolano, mayor de edad, abogado, titular de la cédula de identidad No. 1.668.346, inscrito en el Inpre-Abogado bajo el No. 10.296, con domicilio en esta Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, obrando en sus propios derechos como heredero ab-intestato de su padre J.D.L.S.P.V. y heredero testamentario de C.A., A.R. y B.P.V. y haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, para resguardar los derechos de sus co-herederos, herederos de V.P.V. y de sus comuneros, los herederos de VINCENCIO P.S. y J.M.M..

PARTE DEMANDADA: Ciudadanos A.E.A. y H.K.H.D., venezolana la primera, de nacionalidad norteamericana el segundo, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 5.194.430 y E-954.988, respectivamente y domiciliados en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

ABOGADA ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadana NAIMAR VERGARA VILLALOBOS, inscrita en el Inpre-Abogado bajo el N° 142.958.

MOTIVO: DERECHO DE ACCESIÓN.

Exp. 2365-10.

Ocurre el ciudadano J.P.D., antes identificado, por ante la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos de esta Ciudad de Maracaibo del Estado Zulia y en virtud de la distribución correspondiente de fecha 28 de abril de 2010, fue asignado su conocimiento, sustanciación y decisión a este Juzgado Quinto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de esta Circunscripción Judicial, la pretensión que por DERECHO DE ACCESIÓN, fue interpuesta en contra de los ciudadanos A.E.A. y H.K.H.D., antes identificados. Admitida como fue la demanda en fecha 05 de mayo de 2010, se ordenó la comparecencia de la parte demandada a dar contestación a la demanda al segundo (2do) día de despacho siguiente a la constancia en autos de haberse practicado la última de las citaciones ordenadas.

Alegó la parte actora en el escrito libelar lo siguiente:

…Yo, J.P.D., venezolano, mayor de edad, abogado, portador de la Cédula de Identidad N° V-1.668.346 y domiciliado en esta ciudad y Municipio Maracaibo de este Estado Zulia, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 10.296, obrando por mis propios derechos como heredero ab-intestato de mi padre J.D.L.S.P.V. y heredero testamentario de C.A., A.R. y B.P.V., según testamentos registrados por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro de este Distrito Maracaibo, bajo el N° 3, Protocolo 4°, bajo el N° 4, protocolo 4° y bajo el N° 1°, protocolo 4°, los días 14 de Noviembre de 1970, 09 de Agosto de 1974 y 04 de marzo de 1982, respectivamente, y para resguardar los derechos de mis coherederos, los herederos de V.P.V., y de mis comuneros, los herederos de VINCENCIO P.S. y J.M.M., de conformidad con lo establecido en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, asistido en este acto por la abogada en ejercicio de mi mismo domicilio G.P.P., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 140.475, a usted, atentamente ocurro para exponer: El Artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de .su actuación,… la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”. Con fundamento en esta disposición constitucional, con fecha 17 de junio de 2006, entró en vigencia la “Ley Especial de Regularización Integral de la tenencia de la Tierra en los Asentamientos Urbanos Populares”, la cual establece en su artículo 2: “Asentamientos Urbanos Populares es un área geográfica determinada, habitada por la comunidad, conformada por viviendas que ocupan terrenos públicos o privados, identificado de forma integral e indivisible a partir de sus rasgos históricos, socioculturales, sus tradiciones y costumbres, aspectos económicos, físicos, geográficos, cuenten o no con servicios públicos básicos, así como el que no encontrándose en las condiciones antes descritas ameriten un tratamiento especial, siendo sus habitantes poseedores de la tierra y no se les ha reconocido su derecho de propiedad”. El artículo 3 declara de “utilidad pública e interés social todo lo concerniente a los fines previstos en la citada ley y el artículo 4, dispone que la referida Ley “…regula los asentamientos urbanos populares que ocupen tierras públicas o privadas, en barrios y urbanizaciones populares,…” Consta en documento registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Maracaibo, el día 10 de Junio de 1929, bajo el N° 265, Protocolo y Tomo 1°, que el causante V.P.V., adquirió en comunidad con J.M.M., la propiedad del Fundo “LA ENTRADA”, ubicada hoy en jurisdicción de los Municipios C.d.A., M.D. y L.H.H. de este Municipio Maracaibo, en una porción de dos terceras partes, el nombrado MONTES MONSERRATTE y una tercera parte V.P.V., igualmente consta de escritura registrada en la misma Oficina de Registro el día 28 de Marzo de 1930, bajo el N° 250, protocolo y Tomo 1°, que J.M.M. dio en venta a VINCENCIO P.S., la mitad de los derechos que adquirió en comunidad con V.P.V., en el Fundo “LA ENTRADA”, por lo que la propiedad en dicho fundo, quedó repartida en forma proindivisa en partes iguales entre PARRA VALBUENA, MONTES MONSERRATTE y P.S.; posteriormente y de acuerdo al convenio celebrado entre los tres según documento Protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Segundo Circuito del Distrito Maracaibo del Estado Zulia, el 10 de Enero de 1955, bajo el N° 11; Folios 22 al 26, Protocolo 1°, Tomo 6°, al cual hace referencia también el documento registrado en la misma Oficina de Registro citada, el día 22 de Diciembre de 1962, bajo el N° 77, protocolo 1°, Tomo 2°, el Fundo “LA ENTRADA” pertenece a los herederos de VINCENCIO P.S. en una proporción de Treinta y Nueve punto Cero Ochenta y Ocho por Ciento (39.088%) e igual porción para los herederos de J.M.M. y de Veintiuno punto Ochocientos Veinticuatro por Ciento (21.824%) para los herederos de V.P.V., encontrándose dicho Fundo dentro de los siguientes linderos: NORTE: Posesión antes de A.C. hoy de V.B., otra antes de la sucesión Valbuena hoy de E.H. y otros, posesión “LA MISIÓN” de E.R.d.B. y posesión “EL GUAYABAL” de L.d.L.; SUR: posesión “CERRO DE LAS FLORES”, conocida también con el nombre de “HATO GRANDE”, que es o fue de B.P.; ESTE: Terrenos de Venezuela OIL Concesión, otros de la Creole Petróleum Corporación, terrenos de la posesión “HATO VIEJO” de los sucesores de V.P.V. y del Coronel A.N.B. y terrenos de la posesión “LA PENDA”, viejo camino de Quintero intermedio y por el OESTE: Posesión “EL RINCÓN” de Z.A.C. y otros y posesión “EL FLORIDO” de M.R.M. y otros. Ahora bien, Ciudadano Juez, es el caso que los ciudadanos A.E.A. y H.K.H.D., venezolana la primera, de nacionalidad Norteamericana el segundo, mayores de edad, portadores de las Cédulas de Identidad Nros. V-5.194.430 y E- 954.988, respectivamente, domiciliados en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, tiene ocupada una zona de terreno que forma parte del Fundo “LA ENTRADA”, con construcción signada con el antes N° 33F-06, hoy 33F-08, sita en el Barrio Los Andes, ST/1, calle 113, entre Avenidas 33F y 33G, en jurisdicción de la parroquia M.D. de este Municipio Maracaibo del Estado Zulia, y tiene una superficie de Un Mil Ciento Dos Metros Cuadrados con Ochenta y Cuatro Decímetros de Metros Cuadrados (1.102,84 M2) aproximadamente y se encuentra alinderada así: NORTE: Propiedades de la misma Sucesión de V.P.V., Vincencio P.S. y J.M.M., con inmuebles marcados con los Nros. 33F-47, 33F-41, 33F-35, y 107-25 en sentido este-oeste; SUR: Vía Pública, Calle 113; ESTE: Vía Pública, Avenida 33F y OESTE: Propiedad de la misma Sucesión de V.P.V., Vincencio P.S. y J.M.M., con inmueble marcado con el N° 33F-22. La antes citada Ley Especial de Regularización Integral de la Tenencia de la Tierra de los Asentamientos Urbanos Populares, establece en el artículo 21 la presunción, de que se presume salvo prueba en contrario, la posesión desde el inicio del asentamiento y en el artículo 50 eiusdem, se establece un lapso de diez (10) años en lo concerniente a la usucapión para la adquisición de la propiedad de las tierras privadas y, el artículo 24 de la misma Ley establece: “Se reconocerá coposesión, usucapión especial y copropiedad sobre la tierra a los propietarios y propietarias de bienhechurías o edificaciones que posean un terreno en los asentamientos urbanos populares” (subrayado mío). Ahora bien, Ciudadano Juez, tomando en consideración las disposiciones contenidas en la referida Ley Especial de Regularización Integral de la Tenencia de la Tierra de los Asentamientos Urbanos Populares y, muy especialmente la declaratoria de “útilidad pública e interés social “establecida en el artículo 3 de la referida Ley, lo cual obliga a ceder la propiedad y permitir que otros hagan uso de ella, y por cuanto no hemos podido llegara a un arreglo amistoso con los ciudadanos A.E.A. y H.K.H.D. a fin de que adquiera la propiedad del terreno, el cual es propiedad en comunidad de los sucesores de V.P.V., J.M.M. y V.P.S. como ya lo expuse anteriormente y del poseedor u ocupante, por mandato del artículo 24 de la ya citada Ley de Regularización y regularice la propiedad del mismo, y por cuanto la construcción que se encuentra edificada en el lote de terreno al que me he referido tiene un valor de unos VEINTE MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 20.000,oo) excediendo el valor del terreno ocupado, que es de SEISCIENTOS CUENCUENTA BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 650,oo) equivalentes a Diez (10) UT, es por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 558 del Código Civil, el cual establece: “Si el valor de la construcción excede evidentemente al valor del fundo, el propietario puede pedir que la propiedad de todo se le atribuya al ejecutor de la obra, contra pago de una justa indemnización por su fundo y por los daños y perjuicios que se le hubieren ocasionado”; en mi carácter de heredero de V.P.V. y en resguardo de los derechos de mis coherederos, así como el derechos de mis comuneros los sucesores de J.M.M. y V.P.S., vengo a demandar a los ciudadanos A.E.A. y H.K.H.D., ya identificados, para que convengan en pagarnos el valor del terreno ocupado o en caso contrario a ello sean condenados por este Tribunal, atribuyéndoseles a ellos la propiedad del terreno deslindado, con los demás pronunciamiento de Ley. Me reservo el derecho de consignar por ante el Tribunal que le corresponda conocer por Distribución de esta demanda, en fotocopias los siguientes documentos: a) Partida de Nacimiento del Exponente; b) Testamentos de C.A., A.R. y B.P.V.; c) Certificados de Liberación de la Sucesión de J.D.L.S., A.R., C.A.P.V. y Finiquito de la Sucesión de B.P.V.; d) Documento Protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Maracaibo, el día 10 de junio de 1929, bajo el N° 265, Protocolo 1°, Tomo 1°; e) Documento Protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Maracaibo, 28 de marzo de 1930, bajo el N° 250, Protocolo 1°, Tomo 1°; f) Documento Protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito Maracaibo, el día 10 de enero de 1955, bajo el N° 11, Protocolo 1°, Tomo 6°; g) Documento Protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito Maracaibo, el día 22 de diciembre de 1962, bajo el N° 77, Protocolo 1°, Tomo 2°.”

En fecha siete (07) de mayo de 2010, sin que medie citación alguna, comparecen los ciudadanos A.E.A. y H.K.H.D., arriba identificados y expusieron:

Nos damos por citados, notificados y emplazados para todos los actos de este juicio y renunciamos al término que nos concede la Ley para darle contestación a la demanda, de conformidad con lo establecido en el Artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, con el objeto de ponerle fin al presente juicio, convenimos en todos y en cada uno de los términos de la misma, por ser cierto los hechos narrados y asistirle al demandante J.P.D., sus coherederos y sus comuneros el derecho alegado e invocado en el libelo de demanda el cual es del tenor siguiente: “… Consta en documento registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Maracaibo, el día 10 de junio de 1929, bajo el N° 265, Protocolo y Tomo 1°, que el causante V.P.V., adquirió en comunidad con J.M.M., la propiedad del Fundo “LA ENTRADA”, ubicado hoy en jurisdicción de los Municipios C.d.A., M.D. y L.H.H. de este Municipio Maracaibo, en una porción de dos terceras partes, el nombrado MONTES MONSERRATTE y una tercera parte V.P.V., igualmente consta de escritura registrada en la misma Oficina de Registro el día 28 de Marzo de 1930, bajo el N° 250, Protocolo y Tomo 1°, que J.M.M. dio en venta a VINCENCIO P.S., la mitad de los derechos que adquirió en comunidad con V.P.V., en el Fundo “LA ENTRADA”, por lo que la propiedad en dicho Fundo quedó repartida en forma proindivisa en partes iguales entre PARRA VALBUENA, MONTES MONSERRATTE y P.S.; posteriormente y de acuerdo al convenio celebrado entre los tres según documento Protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Segundo Circuito del Distrito Maracaibo del Estado Zulia, el 10 de Enero de 1955, bajo el N° 11, Folios 22 al 26, Protocolo 1°, Tomo 6°, al cual hace referencia también el documento registrado en la misma Oficina de Registro citada, el día 22 de Diciembre de 1962, bajo el N° 77, Protocolo 1°, Tomo 2°, el Fundo “LA ENTRADA” pertenece a los herederos de VINCENCIO P.S. en una proporción del Treinta y Nueve punto Cero Ochenta y ocho por Ciento (39.088%) e igual proporción para los herederos de J.M.M. y del Veintiuno punto Ochocientos Veinticuatro por Ciento (21.824%) para los herederos de V.P.V., encontrándose dicho Fundo dentro de los siguientes linderos: NORTE: Posesión antes de A.C. hoy de V.B., otra antes de la sucesión Valbuena hoy de E.H. y otros, posesión “LA MISION” de E.R.d.B. y posesión “EL GUAYABAL” de L.d.L.; SUR: Posesión “CERRO DE LAS FLORES”, conocida también con el nombre de “HATO GRANDE “, que es o fue de B.P.; ESTE: Terrenos de la Venezuela OIL Concessión, otros de la Creole Petróleum Corporación, terrenos de la posesión “HATO VIEJO” de los sucesores de V.P.V. y del Coronel A.N.B. y terrenos de la posesión “LA PENDA”, viejo camino de Quintero intermedio y por el OESTE: Posesión “EL RINCON” de Z.A.c. y otros y posesión “EL FLORIDO” de M.R.M. y otros. Ahora bien, Ciudadano Juez, es el caso que los ciudadanos A.E.A. y H.K.H.D., venezolana la primera, de nacionalidad Norteamericana el segundo, mayores de edad, portadores de las Cédulas de Identidad Nros. V-5.194.430 y E-954.988, respectivamente, domiciliados en esta ciudad y Municipio Maracaibo de este Estado Zulia, tienen ocupada una zona de terreno que forma parte del Fundo “LA ENTRADA”, con una construcción signada con el antes N° 33F-06 hoy 33F-08, sita en el Barrio Los Andes, ST/1, Calle 113, entre Avenidas 33F y 33G, en jurisdicción de la Parroquia M.D. de este Municipio Maracaibo del Estado Zulia, y tiene una superficie de Un Mil Ciento Dos Metros Cuadrados con Ochenta y Cuatro Decímetros de Metros Cuadrados (1.102,84 M2) aproximadamente y se encuentra alinderada asÍ: NORTE: Propiedad de la misma Sucesión de V.P.V., Vincencio P.S. y J.M.M., con inmuebles marcados con los Nros. 33F-47, 33F-41, 33F-35 y 107C-25, en sentido este-oeste; SUR: Vía Pública, Calle 113; ESTE: Vía Pública, Avenida 33F y OESTE: Propiedad de la misma Sucesión de V.P.V., Vincencio P.S. y J.M.M., con inmueble marcado con el N° 33F-22. La antes citada Ley Especial de Regularización Integral de la Tenencia de la Tierra de los Asentamientos Urbanos Populares, establece en el artículo 21 la presunción, de que se presume salvo prueba en contrario, la posesión desde el inicio del asentamiento y en el artículo 50 eisdem, se establece un lapso de diez (10) años en lo concerniente a la usucapión para la adquisición de la propiedad de las tierras privadas y el artículo 24 de la misma Ley establece: “Se reconocerá coposesión, usucapión especial y copropiedad sobre la tierra a los propietarios y propietarias de bienhechurías o edificaciones que posean un terreno en los asentamientos urbanos populares“ (subrayado mío). Ahora bien, Ciudadano Juez, tomando en consideración las disposiciones contenidas en la referida Ley Especial de Regularización Integral de la Tenencia de la Tierra de los Asentamientos Urbanos Populares y, muy especialmente la declaratoria de “utilidad pública e interés social” establecida en el artículo 3 de la referida Ley, lo cual obliga a ceder la propiedad y permitir que otros hagan uso de ella, y por cuanto no hemos podido llegar a un arreglo amistoso con los ciudadanos A.E.A. y H.K.H.D. a fin de que adquiera la propiedad del terreno, el cual es propiedad en comunidad de los sucesores de V.P.V., J.M.M. y VINCENCIO P.S. como ya lo expuse anteriormente y del poseedor u ocupante, por mandato del artículo 24 de la ya citada Ley de Regularización y regularice la propiedad del mismo, y por cuanto la construcción que se encuentra edificada en el lote de terreno al que me he referido tiene un valor de unos VEINTE MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 20.000,oo) excediendo el valor del terreno ocupado, que es de SEISCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 650,oo) equivalentes a Diez (10) UT, es por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 558 del Código Civil, el cual establece: “Si el valor de la construcción excede evidentemente al valor del fundo, el propietario puede pedir que la propiedad de todo se le atribuya al ejecutor de la obra, contra pago de una justa indemnización por su fundo y por los daños y perjuicios que se le hubieren ocasionado”; en mi carácter de heredero de V.P.V. y en resguardo de los derechos de mis coherederos, así como el derecho de mis comuneros los sucesores de J.M.M. Y VINCENCIO P.S., vengo a demandar a los ciudadanos A.E.A. y H.K.H.D., ya identificados, para que convengan en pagarnos el valor del terreno ocupado o en caso contrario a ello sean condenados por este Tribunal, atribuyéndoseles a ellos la propiedad del terreno deslindado, con los demás pronunciamientos de Ley. Pedimos al Tribunal, de conformidad con lo establecido en los artículos 263 y 363 del Código de Procedimiento Civil, homologue este convenimiento y le dé el carácter de cosa juzgada, ordenando el archivo de este expediente y así mismo se sirva ordenar expedirnos copia certificada mecanografiada y/o computarizada de este convenimiento una vez conste en actas haber recibido el demandante el monto a que se contrae la demanda, a los fines de su correspondiente protocolización. Terminó, se leyó y conformes firman.”

En fecha 11 de mayo de 2010, el doctor J.P.D., declaró que recibió la cantidad a que se contrae el monto de la demanda.

En fecha 17 de mayo de 2010, este Tribunal ordenó notificar mediante oficio al Síndico Procurador Municipal de esta Ciudad de Maracaibo, a fin de que informe a este Despacho si existe algún interés directo sobre la posesión de autos, en virtud que, dicha demanda fue fundamentada bajo los artículos 3 y 19 de la Ley de Regulación Integral de la Tenencia de la Tierra de los Asentamientos Urbanos Populares, cuyas resultas fueron agregadas por este Tribunal en fecha 10 de febrero de 2011.

El Tribunal estando dentro de la oportunidad legal para decidir observa:

En virtud de la garantía constitucional “a la tutela judicial efectiva” prevista y sancionada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de donde dimana igualmente el poder tuitivo de los jueces para proteger a los justiciables, antes de homologar o no el acto efectuado en la causa, debe necesariamente esta Juzgadora analizar la conducta procesal asumida por las partes, en especial la representación legal invocada por la parte demandante y, verificar su conformidad con las normas adjetivas vigentes.

La transacción, desistimiento y el convenimiento son instituciones jurídicas de naturaleza procesal de que se valen los justiciables para poner fin al litigio y/o el proceso sin haberse producido la sentencia o máxima decisión procesal o una vez dictada en fase de ejecución de la misma, de manera voluntaria acordada unilateral o bilateralmente por las partes, toda vez, que el proceso civil está regido por el principio dispositivo, y que se trate de derechos disponibles donde no esté interesado el interés u orden público; es lo que se conoce en la doctrina como “Modos Anormales de Terminación del Proceso”.

Establece el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad de consentimiento de la parte contraria. El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal.

(El subrayado del Tribunal)

En concordancia, con el artículo 264 del Código de procedimiento Civil que establece:

Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto que versa la controversia y que se trate de materia en las cuales no estén prohibidas las transacciones

.

En este mismo orden, establece el artículo 363 del Código de Procedimiento Civil:

Si el demandado conviniere en todo cuando se le exija en la demanda, quedará ésta terminada y se procederá como en cosa juzgada, previa la homologación del convenimiento por el Tribunal

.

Sobre este último artículo es menester invocar que, según el comentario efectuado por el Dr. E.C.B., publicado en el Código de Procedimiento Civil, señaló que el convenimiento es la renuncia que hace el demandado a las excepciones y defensas que ha opuesto y acepta todo lo que le pida la parte actora. La doctrina de la corte ha sido uniforme al sostener que el convenimiento es una declaración de voluntad emanada del demandado, en virtud de la cual se manifiesta estar en todo de acuerdo con lo reclamado por el actor y acepta en forma integrar las consecuencias de esa reclamación. En ese sentido, aun siendo el convenimiento un acto netamente procesal, carece de todo carácter contencioso, la cual implica que producido éste, al juez sólo le resta impartir la homologación para que se consolide tal convenimiento; pero que produce sin embargo, efectos de inmediato, por cuanto antes de la declaratoria del Tribunal resulta irrevocable por disposición de la ley.

Parafraseando al procesalista patrio A.R.R., “el desistimiento y el convenimiento en la demanda, llamados por la doctrina renuncia o abandono, allanamiento o reconocimiento de la pretensión, constituyen en nuestro derecho, los dos modos unilaterales de autocomposición procesal, que ponen fin al proceso y dejan resuelta la controversia con efectos de cosa juzgada. Así mismo, define el convenimiento o allanamiento a la demanda “como la declaración unilateral de voluntad del demandado, por la cual éste se aviene o conforma con la pretensión del actor contenida en la demanda, sin necesidad de consentimiento de la parte contraria”.

Así las cosas esta Sentenciadora con vista a la conducta procesal asumida por los demandados que comparecen personalmente ante el Despacho a manifestar su voluntad de convenir en la demanda, concluyó en casos análogos al presente juicio que en sede jurisdiccional se produce por la parte accionada un acuerdo o convenio de la pretensión deducida por la demandante quien invocó el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil en resguardo de los derechos e intereses de sus co-herederos y de los herederos de sus comuneros, sin intervenir en el acto unilateral efectuado por el demandado, declaración que iba en armonía con lo establecido en la sentencia de fecha 7 de junio de 2004, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien conoció de la apelación interpuesta por el ciudadano J.P.D., en el juicio incoado en contra del ciudadano E.J.R., el cual cursó por el Juzgado Séptimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de esta misma Circunscripción Judicial, la cual estableció que la figura del convenimiento como mecanismo de autocomposición procesal vincula a quienes intervienen como partes en el proceso, por lo que comportan auténticas manifestaciones volitivas de contenido negocial con trascendencia constitutiva y de efectos sustantivos que actualizan y hacen operativa la estructura dispositiva de los procesos destinados a ventilar las materias de carácter privado, supliendo así auténticas vías de autorregulación que sustraen el conocimiento a la jurisdicción de la materia que comporta el objeto del proceso, por lo que concluyó que el convenimiento es un acto privativo del sujeto pasivo el proceso y comporta la expresión de una manifestación unilateral de voluntad que no requiere ser completada o concurrida por ningún acto volitivo adicional y que por si sola tiene la entidad suficiente para comportar la solución del juicio, fijándose de una vez y para siempre el contenido de la relación jurídico material in iuditio deductae, por lo que el Tribunal siempre que el resultado de la elección se ajuste a las limitaciones impuestas por la Ley, queda obligado a aceptarlo como base jurídica estable y suficientemente segura de la actividad judicial, calificando la relación jurídico material que comporta el objeto del proceso de exclusivo interés privado, en concordancia con lo establecido en el artículo 759 del Código Civil, que priva la voluntad de los comuneros y al alegar el abandono de la cosa en común, modo especial de perder el derecho a la parte común, no podía de modo alguno oponerse este Tribunal ha dicho convenimiento.

No obstante, este Juzgado con observancia al reciente fallo de fecha 3 de noviembre de 2010, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, mediante el cual el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional concluyó en relación a una solicitud de revisión que debe, necesariamente, consignarse original o copia certificada del poder de quien se atribuya la representación judicial de otro, so pena de inadmisión de la solicitud, todo ello en razón de que no debe existir duda acerca de esa representación en cuanto a los efectos jurídicos en cabeza de aquel que podría no haber conferido tal cualidad a quien hubiere actuado en su nombre, máxime en el caso que analizó en el que se pretendió, además, asumir la representación sin poder a la que se refiere el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil respecto de los comuneros integrantes de la sucesión de B.V., fallo éste que lleva a la reflexión de esta Sentenciadora pues pudiéndose tomar el recuso de revisión como un derecho a la defensa garantizado por la Constitución, la Sala Constitucional fue sumamente celosa ante la representación invocada en base al artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, y que es el mismo fundamento legal en que se basa el actor en el caso de autos, por lo que forzosamente este Tribunal previo estudio a la jurisprudencia y la doctrina existente pasa a analizar las siguientes instituciones:

Con respecto a la representación sin poder, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, en fecha 11 de marzo de 2004, con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., señaló que:

“…De conformidad con lo previsto en los artículos 313 ordinal 2° y 320 del Código de Procedimiento Civil, el formalizante denuncia la infracción, por errónea interpretación, del artículo 168 eiusdem y por falta de aplicación, de los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución, con base en que el juez de alzada declaró inadmisible la apelación interpuesta en nombre de su representada, por cuanto el abogado que ejerció dicho recurso no era su apoderado y no invocó la representación sin poder, lo que estima es contrario a derecho, por cuanto la Constitución ni la ley exigen el cumplimiento de ese presupuesto para la validez del acto, para lo cual basta el título de abogado, de acuerdo con lo establecido en los artículos 3 de la Ley de Abogado y 166 del Código de Procedimiento Civil. Por consiguiente, el recurrente afirma que el criterio expresado por el juez de alzada es opuesto al mandato contenido en los artículos 26 y 257 de la Constitución, por cuanto lesiona los derechos constitucionales de defensa, debido proceso, tutela judicial efectiva y prescindencia de formalismos inútiles. Para decidir, se observa: No tiene razón el formalizante. El artículo 168 del Código de Procedimiento Civil establece que: "...Podrán presentarse en juicio como actores sin poder: El heredero por su coheredero, en las causas originadas por la herencia, y el comunero por su condueño, en lo relativo a la comunidad. Por la parte demandada podrá presentarse además sin poder, cualquiera que reúna las cualidades necesarias para ser apoderado judicial; pero quedará sometido a observar las disposiciones pertinentes establecidas en la Ley de Abogados...". (Resaltado de la Sala). En aplicación de la citada norma, el juez de alzada dejó sentado que el abogado J.B. apeló "...con el carácter de apoderado de los demandados...", sin que conste en el expediente el poder que acredite dicha representación y sin indicar de forma expresa que "...procedía atendiendo a lo preceptuado en el artículo 168, específicamente en su aparte único...", razón por la cual declaró la falta de validez de ese acto. La Sala estima que ese pronunciamiento es ajustado a derecho, pues de forma reiterada ha indicado que la representación sin poder prevista en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, debe invocarse de forma expresa y no surge de forma espontánea. En ese sentido, entre otras, en decisión de fecha 3 de octubre de 2003, en el juicio de D.J.R.M.D.C. y E.J.R.M. c/ la sociedad mercantil Multimetal C.A., esta Sala dejó establecido lo siguiente: “...Sobre este asunto (artículo 168 eiusdem), la Sala de Casación Civil, en fecha 24 de abril de 1998, en el juicio seguido por J.E.R.A. contra J.R.B.H., señaló: “En reiterada doctrina de la Sala establecida desde el 11 de agosto de 1966, interpretando los postulados de artículo 46 en su último párrafo del Código de Procedimiento Civil de 1916 derogado (hoy artículo 168), se expresó: ‘La representación prevista en el último párrafo del artículo 46 del Código de Procedimiento Civil no surge espontáneamente por más que el sedicente representante reúna las condiciones requeridas para ejercer poderes en juicio, sino que debe ser expresamente invocada en el acto en que se pretende la representación’ (Doctrina reiterada en sentencia de fecha 4 de junio de 1980. G.F.N° 108. Vol II. 3° Etapa. Pág. 1169). En reciente sentencia de la Sala, de fecha 18 de junio de 1997, ... se ratificó la anterior doctrina de la Sala, así: ‘Es doctrina de este Supremo Tribunal que la representación sin poder a que se contrae el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil debe hacerse valer en forma expresa y no surge en forma espontánea. Así en sentencia del 24 de octubre de 1995 (Juan C.B.J. y otros contra Pan American World Airways, Inc.)... la Sala sostuvo: ‘Según el procesalista patrio A.R.R., la representación sin poder no surge de derecho, aún en quien se considere como tal y reúna las condiciones requeridas para ejercer poder en juicio, sino que debe ser invocada o hecha valer expresamente en el acto en que se pretende ejercer la representación sin poder. La Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 11 de agosto de 1966 (G.F. N° 53, 2° Etapa. Pág. 306), ha señalado que la representación sin poder no surge espontáneamente por más que el sedicente representante reúna las condiciones requeridas para ejercer poderes en juicio, sino que debe ser expresamente invocada en el acto en que se pretende la representación’ ...”Por consiguiente, los demandantes tenían que invocar expresamente en el libelo la representación sin poder establecida en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, y no pretender que ésta surgiera de derecho o que el juez la determinara de los documentos acompañados con el libelo...” (Negritas de la Sala). Este precedente jurisprudencial encuentra justificación en la prohibición establecida en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con el cual “Fuera de los casos establecidos en la ley nadie puede hacer valer en juicio, en nombre propio, un derecho ajeno”, y la representación sin poder es precisamente uno de los supuestos de excepción, razón por la cual debe ser aplicado de forma restrictiva, respecto de aquellos casos en que dicha representación conste de forma cierta, por haber sido invocada de forma expresa en el propio acto por el abogado. Por consiguiente, no basta que el representante cumpla con el requisito de ser profesional del derecho, sino que es presupuesto necesario invocar en el mismo acto la representación sin poder, con lo cual deja expresa constancia de que está presente la hipótesis de excepción prevista en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil y asume la responsabilidad a que hubiese lugar de conformidad con la ley, por los efectos jurídicos causados con motivo de los actos practicados por él en nombre de otro. Acorde con ello, A.R.R. ha sostenido que la representación sin poder no surge de pleno derecho, sino que debe ser invocada o hecha valer de forma expresa en el acto que se pretende ejercer, aunque quien se considere representante reúna las condiciones requeridas para ejercer poderes en juicio. Con base en las consideraciones expuestas, la Sala reitera el precedente jurisprudencial y establece que el juez de alzada interpretó en su correcto contenido y alcance la disposición contenida en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, y deja sentado respecto del alegato de infracción de los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución, que si bien la Sala en sus decisiones se somete incondicionalmente a los principios consagrados en la nueva Constitución y vela por la uniformidad de la ley interpretándola a la luz de tales principio constitucionales, no está autorizada para declarar la infracción directa de sus normas, lo que es competencia de la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal. Así se decide.”…

En este mismo orden, la Sala de Casación Civil del Supremo Tribunal de Justicia, en fecha 27 de agosto de 2004, consideró con respecto a la representación sin poder que:

“…Para decidir, la Sala observa: El formalizante plantea, de manera confusa, que en la recurrida se interpretaron erróneamente los artículos 146 y 168 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son del tenor siguiente: “Artículo 146: Podrán varias personas demandar o ser demandadas conjuntamente como litisconsortes: a) Siempre que se hallen en estado de comunidad jurídica con respecto al objeto de la causa; b) Cuando tengan un derecho o se encuentres sujetas a una obligación que derive del mismo título; c) En los casos 1°, 2° y 3° del artículo 52”. (Resaltado de la Sala). “Artículo 168: Podrán presentarse en juicio como actores sin poder: El heredero por su coheredero, en las causas originadas por la herencia, y el comunero por su condueño, en lo relativo a la comunidad. Por la parte demandada podrá presentarse además sin poder, cualquiera que reúna las cualidades necesarias para ser apoderado judicial; pero quedará sometido a observar las disposiciones pertinentes establecidas en la Ley de Abogados”. En cuanto al litis consorcio activo necesario, regulado por el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, la Sala observa que en la recurrida se expresa lo siguiente: “...En relación con la defensa perentoria de falta de cualidad en el actor para intentar la acción reivindicatoria propuesta, invocada por los codemandados, debe este juzgador, en primer lugar, señalar, que si bien la partida de nacimiento de L.B.M., también conocido como L.B.M., no fue producida con el libelo de la demanda, la de defunción de L.B.I. si lo fue, la cual conforma el folio siete (7) de este expediente, en la que se lee textualmente: “Deja tres hijos nombrados: Rafael, Raquel y Luis”, mención a la que debe este órgano jurisdiccional atribuirle el valor que otorga el artículo 457 del Código Civil, que textualmente expone: “Artículo 457.- Los actos del estado civil registrados con las formalidades preceptuadas en este Título, tendrán el carácter de auténticos respecto de los hechos presenciados por la autoridad. Las declaraciones de los comparecientes, sobre hechos relativos al acto, se tendrán como ciertas hasta prueba en contrario. Las indicaciones extrañas al acto no tendrán ningún valor, salvo disposición especial”. (Resaltado del texto). ...omissis... En lo tocante a la existencia del Litis-Consorcio Activo Necesario, impetrado por los codemandados, como fundamento asimismo de la defensa perentoria en estudio, debe este tribunal señalar que el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, textualmente expone:...”. (Subrayado de la Sala). Continúa la recurrida con la cita y transcripción de los tratadistas R.H.L.R.D.E.y.L.L., para luego expresar lo siguiente: “...Es claro e indubitable afirmar con base en los conceptos doctrinarios que han quedado expuestos, que la acción reivindicatoria a que se contrae este proceso, debió ser intentada por todos los comuneros o copropietarios que aparecen en la planilla de liquidación fiscal, es decir, por los ciudadanos L.B.M., R.B.M. y R.V.B.M., en su cualidad de hijos naturales de L.B.I.; y, por M.A.B.I. hermano de L.B.I....”. (Subrayado de la Sala). De la transcripción parcial que se efectuó de la sentencia impugnada se evidencia, que el juzgador superior interpretó correctamente el contenido y alcance del artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, pues el inmueble cuya reivindicación se pretende fue adquirido por sucesión hereditaria, según consta al folio 269 de la recurrida en el que se lee “Que dicha propiedad la hubo por adquisición de su causante (padre)”, y habiéndose determinado de la partida de defunción del causante, acompañada junto con el libelo de la demanda, que existen tres herederos, está claro que en el caso de autos hay un litisconsorcio activo necesario pues la legitimación activa la tienen una pluralidad de partes, sobre una misma relación sustancial, en ejercicio también de una sola pretensión cual es la reivindicación del inmueble que les pertenece en comunidad. Así se establece. En cuanto a la representación sin poder, regulada por el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, la Sala observa que en la recurrida se expresa lo que sigue: “...Con fundamento en el antes transcrito comentario, es que no cabe duda alguna de que el accionante debió en el libelo de la demanda invocar la representación sin poder que dice tener de sus hermanos R.B.M. y R.V.B.M., para con ello cumplir con el requisito impretermitivo del litisconsorcio activo, es decir, que la demanda debió ser intentada por todos los herederos, o por uno solo de ellos indicando expresamente que actuaba en nombre y representación de los demás comuneros o copropietarios, y no como fue formulada por el actor donde señaló que era legítimo propietario de la zona de terreno descrita en el escrito libelar, de la cual forma parte la porción que pretende reivindicar...”. Sobre la correcta interpretación del artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala en sentencia N° 272 de fecha 24 de abril de 1998, caso: J.E.R.A. contra J.R.B.H., expediente N° 94-074, criterio que de nuevo se reitera, estableció lo siguiente: “...En reiterada doctrina de la Sala establecida desde el 11 de agosto de 1996, interpretando los postulados del artículo 46 en su último párrafo del Código de Procedimiento Civil de 1916 derogado (hoy artículo 168), se expresó: ‘La representación prevista en el último párrafo del artículo 46 del Código de Procedimiento Civil no surge espontáneamente por más que el sedicente representante reúna las condiciones requeridas para ejercer poderes en juicio, sino que debe ser expresamente invocada en el acto en que se pretende la representación. (Doctrina reiterada en sentencia de fecha 4 de junio de 1980. G.F. N° 108. Vol. II. 3a Etapa. Pág. 1169)’...omissis... Igualmente, en opinión del procesalista patrio A.R.R., (...), expresa lo siguiente: ‘De acuerdo con esta disposición (artículo 168 del Código de Procedimiento Civil), las características de la representación sin poder en nuestro derecho son las siguientes: a) Es una clase de representación legal, porque emana de la ley, pero fundada en razones de incapacidad del representante y el representado. b) El representante sin poder no sólo puede “presentarse” en juicio o concurrir al tribunal después de entablada la contención, sino que puede presentar la demanda en nombre de los representados, puesto que la disposición mencionada comienza refiriéndose al actor que no necesita acompañar un poder para el ejercicio de la acción. c) La representación sin poder no surge de derecho, aunque quien se considere con tal reúne las condiciones requeridas para ejercer poderes en juicio sino que debe ser invocada o hecha valer expresamente en el acto en que se pretende ejercer la representación sin poder. Por tanto ella no es sustitutiva de la representación voluntaria en el sentido de que aquélla subsane ipso iure o retroactivamente la falta de poder o los vicios de éste. La representación sin poder surte efecto desde el momento en que ella es invocada ante el tribunal en la incidencia que surja con tal motivo...”. (Negrillas de la Sala). Al aplicar el criterio jurisprudencial antes transcrito al caso de autos, resulta evidente que el sentenciador de alzada interpretó correctamente el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, al afirmar que el actor debió invocar la representación sin poder de sus hermanos Raquel y R.B.M. en el libelo de la demanda “...para con ello cumplir con el requisito impretermitible del litisconsorcio activo, es decir, que la demanda debió ser intentada por todos los herederos, o por uno solo de ellos indicando expresamente que actuaba en nombre y representación de los demás comuneros o copropietarios...”. En consecuencia, con fundamento en las razones expuestas, la Sala desecha por improcedente la denuncia de infracción, por errónea interpretación, de los artículos 146 y 168 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.”…

En armonía con lo anteriormente expuesto resulta interesante resaltar el criterio del Dr. R.O.O., publicado en el Libro Teoría General del Proceso, Segunda edición, 2004, adaptada a la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia., Editorial Frónesis, S.A., en las páginas 522 y siguientes, mediante el cual señala hasta donde puede intervenir el representante sin poder y dice:

…5. LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL SIN PODER Si bien es cierto que la regla general en nuestro Derecho es que para que las partes puedan gestionar en el proceso civil por medio de apoderados éstos deben estar facultados con mandato o poder; pues bien, a esta regla, el artículo 168 establece un supuesto excepcional en el cual cualquier persona que cumpla la condición de ser abogado puede representar a otra sin que exista un contrato de mandato o sin la existencia de un poder. La norma establece: Artículo 168 CPC. Podrán presentarse en juicio como actores sin poder: El heredero por su coheredero, en las causas originadas por la herencia, y el comunero por su condueño, en lo relativo a la comunidad. Por la parte demandada podrá presentarse además sin poder, cualquiera que reúna las cualidades necesarias para ser apoderado judicial; pero quedará sometido a observar las disposiciones pertinentes establecidas en la Ley de Abogados. El propósito del legislador, ha señalado la doctrina, es siempre extender hasta límites extremos la posibilidad de representación para impedir que por obstáculos legales una de las partes pueda quedar indefensa en el proceso. Sobre la base de algunas sentencias de la Corte Federal y de Casación. RENGEL ROMBERG enumera las características más resaltantes de esta institución: Es una clase de representación legal, porque emana de la ley, pero fundada no en razones de incapacidad del representado, sino en el interés común existentes entre el representante y el representado. El representante sin poder no sólo puede presentarse en juicio o concurrir al tribunal después de entablada la contención, sino que puede presentar la demanda en nombre de los representados, puesto que la disposición mencionada comienza refiriéndose al actor que no necesita acompañar un poder para el ejercicio de la acción; La representación sin poder no surge de derecho, aunque quien se considere como tal reúna las condiciones requeridas para ejercer poderes en juicio, sino que debe ser invocada o hecha valer expresamente en el acto en que se pretende ejercer la representación sin poder. La representación sin poder surte efecto desde el momento en que ella es invocada ante el tribunal en la incidencia que surja con tal motivo; El representante sin poder no queda desprovisto de este carácter cuando sus representados le otorgan un poder especial; El problema, a nuestro modo de ver, está en que la norma presenta dos situaciones diferentes: La primera parte del artículo 168 CPC se refiere no a una representación judicial sino una representación civil, es decir, cuando el heredero se presenta por su coheredero (en causas originadas por la herencia) y el comunero por su condueño (en lo relativo a la comunidad), se refiere a una representación civil, en cuyo caso tanto el heredero como el comunero deben estar asistidos por un profesional del Derecho. Esta representación sólo tiene aplicación para presentarse a juicio como actores y no como demandados; La segunda parte de la norma consagra, específicamente, una representación procesal sin poder, por cuanto cualquier persona que reúna las condiciones podrá ser apoderado judicial a tenor de la Ley de Abogados; pero esta posibilidad sólo se permite a la parte demandada y no para presentarse como actores. Ahora bien, la norma presenta un vacío sobre los siguientes aspectos: a) ¿Debe invocarse en cada acto procesal que se actúa bajo el supuesto de representación sin poder?; b) ¿Cuáles actos procesales se permiten bajo el supuesto de la representación sin poder? A nuestra manera de ver basta la invocación de la representación sin poder para que se entienda que el abogado siempre actuará con ese mismo carácter salvo que se presente otro abogado con poder o la parte intervenga debidamente asistido. TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA (SALA DE CASACIÓN SOCIAL): Auto n° 20 de 17 de mayo de 2001 (José M.M. y otros vs Fábrica de Libretas Alce, C.A., exp. 01-202) bajo la ponencia del Magistrado OMAR MORA DIAZ: Ahora bien, como se señaló, quien ejerza la representación sin poder a nombre de la demandada debe invocar ésta de manera expresa en el acto en que la pretenda hacer valer, y por supuesto, acreditar la condición de abogado. Por supuesto que, si el juicio se ha iniciado con un apoderado no puede otro abogado presentarse bajo el supuesto de la representación sin poder por cuanto esto desnaturalizaría la institución que pretende garantizar la defensa procesal del demandado. TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA (SALA DE CASACIÓN CIVIL): Sentencia n° 352 de 30 de julio de 2002 (Ismael Medida O vs Inmobiliaria Mercaderes, exp. 01-185), bajo la ponencia del Magistrado ANTONIO RAMIREZ JIMÉNEZ: En este sentido, la Sala en sentencia dictada en el caso Banco Latino C.A. contra Swecoven C.A. y otra, expediente N° 89/441, expresó lo siguiente: “…La representación sin poder a que se refiere el artículo 168 de la Ley procesal no es sustitutiva de la representación legítima o expresa que se invoque quién se presenta a contestar la demanda, en el sentido de que aquella subsane ipso iure o retroactivamente la falta de poder o los vicios de éste. La representación sin poder surte efecto desde el momento en que esa representación es aceptada por la parte contraria o por el Tribunal en la incidencia que surja con tal motivo…”. TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA (SALA DE CASACIÓN SOCIAL): Auto n° 20 de 17 de mayo de 2001 (José M.M. y otros vs Fábrica de Libretas Alce, C.A., exp.01-202) bajo la ponencia del Magistrado OMAR MORA DIAZ: Por tanto, ella no es sustitutiva de la representación voluntaria en el sentido de que aquella subsane ipso jure o retroactivamente la falta de poder o los vicios de éste. La representación sin poder surge desde el momento en que ella es invocada ante el Tribunal en la incidencia que surja con tal motivo. (…) Sin embargo, la jurisprudencia plasmada precedentemente de manera acertada, explica que la representación sin poder no puede entenderse como sustitutiva de la representación voluntaria, de tal manera que interpreta esta Sala, que en aquellas circunstancias en donde la representación ya se hubiera verificado en el proceso, resultaría contrario a los fines propios de la figura de la representación sin poder, admitirla como válida. Con respecto de la segunda interrogante, el representante sin poder puede intervenir en cualquier acto procesal que se requiera para la defensa de la parte, como contestar demandas, promover pruebas, evacuarlas, informar, apelar, recurrir en casación, etc. La norma en esto no hace distinción y, en consecuencia, no es dable al intérprete restringir la defensa de la parte con una interpretación exclusiva. Todo esto se refiere a los actos de defensa procesal, no así en lo que se refiere a la disposición, esto es, transigir, convenir, someter a arbitraje o a la equidad, y en general los actos de disposición requieren poder expreso tal como lo dispone el artículo 154 del CPC. Sin embargo, las decisiones del Tribunal Supremo de Justicia muestran diversas posiciones contradictorias en cuanto a la posibilidad de anunciar el recurso de casación por parte del representante sin poder. En principio, la Sala de Casación Social admite que la representación sin poder es un asunto que interesa al derecho a la defensa que debe extenderse e interpretarse de manera amplia: TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA (SALA DE CASACIÓN SOCIAL): Auto n° 20 de 17 de mayo de 2001 (José M.M. y otros Fábrica de Libretas Alce, C.A., exp. 01-202) bajo la ponencia del Magistrado OMAR MORA DIAZ: Si bien es cierto que el Legislador instituyó esta representación, para aquellos casos en los que realmente la posibilidad de indefensión es inminente e inmediata, de manera tal que obviar la posibilidad del poder legalmente constituido es preferible a la indefensión, siendo ello totalmente justificado en virtud del interés del Estado en salvaguardar el derecho constitucional a la defensa; no puede admitirse que tal prerrogativa puede ejercerse cuando ya existiere representante constituido por la parte, y en este caso por la demandada. Es claro para la Sala, que aquellas normas orientadas a garantizar el derecho a la defensa deban ser interpretadas de manera extensiva (…) A pesar de esta acertada declaración pues, efectivamente es un asunto que interesa a un derecho constitucional fundamental como la defensa, sin embargo llega a la siguiente conclusión: Igualmente, genera dudas a la Sala, el hecho de si la representación sin poder es suficiente a los fines de ejercer el recurso extraordinario de casación. Sobre este particular, la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, señaló que: “(…) En el caso de autos el abogado…anunciante y formalizante del recurso de casación expresa en la diligencia del anuncio del recurso el carácter de representante sin poder. Expresarlo así, es, como si en el juicio existiese la posibilidad de adquirir la condición de parte para un acto por el hecho de expresar que se es representante sin poder del demandado. Esto implica que no se ha invocado la representación sin poder para un acto determinado, sino que, indebidamente, se ejerce tal representación como si fuese apoderado sin poder de la parte demandada, lo cual es inadmisible e incomprensible, pues el representante sin poder no es parte en el juicio donde genéricamente ha asumido tal representación (…) En el presente caso, el Superior fundamentó su admisibilidad en que el anuncio fue hecho en diligencia suscrita por el abogado …”representante sin poder de la parte demandada”, otorgándole el carácter de parte legítima, cuando no lo es, pues como ya se expresó el representante sin poder no es parte en el juicio, y así se decide” (Sentencia de la Sala de Casación Civil-C.S.J., de fecha 24 de octubre de 1995. (Sala Accidental). Ahora bien, conforme a la jurisprudencia transcrita ut supra, no puede quien ejerza la representación sin poder por la parte demandada, atribuirse la cualidad necesaria para recurrir válidamente en casación. En tal sentido, y haciendo suya la Sala la señalada doctrina, debe entender que quien asuma la representación sin poder por la demandada en juicio, carece de legitimidad para recurrir en casación. El criterio fue asumido por la misma Sala en sentencia de la misma fecha 17 de mayo de 2001 (Aldo Roddi Furlignati vs Seguros La Seguridad, C.A.); elevado el caso a revisión para ante la Sala Constitucional, increíblemente, la Sala consideró que el asunto no se vinculaba con ningún derecho constitucional. TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA (SALA CONSTITUCIONAL): Sentencia n° 852 de 8 de mayo de 2002 (Salvador Yanuzzi en recurso de revisión de sentencia, exp. 01-1533), bajo ponencia del Magistrado IVÁN RINCÓN URDANETA: Ahora bien, con especifica relación al caso planteado en autos, la Sala estima que no se hace necesario revisar el criterio sentado por la Sala de Casación Social, respecto a la legitimidad del abogado S.Y. para formalizar el recurso de casación, con fundamento en el mecanismo de representación sin poder a que hace referencia el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil. Sin abundar en mayores razonamientos, estima esta Sala que la interpretación sentada por la Sala de Casación Social, que ha sido objeto de crítica por vía de la solicitud bajo examen, no amerita ser revisada a fines de sostener la interpretación uniforme de la Constitución. Contra esta sentencia de la mayoría, el Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ elevó su voz de protesta en un interesante voto salvado en el cual señaló que la decisión constituye “un típico caso de lo que el Tribunal Constitucional Español denomina inadmisión basada en motivo inexistente, por cuanto se cuestionó la propia existencia de la causa legal que dio origen al pronunciamiento judicial cuya revisión se pretende, lo cual deviene en que la misma resulte infundada”. Tal vicio resulta violatorio del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, tal y como lo sostuvo dicho Tribunal Constitucional en sentencia n° 199 del 25 de octubre de 1988, en la que dispuso: “(…) si bien es cierto que la válida interposición de los recursos está sujeta al cumplimiento de los oportunos requisitos legales, cuya determinación corresponde en principio a los órganos judiciales, sin embargo en la medida que la inadmisión basada en una causa legal inexistente constituye no sólo una infracción de la legalidad ordinaria, sino también una violación del derecho fundamental a obtener una tutela judicial efectiva, este Tribunal puede comprobar la razonabilidad de la decisión adoptada por el órgano judicial, examinando para ello si la interpretación que subyace a la misma es o no contraria al contenido del mencionado derecho fundamental. (Tomas Gui Mori, Jurisprudencia Constitucional 1981-1955, p.761). El Magistrado disidente fundamenta su voto salvado en que la Sala de Casación Social hizo un razonamiento incorrecto: Ahora bien, a juicio de quien aquí disiente dicho pronunciamiento judicial fue producto de un incorrecto razonamiento en virtud del error en que se incurrió en la elaboración de una de sus premisas. Así, se basó en las siguientes afirmaciones: i) la legitimación para recurrir en casación la da la calidad de parte en el juicio; luego sostuvo que ii) el representante sin poder no es parte en el juicio y, por último, arribó a la falsa conclusión de que el recurso era inadmisible por falta de legitimación del recurrente. Lo falso de dicho aserto se produjo porque la premisa menor del silogismo, a pesar de que es verdadera, devino en incompleta para el establecimiento de la conclusión, ya que no se tomó en cuenta que el representante sin poder no actúa en nombre propio sino en representación de quien verdaderamente fue parte. Lo anterior se ilustra con un ejemplo. El apoderado judicial no es parte en el juicio, de tal forma que, de aplicarse el razonamiento expuesto, habría que llegar a la conclusión de que deben declararse inadmisibles todos aquellos recursos que no hayan sido anunciados por la parte misma, lo cual conduce a un absurdo. Así, pues, estima el salvante que, en el caso de autos, no existió el impedimento en virtud del cual la Sala de Casación Social declaró inadmisible el recurso de casación, toda vez que los representantes sin poder de la compañía demandada no anunciaron y formalizaron el recurso de casación en su propio nombre, sino en representación de quien fue parte en el juicio, legítima recurrente en casación, a saber, Seguros La Seguridad, C.A. Del mismo criterio es la Sala de Casación Civil quien en una reciente decisión de una Sala accidental señaló: TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA (SALA DE CASACIÓN CIVIL): Sentencia n° 121 de 20 de diciembre de 2002 (Comercializadora Central, S.A. vs Automercado San Michelle, exp. 02-142), bajo ponencia del Magistrado TULIO ALVAREZ LEDO: Ahora bien, de la precedente transcripción se evidencia que la negativa del Juzgado Superior de admitir el recurso de casación estuvo ajustada a derecho, pues el supuesto de la norma contenida en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, permite la representación sin poder en juicio de la demandada por abogados que reúnan las cualidades necesarias para ser apoderados judiciales, por lo tanto dicho artículo lo que no es aplicable en el presente caso, en razón de que la abogada C.T., actuó sin mandato judicial en nombre de la demandante Comercializadora Central S.A. De la revisión de las actas que conforman el presente expediente, no consta que a la abogada C.T. le haya sido conferido poder para actuar en representación de la demandante, por lo cual, al no tener facultad expresa para efectuar los actos procesales previstos en la ley, verbigratia, anunciar el recurso extraordinario de casación, la Sala considera que dicho recurso es inadmisible, lo que determina la declaratoria sin lugar del presente recurso de hecho.”

En cuanto a la legitimidad con la titularidad del derecho controvertido, existe sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del T.d.Á.M.d.C., de fecha 15 de noviembre de 1994, caso Y. Quirós contra H. Concha y otros, que perfectamente define que la comunidad es el titular del hecho jurídico generador de obligaciones y señala:

…Dice el Dr. L.L., que la persona que se dice titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación activa), y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva), pero, no hay que confundir como lo advierte Rengel Romberg con apoyo en Allorio, la legitimación con la titularidad del derecho controvertido. Dice este autor, que la titularidad del derecho o interés jurídico controvertido, es una cuestión de mérito, cuya existencia o inexistencia dará lugar, en la sentencia definitiva, a la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda; mientras que el defecto de legitimación da lugar a una sentencia de rechazo de la demanda por falta de legitimación, sin entrar en la consideración del mérito de la causa. Ahora bien podemos definir en primer lugar la cualidad, como la pertenencia de un derecho subjetivo a un determinado sujeto (titularidad), por lo tanto, es titular de un derecho subjetivo el sujeto en cuya esfera jurídica se ha realizado el efecto mediante el hecho que le da nacimiento, hecho que se presenta como la causa de adquisición (causa eficiens); en segundo término, por una peculiaridad de algunos hechos jurídicos, existen derechos subjetivos en los cuales su titularidad se presenta condicionada por la relación en que se encuentra el adquirente con otro derecho, estado o situación jurídica. Son los llamados por Von Thur derechos a titularidad mediata, la relación inmediata es, por regla general, la de propiedad o posesión de una cosa; y en tercer lugar, sólo se puede llegar a ser titular de ese derecho, cuando se sea titular del derecho, estado o situación. Es ésta la condición fundamental, el medio para que pueda aparecer en la esfera jurídica de un sujeto determinado derecho. En consecuencia, es menester distinguir con gran cuidado el derecho subjetivo y la obligación, de la relación jurídica que les da su nacimiento. De allí que todas las acciones para declarar, modificar o extinguir la relación jurídica sólo puede existir entre los sujetos que la han constituido, sus herederos y causahabientes en la relación misma. Siendo la cualidad una noción que expresa la relación de identidad de la persona del actor con la persona a quién la ley concede la acción y no concediéndose ésta sino al titular del derecho subjetivo e interés jurídico cuya tutela se demanda en juicio, es evidente que sólo podrá saberse quién es el titular de la acción, quién tiene cualidad para intentarla, después que se haya demostrado en el proceso si el actor es o no el titular de derecho subjetivo o interés jurídico invocado en juicio. Establecido en este fallo la determinación de la legitimación ad causam y la cualidad, es menester de esta alzada determinar cuál es la cualidad necesaria para ejercer acciones sobre la totalidad del bien, cuando se trate de comunidades. En este caso, los comuneros sólo tienen cuotas partes o derechos proindiviso, y por lo tanto, de presentarse individualmente, sólo podrían actuar por los derechos de los demás comuneros, y por sus propios derechos, pero no por sólo éstos, ya que el titular del hecho jurídico generador de obligaciones, es la comunidad. … Exp. N° 5854-A.

Por su parte, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en fecha 26 de mayo de 2005, con ponencia del magistrado LUIS VELÁZQUEZ ALVARAY, en una acción de amparo interpuesta por el actor y que fue declarada in limine litis improcedente señaló:

…observa la Sala que la pretensión de la parte accionante está dirigida a lograr una tercera revisión del asunto controvertido, que es la homologación del convenimiento suscrito por las partes en la causa principal, en la cual el demandado, hoy accionante, ciudadano Eunario B.P.B., convino en los términos de la demanda incoada por el ciudadano J.P.D. y el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, actuando en alzada, declaró sin lugar la apelación interpuesta contra la sentencia dictada el 7 de septiembre de 2004, por el Juzgado Cuarto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San F.d.l.C.J. del Estado Zulia, y confirmó la sentencia apelada, por estimar que efectivamente el tribunal de primera instancia, acertó al abstenerse de homologar el referido convenimiento, por no estar acreditada en actas la facultad del demandante, ciudadano J.P.D., de convenir o disponer en juicio los derechos e intereses de sus coherederos y comuneros sobre la propiedad del fundo Hato Viejo.En virtud de lo antes expuesto, y por cuanto no se advirtió la violación del derecho constitucional denunciado, la Sala estima que la acción de amparo interpuesta resulta improcedente in limine litis, y así se declara.

Con respecto a la comunidad traemos a colación el Tratado Elemental de Derecho Civil Venezolano, Tomo III, 1971, Editorial Mediterráneo, Granadillo, V.L., el cual establece:

“…De paso debemos recodar que una vez, en 1862, el Código de Viso consideró a la comunidad “como una especie de cuasi contrato” cuando decía: “La comunidad de una cosa universal o singular entre dos o más personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado convención relativa a la misma cosa, es una especie de cuasi contrato. El derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los socios en el haber social. La división de las cosas comunes y las obligaciones y derechos que de ella resulten se sujetan a las mismas reglas establecidas para la partición de la herencia”. Fuera de esta teoría rechazada desde hace tiempo, la copropiedad, como dijimos, ha sido considerada como una forma de disfrutar o gozar de la propiedad. Como punto primordial debemos recalcar que para que nazca la comunidad es necesario que la cosa pertenezca a varias personas. ¿Y de dónde nace esta pertenencia en común? ¿Cuáles actos jurídicos la engendran? Casi siempre en la práctica proviene de que varias personas, con iguales derechos, por ejemplo hermanos, heredan una cantidad de bienes indivisos, siendo propietarios del todo pero no de parte específica (para HERENCIA, véase Tomo IV de esta obra), o cuando una persona vende, cede, traspasa o dona una parte de una finca, una casa o de otro buen a otra persona, naciendo así la comunidad en el objeto del acto jurídico de una manera voluntaria. En la venta de derechos hereditarios se multiplica el campo de la comunidad de bienes por la serie de segmentaciones que efectúan por la celebración de tales actos jurídicos. II. Derechos del copropietario.-Partiendo de la idea de que cada comunero es propietario indiviso de una parte y no del todo de la cosa, los derechos deben ser, por consiguientes, parciales y no totales, excepto el de disposición de la cuota parte, como lo veremos más abajo, y así: a) Según el artículo 759: “La comunidad de los bienes se regirá por las disposiciones del presente Título a falta de pacto entre los comuneros o de disposiciones especiales”. Por lo tanto, las normas de este Código son supletorias; en primer lugar es preciso acoger las determinaciones especiales de las partes, pues nada tiene de particular que así lo hagan, pues no se trata aquí de disposiciones de orden público (ver artículo 6 del C.C.), y en segundo lugar, las disposiones especiales sobre la materia, de acuerdo con el artículo 14 del mismo Código, como cuando se trata de reglamentaciones de Comunidades de Indígenas y de la comunidad de bienes gananciales en el matrimonio (véase Tomo I de esta obra). b) Según el artículo 760: “La parte de los comuneros en la cosa común se presume igual mientras no se pruebe otra cosa”, porque la ley debe partir siempre del concepto de igualdad, salvo prueba en contrario. Los mismos racionamientos podemos aplicar cuando se trata de concurso de las ventajas. c) Según el artículo 761: “Cada comunero puede servirse de las cosas comunes con tal que no las emplee de un modo contrario al destino fijado por el uso y de que no se sirva de ellas contra el interés de la comunidad o de modo que impida a los demás comuneros servirse de ellas según sus derechos”. De la interpretación de este artículo, basado precisamente en el disfrute parcial, los autores Planiol y Ripert, en su obra Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, página 254, deducen: “1° Que la venta de un bien indiviso realizada por uno de los comuneros sin el concurso de los demás, sólo será válida respecto a la parte correspondiente al que vendió; la acción reivindicatoria podrá ser entablada por los demás comuneros sin esperar las resultas de la liquidación y partición del caudal en que figura el bien indiviso. 2° Que ninguno de los comuneros podrá cambiar el estado de la cosa en forma tal que varié su destinación, pudiendo los demás, si tal sucediese, por su propio derecho, pedir la supresión de las nuevas obras sin quedar obligado tampoco por la voluntad de la mayoría” (Tomo III). Ampliando, podemos decir que si la finca se dedica a la explotación de madera, no puede el comunero sembrar una parte de café; o viceversa: si es una hacienda de caña no puede dedicar una parte para potrero; si así lo hiciera, la prohibición no se debe esperar, con una demanda, junto con daños y perjuicios, de conformidad con el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil. Bajo estos mismos principios, no puede ningún comunero cercar y explotar partes aisladamente, porque ello equivaldría a una partición, la cual no se ha efectuado por el concurso unánime de voluntades. d) Según el artículo 762: “Cada comunero tiene derecho de obligar a los demás a que contribuyan con su porción a los gastos necesarios para la conservación de la cosa común, salvo a éstos la facultad de libertarse de tal deber con el abandono de su derecho en la cosa común”. Ello es natural, porque si el goce es común y proporcional a cada parte, las cargas que hagan necesario ese goce también deben ser comunes. El modo de obligar fuera de lo convenido es la vía judicial, juicio ordinario. Si no cumple este deber se entiende que renuncia a aquel derecho, y esa parte así renunciada acrecería a los demás comuneros en proporción a sus cuotas. Este es un modo especial de peder el derecho a la parte común; se le llama ABANDONO de la misma. e) Derecho pleno sobre la cuota, indivisibilidad sobre la cuota material del derecho. Según el artículo 765; “Cada comunero tiene la plena propiedad de su cuota y de los derechos o frutos correspondientes. Puede enajenar, ceder o hipotecar libremente esta parte, y aún sustituir otras personas en el goce de ellas, a menos que se trate de derechos personales, pero no puede cercar fracciones determinadas del terreno común ni arrendar lotes del mismo a terceros. El efecto de la enajenación o de la hipoteca se limita a la parte que le toque al comunero en la partición.” La cuota parte es un concepto emanado de la doctrina jurídica se considera como algo inmaterial que abarca cada molécula de la cosa, sin llegar a toda ella; en este sentido es un derecho subjetivo, susceptible de enajenación o abandono; de aquí que sobre la cuota parte se puede efectuar toda clase de actos jurídicos sin el consentimiento de los demás comuneros, porque no se vende la materia propiamente hablando, sino el derecho que ella representa en la parte. Así, si soy coheredero con cuatro personas más de una casa, puedo disponer libremente de una quinta parte de ella, pero no de un cuarto o una pieza. La ley sólo trae un límite a la enajenación; cuando se trata de derechos intuitus personae, como, por ejemplo, los de uso o de habitación, según el artículo 630 del Código Civil, para lo cual véase Capítulo XI de este Tomo. Ahora, cuando ese derecho se materializa, cuando voy a hacer uso de él en la cosa, se oponen a mi paso los derechos de los demás comuneros, y sólo aprovecharé una parte, de conformidad con el artículo 761, como lo vimos anteriormente. Esto no es más que una lógica consecuencia derivada del título parcial de la adquisición. Por último, el artículo dice que tiene derecho a los frutos correspondientes de acuerdo con dictamen de las personas que administren la comunidad de conformidad con el artículo 764. III. Deberes de los copropietarios: a) No emplear la cosa en un sentido contrario al uso que se le haya dado. b) Servirse de la cosa, pero de acuerdo con el monto de su parte. c) Efectuar los gastos necesarios para la conservación de la cosa común. d) No hacer innovaciones en la cosa común (art. 763) e) Acogerse al acuerdo de la mayoría de los administradores de la cosa. Según el artículo 764 (véase más abajo: “Administración de la cosa común”). IV. Prohibición de permanencia en comunidad.- Según el artículo 768:“…A nadie puede obligarse a permanecer en comunidad, y siempre puede cualquiera de los partícipes demandar la partición. Sin embargo, es válido el pacto de que se deba permanecer en comunidad por un tiempo determinado no mayor de cinco años. La autoridad judicial, sin embargo, cuando lo exijan graves y urgentes circunstancias, puede ordenar la división de la cosa común antes del tiempo convenido”. Esto no es más que una consecuencia de los principios generales que rigen esta materia, pues como dijimos al principio de este Capítulo, la propiedad total es la regla y la comunidad es la excepción. Además, la comunidad trae como consecuencia el estancamiento de los bienes, pues no se podrían traspasar libremente, lo cual contribuye a entorpecer la libre circulación de la riqueza, fuente inmediata de la prosperidad y economía de una nación. La comunidad es, pues, vista con malos ojos por el Derecho y por la Economía Política. El pacto de comunidad hasta por cinco años no perjudicaría a aquellas manifestaciones económicas, pues los bienes van a quedar libres después. ¿Cuáles son las condiciones de forma y de fondo para que se efectué ese pacto? De fondo: Capacidad necesaria para efectuar o celebrar actos jurídicos en general según el artículo 1.143. De forma: Si se trata de bienes inmuebles es necesario que se registre en una oficina subalterna para que surta efectos contra terceros, de conformidad con los artículos 1.920, numeral 1°, y 1.924; de lo contrario, el pacto de comunidad efectuado en documento privado sólo tendrá efecto entre los comuneros, pues para los terceros es como si no existiera y pueden embargar toda una finca de un dueño deudor aunque aparezca como propiedad privada de varias personas. Si se trata de muebles, el pacto de comunidad puede ser hasta verbal o en escrito privado, pero tampoco surtirá efectos contra terceros, ya que los pactos o los contratos sólo tienen fuerza de ley entre las partes; ni dañan, ni perjudican a terceros; según el artículo 1.159. De todo ello deducimos que para mejor determinación de obligaciones y deberes, aun contra terceros, el pacto debe registrarse, aun el que se refiera a los bienes muebles.”

Es importante destacar que la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 28 de junio de 2007, con ponencia del magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, respecto de la comunidad hereditaria señaló:

“…Conviene destacar que todos y cada uno de los bienes identificados en el referido instrumento, se corresponden con precisión tanto a los indicados en el libelo de demanda del presente juicio por partición y liquidación de comunidad hereditaria, como a los declarados por ante el Órgano Administrativo correspondiente, a través del formulario de Relación para Bienes que Forman el Activo Hereditario, cursante a los folios 18 y siguientes de la primera pieza del expediente. Ahora bien, las reglas generales sobre los deberes y derechos de los comuneros y las relativas a la administración de la comunidad ordinaria, prevista en los artículos 759 y siguientes del Código Civil vigente (Titulo IV, Libro Segundo), aplican plenamente para la comunidad hereditaria. En ese orden de ideas, dispone expresamente el artículo 765 del Código Civil que: “Cada comunero tiene la plena propiedad de su cuota y de los provechos o frutos correspondientes. Puede enajenar, ceder, o hipotecar libremente esa parte, y aun sustituir a otras personas en el goce de ellas, a menos que se trate de derechos personales (…). El efecto de la enajenación o de la hipoteca se limita a la parte que le toque al comunero en la partición.” La doctrina patria concuerda en señalar que mientras subsiste la indivisión de la herencia, cada coheredero puede disponer válidamente tanto de sus derechos sobre bienes comprendidos en la comunidad hereditaria, como de su cuota sucesoral, y tal efecto se expone: “La citada disposición (art. 765 C.C), pues, expresamente autoriza al coheredero –como comunero que es– a disponer válidamente de los derechos que le correspondan en bienes individuales comprendidos en la comunidad hereditaria; con la sola advertencia de que los efectos de tales actos se consideran condicionados y limitados a la porción de bienes en referencia, que indefinitiva sea adjudicada al enajenante de la partición de herencia en cuestión, puesto que –a su vez– el art. 1.116 CC consagra que ‘se reputa que cada coheredero ha heredado sólo he inmediatamente todos los efectos comprendidos en su respectivo lote, o que le hayan tocado en subasta entre los coherederos, y que no ha tenido jamás la propiedad de los otros bienes de la herencia’. (…) sus derechos sobre ellos – los bienes – se limitan a la cuota de copropiedad que le corresponda; razón por la cual, si cualquier acto suyo de disposición excede de dicha cuota, habría una enajenación de cosa parcialmente ajena, y por ende la operación sería anulable” (Francisco L.H., Derecho de Sucesiones, Tomo II). De lo anteriormente expuesto se desprende, sin lugar a dudas que en el caso in commento, el ciudadano Laudino L.P. se encontraba plenamente facultado por ley para enajenar la parte que le correspondía de la herencia, aun indivisa, como en efecto lo hizo tomando incluso en consideración la prelación que le impone ofrecer en venta los bienes a los otros comuneros previamente a cualquier tercero extraño, pues la cesión realizada, tal como consta en el instrumento anteriormente referido, se le hizo a otras coherederas. En ese orden de ideas, al producirse la cesión legal de dicha cuota parte con anterioridad a la interposición de la presente demanda, éste coheredero deja de encontrarse en estado de comunidad jurídica con los restantes coherederos, de allí que, tal como lo señala la parte recurrente en su escrito de formalización, el mismo carece de cualidad e interés en el presente proceso, y en tal virtud, no puede tenerse como un litisconsorte que deba ser llamado a la causa. Bajo esta premisa, resulta manifiesta la infracción cometida por la sentencia recurrida, de los artículos 15 y 208 del Código de Procedimiento Civil, por el vicio de reposición mal decretada y que por vía de consecuencia, deviene en la violación al derecho a la defensa, al debido proceso y a la celeridad procesal, al decretarse la nulidad de todas las actuaciones procesales desde la contestación de la demanda incluida la sentencia definitiva dictada por el tribunal de la causa, en consecuencia, la Sala anula la decisión dictada por el Tribunal de Alzada y se ordena dictar la sentencia a que haya lugar en el presente asunto. Así se decide.”…

En relación al convenimiento en la demanda, el Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, según el nuevo código de 1987, II. Teoría General del Proceso, de A. RENGEL ROMBERG, págs. 349 y sigtes., determina lo que sigue:

“…El desistimiento y el convenimiento en la demanda, llamados por la doctrina Renuncia o Abandono, Allanamiento o Reconocimiento de la pretensión, constituyen en nuestro derecho, los dos modos unilaterales de autocomposición procesal, que ponen fin al proceso y dejan resuelta la controversia con efectos de cosa juzgada (Art. 263 C.P.C). El tema es de los más confusos en el derecho procesal, por la diversidad de posiciones adoptadas por los autores y por las particularidades de derecho positivo que se encuentran en las diversas legislaciones. La diversidad de opiniones va desde aquellas que identifican estas figuras jurídicas con la confesión (Liebman), hasta aquellas que si bien las distinguen de ésta, porque la confesión sólo versa sobre hechos singulares (Chiovenda), tratan de darle una estructura y función diferentes, pero que difieren entre sí cuando tratan de precisar el alcance de la renuncia y del allanamiento y la vinculación que producen para el juez, y son concebidas por unos como renuncia o allanamiento al derecho material que fundamenta la pretensión (Carnelutti, Guasp), y por otros, ya como la declaración de que es fundada la pretensión del adversario o infundada la propia pretensión del actor (Betti) o bien como un acto de disposición directa de la relación jurídica material, que no sustrae al juez del examen relativo a la fundamentación de la pretensión hecha valer (renuncia), o como una declaración de verdad, referida en la fundamentación de la pretensión del actor (reconocimiento), que vincula al juez a considerar existentes los hechos, pero que no lo vincula en su juicio respecto de las consecuencias jurídicas y a la norma de ley aplicable al caso concreto (Micheli). La diversidad de estas posiciones se produce en la doctrina, a nuestro parecer, no sólo por la diversidad de soluciones, sino también por una errónea concepción de la pretensión, que no ha llegado a percibir claramente el papel que en ésta juega la afirmación de hechos que la fundamentan y la posición de la pretensión como objeto del proceso cuya composición es la función esencial de la renuncia y del allanamiento. Por la función autocompositiva del litigio que tiene el desistimiento o renuncia y el convenimiento o allanamiento y porque excluyen la sentencia del juez y producen efectos de cosa juzgada, ellos son en nuestro derecho, verdaderos “equivalentes jurisdiccionales”, en el sentido que da Carnelutti a esta expresión, si bien por las particularidades que tienen en otros derechos positivos, en los cuales no hacen cesar la relación procesal y sólo tienen influencia inmediatamente en el contenido de la sentencia, algunos autores no lo consideran propiamente como “equivalentes jurisdiccionales”. Como en general, desistir es renunciar, abdicar o abandonar, el desistimiento puede tener una entidad diversa por su objeto y por su efecto. Así, v.gr., si la renuncia se limita a un medio de ataque o de defensa, o cualquier medio instructorio, el proceso sigue su curso con la anotada restricción hasta su decisión por la sentencia. Si la renuncia se extiende a todos los actos del juicio o procedimiento, el proceso se extingue, pero la demanda puede ser propuesta de nuevo sobre la misma pretensión. Y si la renuncia o desistimiento tiene por objeto la pretensión misma, el proceso se extingue igualmente, pero el efecto de cosa juzgada impide cualquier proceso futuro sobre la pretensión abandonada. En el presente capítulo, trataremos únicamente de la última situación mencionada, porque en nuestro derecho, tanto el desistimiento como el convenimiento en la demanda, son modos unilaterales de composición del proceso, que ponen fin al mismo y dejan resuelta la controversia con efectos de cosa juzgada, excluyendo así la sentencia del juez. “… (...) “…”232. El convenimiento en la demanda El reservo del desistimiento o renuncia a la pretensión, es el convenimiento o allanamiento a la misma. En la renuncia, la autocomposición se opera por la voluntad del actor; en el allanamiento se opera por la voluntad del demandado. Nuestro Código de Procedimiento Civil regula ambas figuras jurídicas en la misma disposición, así: “En cualquier estado y grado de la causa, puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El juez dará por consumado el acto y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad de consentimiento de la parte contraria. El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del tribunal” (Art. 263 C.P.C). El convenimiento o allanamiento a la demanda, se define paralelamente al desistimiento, como la declaración unilateral de voluntad del demandado, por la cual éste se aviene o conforma con la pretensión del actor contenida en la demanda, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria. Por el paralelismo existente entre ambas figuras jurídicas y por su común función autocompositiva, son válidas, mutatis mutandi, para el convenimiento, las nociones expuestas anteriormente para el desistimiento o renuncia, en cuanto a su naturaleza, caracteres y efectos fundamentales. 233. El convenimiento y la oposición a la pretensión Un sector de la doctrina, fijando su atención en la oposición o resistencia a la pretensión, que es una de las actitudes posibles que el demandado puede asumir frente a la pretensión (supra: n. 164), llega a considerar el allanamiento, no ya como la declaración de voluntad del demandado que se aviene, conforma o reconoce la pretensión del actor, sino como el abandono de la contención u oposición a la pretensión, desplazando así el objeto del allanamiento hacia la oposición en lugar de la pretensión. Nosotros desistimos de estas doctrinas, porque consideramos que el allanamiento, lo mismo que el desistimiento o renuncia, se refiere a la pretensión y no a la oposición o defensa. El allanamiento, como dice Alcalá- Zamora, implica una actitud de reconocimiento a favor de la parte adversa. Para nosotros está claro que siendo la pretensión el objeto del litigio, y no la oposición, porque ésta, como bien expresa Guasp en otra parte de su obra, “no compone ni integra el objeto del proceso”, la autocomposición unilateral que parte del demandado, no puede realizarse sin una declaración de éste, de allanarse a la pretensión, que es el objeto del litigio, del mismo modo en que si la autocomposición parte del actor, no puede realizarse sin una declaración de voluntad de éste, de renunciar a la pretensión. Si la oposición a la pretensión no integra el objeto del proceso, ¿cómo puede su abandono componer el litigio? Puede aceptarse una afirmación según la cual el allanamiento a la pretensión lleva implícito en sí un abandono de la oposición o defensa; del mismo modo como la renuncia a la pretensión lleva implícita una renuncia al derecho que fundamenta la pretensión; y así no se incurre en el error de desplazar el objeto del allanamiento hacia un extremo que no es objeto del proceso, cuya autocomposición es la función del allanamiento. 234. Convenimiento y confesión No debe confundirse el convenimiento de la pretensión con la confesión. Una corriente doctrinal y jurisprudencial viene sosteniendo entre nosotros que la declaración que las partes hacen en juicio desistiendo o conviniendo en la demanda, equivale a una confesión judicial, por medio de la cual se reconocen el derecho del adversario y la propia sinrazón. Sin embargo, entre ambas figuras jurídicas existen diferencias esenciales: 1) El convenimiento en la pretensión es un medio de autocomposición procesal, que pone fin al proceso y al litigio, con autoridad de cosa juzgada; mientras que la confesión es un medio de prueba. 2) El convenimiento se refiere a la pretensión contenida en la demanda; mientras que la confesión se refiere a hechos singulares. Puede ocurrir que el demandado en la contestación de la demanda admita todos los hechos de la demanda y que no obstante contradiga la pretensión de derecho y, en este caso, no hay autocomposición. 3) El convenimiento sólo puede realizarlo el demandado; en cambio, la confesión puede emanar de cada una de las partes o de ambas a la vez. Por la particularidad de nuestro sistema, en el cual no se requiere una sentencia posterior que decida la controversia con base en el desistimiento o en el convenimiento, sino un simple auto homologatorio que lo apruebe, no se plantean entre nosotros, las cuestiones que han preocupado a la doctrina extranjera, en relación al deber del juez de examinar la procedencia de la demanda objeto del reconocimiento por corresponderse la consecuencia jurídica solicitada con los hechos del caso; lo que ha llevado a esa doctrina a ver en el allanamiento o convenimiento en la demanda, una confesión de los hechos singulares invocados como fundamento de la pretensión, de tal modo que el allanamiento no configuraría así sino un medio de prueba, que ofrece al juez el material de hecho necesario para la decisión. En nuestro sistema, la declaración del demandado, de allanarse y reconocer la pretensión del demandante, absorbe en sí la valoración que habría hecho el juez acerca de la procedencia de la demanda y la sustituye, quedando limitada la actividad del juez a la simple homologación, que sólo puede ser negada en caso de tratarse de una pretensión contraria al orden público o a las buenas costumbres, o que esté fuera del ámbito de las relaciones jurídicas disponibles, en que no son admisibles los medios de autocomposición procesal (supra: n.220) En todo lo demás, el acto de reconocimiento de la demanda vincula al juez, el cual tiene que limitarse a darle la homologación de ley, que lo hace título ejecutivo, por la autoridad de cosa juzgada que le atribuye el Art. 263 C.P.C. Las ventajas y la simplicidad de esta solución son tales que, en el Proyecto Carnelutti del año 1926, el egregio profesor introdujo en el Art. 215, una disposición que recoge en esencia el sistema Venezolano así: “Art. 215: Si el actor renuncia a la proposición de la demanda y el demandado acepta, el juez declara con ordenanza terminando el proceso y provee sobre las costas según las disposiciones del título quinto”. Del mismo modo se provee si el actor renuncia a la pretensión o si el demandado se adhiere a ella; en tal caso el proceso verbal tiene eficacia de título ejecutivo. El no haber distinguido propiamente el convenimiento de la confesión, ha llevado también a nuestra doctrina y jurisprudencia a sostener la posibilidad de un convenimiento parcial y la necesidad de la homologación del mismo, sin que el proceso se extinga, quedando pendientes de resolución por sentencia las demás cuestiones no convenidas. Esta posición es insostenible, a nuestro parecer, no sólo desde el punto de vista doctrinal y teórico, sino también según el derecho positivo venezolano. El convenimiento que puede terminar el juicio y, por tanto, constituir un acto de autocomposición procesal, es el convenimiento total en la demanda. El Art. 363 del Código de Procedimiento Civil lo dice expresamente: “Si el demandado conviniere en todo cuanto se le exija en la demanda, quedará ésta terminada y se procederá como en cosa juzgada, previa la homologación del convenimiento por el tribunal”. El convenimiento en los hechos o en algunos de ellos, que haga el demandado en la contestación de la demanda, conforme a lo dispuesto en el Art. 361 C.P.C., o fuera de ella, no tiene sino el valor de la admisión y la cuestión controvertida se reduce a los puntos contradichos, exclusivamente, quedando fuera del debate probatorio los hechos y cuestiones admitidos, que deben servir al juez de fundamento en la oportunidad de sentenciar; pero en absoluto esta actividad del demandado constituye un convenimiento en el sentido propio de acto de autocomposición, pues no pone fin al juicio, ni tiene efecto de cosa juzgada.”

El Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en fecha 9 de febrero de 2001, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, estableció que la homologación encuentra su justificación en la necesidad de que el juez determine que no se ha dispuesto de derechos indisponibles, o contravenido el orden público, y señala:

…La extinta Corte Suprema de Justicia reiteradamente asentó el criterio de que los autos de homologación de los actos de autocomposición procesal, dictados en la primera instancia pueden ser apelados en razón de que se equiparan, en su criterio, a las sentencias que ponen fin al juicio, por lo que, en principio, no puede negarse tal apelación, no siendo revocable el auto de homologación por contrario imperio. Ahora bien, no establece expresamente norma adjetiva alguna, la procedencia de tal apelación en el caso específico de la homologación de un acto de autocomposición procesal, ni que la misma deba ser oída en un solo efecto o en ambos, no obstante lo cual, considera esta Sala que aunque de conformidad con el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, el convenimiento es irrevocable aun antes de la homologación del mismo por el juez, como quiera que de conformidad con el artículo 363 eiusdem, la homologación judicial del convenimiento es un requisito sine qua non para que pueda considerarse terminada la causa y procederse como en cosa juzgada; y como quiera que la homologación encuentra su justificación en la necesidad de que el juez determine que no se ha dispuesto de derechos indisponibles, o contravenido el orden público, en el convenimiento cuya homologación se solicita, esta Sala considera que, en principio, no puede negarse el recurso de apelación contra el auto de homologación de un convenimiento recaído en primera instancia, ello independientemente del contenido de la decisión que en el recurso recaiga sobre la apelación ejercida. Conforme al artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, el acto por el cual el demandado conviene en una demanda es irrevocable, aun antes de la homologación del tribunal. Siendo ello así, no es posible pensar que la homologación que da por bueno el convenimiento existente, pueda ser apelada por quien convino, ya que de ésta prosperar se estaría revocando lo irrevocable. El legislador exigió el auto de homologación o de consumación del convenimiento por razones ajenas a la posible voluntad revocatoria de quien convino. Lo hizo, porque es necesario que quien autocompone la causa tenga capacidad para hacerlo, y si es un apoderado, que él se encuentre facultado para autocomponer; e igualmente porque pueden existir juicios que versan sobre derechos indisponibles, y de aceptarse su disposición por las partes, surgiría una violación de ley. De allí, que ante la presencia de los actos de autocomposición procesal, el juez debe examinarlos para verificar si cumplen los extremos legales, incluso calificar si realmente se está ante un acto de autocomposición procesal. Es necesario verificar si existe realmente una transacción, un desistimiento o un convenimiento. La homologación equivale a una sentencia firme, que en principio produciría cosa juzgada, pero ella será apelable si el juez -contrariando los requisitos que debe llenar el acto de autocomposición-, y que se desprenden de autos, lo da por consumado, ya que el desistimiento, el convenimiento o la transacción ilegales, no pueden surtir efecto así el juez las homologue, y por ello, solo en estas hipótesis dichos autos podrán ser apelables, lo que no excluye que si se encuentran viciados se pueda solicitar por los interesados su nulidad. Esta última a veces será la única vía posible para invalidarlos, cuando los hechos invalidativos no puedan articularse y probarse dentro de un procedimiento revisorio de lo que sentenció el juez del fallo recurrido, como es el de la Alzada. Tratándose de apelaciones de sentencias que van a producir cosa juzgada y que se equiparan a las definitivas, la apelación se oirá en ambos efectos, conforme a lo dispuesto en el artículo 290 del Código de Procedimiento Civil, pero estas homologaciones tienen características que provienen de su propia naturaleza, por lo que la apelación solo puede ser interpuesta por razones específicas provenientes de la ilegalidad del acto de autocomposición procesal.

Cabe destacar que Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 19 de enero de 2010, determinó que los actos realizados por uno de los co-demandantes, no benefician ni perjudican al resto de los co-demandantes ni aun con el desistimiento de la acción y declaró:

…Es doctrina reiterada, pacífica que el litisconsorcio ha sido descrito como la situación jurídica en la que se hallan diversas personas vinculadas por una relación sustancial común, las cuales deben actuar de forma conjunta en un proceso, voluntaria o forzosamente, como actores o como demandados. De otra manera, ha sido entendida como el tipo de pluralidad de partes que se produce cuando los diversos litigantes aparecen situados en un mismo plano y unidos, en consecuencia, en su actuación procesal. Dentro de esta figura procesal se encuentra el denominado litisconsorcio necesario, previsto en los artículos 146 y 147 del Código de Procedimiento Civil, el cual alude a la situación que se produce cuando existe una sola causa o relación material con varias partes sustanciales activas o pasivas, las cuales deben ser llamadas todas a juicio para integrar debidamente el contradictorio, por el hecho de que la cualidad activa o pasiva no reside plenamente en cada una de ellas. El litisconsorcio necesario evidencia un estado de sujeción jurídica que en forma inquebrantable vincula entre sí a diversas personas por unos mismos intereses jurídicos, pues la relación sustancial es única para todos sus integrantes y debe resolverse de forma uniforme. (Jurisprudencia RAMIREZ & GARAY. Enero-Febrero 2008. Caracas. CCLII. Págs.428-429; resaltado de este Tribunal).

Esta forma de litisconsorcio – léase necesario - no puede confundirse con el voluntario o facultativo, porque a la pluralidad de partes corresponde también una pluralidad de relaciones sustanciales que se hacen valer en el mismo proceso por cada interesado. Por su parte, el Doctrinario A.R.R., en su Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, señala: “1. La relación procesal que origina el litisconsorcio es única para todos los litisconsortes. Una vez unidas las diversas partes en la relación litisconsorcial, quedan sujetas a la unidad del procedimiento, necesaria para el tratamiento conjunto de las diversas pretensiones acumuladas. Sin embargo: a) Cada litisconsorte es autónomo respecto a los presupuestos procesales que le atañen; puede relevar o no su falta; prorrogar la competencia, renunciar a excepciones procesales, etc., siempre que no se trate de aquellas de orden público o absolutas, que pueden relevarse aún de oficio por el juez. B) Cada litisconsorte puede realizar los actos de impulso procesal con efectos frente a todos; pero se exige que cuando uno de ellos haga citar a la parte contraria para alguna actuación, deberá citar también a sus colitigantes (Artículo 149 C.P.C.). c) La suspensión o interrupción del proceso por cualquier motivo legal, paraliza la relación frente a todos los litisconsortes. d) La perención de la instancia afecta a todos los litisconsortes, pero la interrupción de la misma por acto de uno cualquiera de los litisconsortes, aprovecha a los demás. e) En cuanto a los lapsos procesales de prueba e informes, son comunes a los litisconsortes, pero éstos son autónomos en la formulación de sus pruebas, alegatos y conclusiones. 2. La autonomía de los sujetos que integran la relación jurídica litisconsorcial, significa que los actos de un litisconsorte no aprovechan ni perjudican a los demás, porque cada uno es considerado en sus relaciones con la parte contraria, como litigantes separados (Artículo 147 C.P.C). Por tanto, los efectos vinculantes del desistimiento de la acción, del convenimiento en la demanda, y de la confesión, se producen sólo para el litisconsorte que desiste, conviene o confiesa. Lo mismo puede decirse de la transacción celebrada por uno de los litisconsortes con la parte contraria: no produce efecto sino respecto del litisconsorte que la ha celebrado. Con respecto a las alegaciones y pruebas, los litisconsortes son también autónomos, pudiendo, v. gr., uno de ellos, invocar el pago, otro alegar la prescripción y otro admitir la deuda, en tal forma que pueden tenerse soluciones diversas y autónomas para las diversas pretensiones acumuladas. Pero respecto del litisconsorcio necesario, aun pudiendo las partes defenderse en forma autónoma, la confesión y el juramento de un litisconsorte no puede determinar la sentencia, que ha de ser uniforme para todos, sino cuando el hecho resulte probado respecto a los demás litisconsorte.Tampoco tiene efecto en esta clase de litisconsorcio, el desistimiento de la demanda o el convenimiento o la transacción de uno solo, pues habiendo necesidad de una sentencia uniforme respecto de todos los integrantes de la relación sustancial, aquellos actos que tienen el mismo efecto que la sentencia, impedirán la resolución única y uniforme para todos, que es de la esencia de esta clase de litisconsorcio.” (A.RENGEL-ROMBERG. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo II. TORIA GENERAL DEL PROCESO. Págs. 46-47.)

Efectivamente, los efectos del acto de auto composición procesal – desistimiento en el presente caso – suscrito por una sola co-demandante, homologado, SON SOLO APLICABLES A QUIEN LO SUSCRIBIÓ, es decir, sin poder extenderse al resto de los co-demandantes, por cuanto los litisconsortes de acuerdo al artículo 147 del Código de Procedimiento Civil, “…se considerarán en sus relaciones con la parte contraria, y mientras no resulte otra cosa de disposiciones de la ley, como litigantes distintos, de manera que los actos de cada litisconsorte no aprovechan ni perjudican a los demás.”. Independientemente del estado en que se encuentre el procedimiento.

Quien desiste en el presente caso, no puede disponer de los derechos u obligaciones de los otros co-demandantes, que en el caso sub lite, son los ciudadanos: MAIKELINA DE JESUS FERREIRA DE SOUSA, ELIZABETTY FERREIRA DE SOUSA, A.F.D.S. y DAMELIS DE SOUSA, suficientemente identificados ut supra; razón por la cual, la homologación así impartida al mencionado desistimiento, estuvo ajustada a derecho, solo en lo que respecta a la co-actora R.M.F.B., y no respecto a los demás co-demandantes, por lo que, EL PROCEDIMIENTO DE RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO, DEBE CONTINUAR, respecto al resto de los accionantes, siendo consecuencia de ello, que la decisión recurrida debe ser confirmada, ya que los actos realizados por uno de los co-demandantes, como fue el caso de la prenombrada R.M.F.B., no benefician ni perjudican al resto de los co-demandantes ciudadanos: MAIKELINA DE JESUS FERREIRA DE SOUSA, ELIZABETTY FERREIRA DE SOUSA, A.F.D.S. y DAMELIS DE SOUSA, tal como lo prevé la norma citada textualmente. (Ver sentencia Nro. 0097, de fecha 24/03/03. Exp. AA20-C-2001-000902. Sala de Casación Civil. Ponente Dr. C.O.V.. Corp Banca, C.A. Banco Universal contra M. Krausz y otros. Jurisprudencia RAMIREZ & GARAY. Año 2003. Tomo CXCVII. Págs.567-568.), así se decide. Para concluir vale la ocasión citar, que este Tribunal en la causa Nro. 09-3439 de la nomenclatura de este Despacho, por Resolución de Contrato de Arrendamiento incoado en contra de la sociedad mercantil FRIGORIFICO EL ROBLE S.R.L., donde precisamente se encuentran involucradas como parte actora, las ciudadanas: DAMELIS DE SOUSA, ELIZABETTY FERREIRA DE SOUSA, MAIKELINA FERREIRA DE SOUSA, R.M.F.B. y A.F.D.S., en fecha 23/11/09, se pronunció sobre una situación semejante que por notoriedad judicial se hace esta cita. En cuanto al resto de los argumentos de ambas partes respecto al desistimiento en comento, así como el material probatorio y las diferentes pretensiones que en escrito cursan a los autos, considera quien suscribe este fallo, que su análisis se hace inoficioso porque la decisión señalada en nada cambiaría, conllevando a un desgaste de la función jurisdiccional y así se decide. Como corolario de todo lo precedentemente analizado se desprende, que en el presente caso debe forzosamente esta Alzada, confirmar la decisión recurrida de fecha 26/06/09, inserto desde el folio 2 al folio 4, de la pieza tres (3), dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a cargo de la abogada ZURIMA F.D., en el juicio de Resolución de Contrato de Arrendamiento, incoado por la ciudadana: MAIKELINA DE JESUS FERREIRA DE SOUSA, ELIZABETTY FERREIRA DE SOUSA, A.F.D.S., R.F.B., y DAMELIS DE SOUSA, en contra de La sociedad mercantil FRIGORIFICO EL ROBLE, C.A.; y en consecuencia declarar sin lugar la apelación formulada por la abogada E.D.S.M., mediante diligencia de fecha 01/07/09, inserto al folio 17 de la pieza tres (3), en contra de la mencionada decisión de fecha 26/06/09, dictado en el referido juicio; por lo que, EL PROCEDIMIENTO DE RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DEBE CONTINUAR EN EL ESTADO EN QUE SE ENCONTRABA PARA EL MOMENTO DE PRODUCIRSE LA HOMOLACION DEL DESISTIMIENTO REALIZADO POR LA CO-DEMANDANTE, R.M.F.B., y así se decidirá en la dispositiva de este fallo.

En lo atinente al abandono de la cosa en común, existe criterio de fecha 28 de mayo de 2009, expediente No. 7244, del Juzgado Sexto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de esta misma Circunscripción Judicial que establece:

“…Igualmente el artículo 558 del Código Civil, que sirve de fundamento para la presente acción, y el cual alega el actor, que dispone: “Si el valor de la construcción excede evidentemente al valor del fundo, el propietario puede pedir que la propiedad de todo se le atribuya al ejecutor de la obra, contra pago de una justa indemnización por su fundo y por los daños y perjuicios que se le hubieren ocasionado”. Al respecto, observa este sentenciador que el legitimado activo para intentar la acción establecida en la norma anterior, es el propietario del bien inmueble, siendo necesario por parte de quien Juzga pasar a valorar los documentos acompañados por el demandante con el fin de verificar el supuesto derecho que le asiste sobre el bien que se pretenda enajenar, como consecuencia del convenimiento realizado por la parte demandada. En este sentido, observa este juzgador que los mismos constituyen copias simples de instrumentos públicos y administrativos que no fueron impugnados, debiendo generar de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, valor probatorio a favor del demandante sobre los hechos que de ellos se derivan. Asimismo este sentenciador considera pertinente traer a colación al procesalista R.H.L.R., que en su obra “INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL”, expresa:

El desistimiento de la demanda provoca un pronunciamiento adverso al demandante y el convenimiento un pronunciamiento adverso al demandado, y eventualmente favorable al demandante. Decimos eventualmente favorable al demandante porque la eficacia procesal del convenimiento- al igual que la de la transacción- esta limitada por el orden público. Por esto, a nuestro modo de ver, el Código de Procedimiento Civil italiano ha omitido el reconocimiento o convenimiento entre los actos dispositivos de parte, contemplados en sus artículos 06 al 310, en virtud de que su formulación no determina necesariamente el contenido de una providencia que extinga el proceso…

(Subrayado Nuestro) En este mismo orden, establece el artículo 363 del Código de Procedimiento Civil: “Si el demandado conviniere en todo cuando se le exija en la demanda, quedará ésta terminada y se procederá como en cosa juzgada, previa la homologación del convenimiento por el Tribunal”. Es menester señalar el comentario efectuado por el Dr. E.C.B., publicado en su obra Código de Procedimiento Civil, el cual señala que el convenimiento es la renuncia que hace el demandado a las excepciones y defensas que ha opuesto y acepta todo lo que le pida la parte actora. La doctrina de la Corte ha sido uniforme al sostener que el convenimiento es una declaración de voluntad emanada del demandado, en virtud de la cual se manifiesta estar en todo de acuerdo con lo reclamado por el actor y acepta en forma integrar las consecuencias de esa reclamación. En ese sentido, aún siendo el convenimiento un acto netamente procesal, carece de todo carácter contencioso, la cual implica que producido éste, al juez sólo le resta impartir la homologación para que se consolide tal convenimiento; pero que produce sin embargo, efectos de inmediato, por cuanto antes de la declaratoria del tribunal resulta irrevocable por disposición de la ley. Así mismo, define el convenimiento o allanamiento a la demanda “como la declaración unilateral de voluntad del demandado, por la cual éste se aviene o conforma con la pretensión del actor contenida en la demanda, sin necesidad de consentimiento de la parte contraria”. De la Doctrina parcialmente transcrita, se desprende claramente que el juez no está limitado a las actuaciones que realicen las partes en el proceso, sino que debe verificar en todos los casos, que el proceso constituya un verdadero instrumento para la realización de la justicia. En este sentido, este operador de justicia ofició a varios organismos del Estado venezolano, a los fines de verificar algunos hechos invocados por el actor y ordenó publicar un cartel de notificación por la prensa de mayor circulación nacional a los herederos de los ciudadanos J.D.L.S.P.V., C.A.P.V., A.R.P.V., B.P.V., V.P.V., V.P.S. Y J.M.M., coherederos y/o comuneros del ciudadano J.P.D. a fin de que expusieran por ante este Tribunal lo que creyeren conveniente con relación al presente juicio, todo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo pautado el artículo 11 ejusdem, en virtud de que este jurisdicente es del criterio, que la representación invocada por el demandante, no es suficiente para la transmisión de un bien, propiedad de una comunidad hereditaria para lo cual se necesita consentimiento expreso de todos los propietarios y miembros de la comunidad, sin embargo se evidencia en actas que ningún coheredero y/o comunero se presentó por ante este Tribunal para dar su opinión al respecto, lo que hace la convicción para este juzgador la falta de interés y abandono de la cosa común por parte del resto de los coherederos y/o comuneros, lo que se traduce que dichos coherederos y/o comuneros se han libertado de su deber de contribuir a los gastos de conservación de la cosa común y en consecuencia han renunciado a sus derechos sobre la cosa común, conforme a lo preceptuado en el artículo 762 del Código Civil que reza: “…Cada comunero tiene derecho de obligar a los demás a que contribuyan con su porción a los gastos necesarios para la conservación de la cosa común, salvo a estos a facultad de libertarse de tal deber con el abandono de su derecho en la cosa común.”. En este sentido, el tradista venezolano V.L.G. en su obra “Tratado Elemental de Derecho Civil Venezolano” afirma al respecto:”Si no cumple este deber se entiende que renuncia a aquel derecho, y esa parte así renunciada acrecería a los demás comuneros en proporción a sus cuotas. Este es un modo especial de perder el derecho a la parte común.”. Enlazado tal argumento doctrinario y legal con el alegato de la parte actora en su escrito libelar referido a: “Es de hacer notar que tanto mis herederos como mis comuneros desde hace mas de cuarenta (40) años, no han contribuido con su porción a los gastos necesarios para la conservación de la cosa común (gastos que he asumido durante ese tiempo), conducta esta que encuadra en la previsión del articulo 762 del Código Civil, que establece que podrán libertarse los comuneros de tal deber con el abandono de su derecho en la cosa común y así, debe entenderse la conducta de mis coherederos y comuneros…” . En tal sentido, los coherederos y/o comuneros han asumido una conducta de abandono de la cosa común, a los efectos de este caso en particular. Así se declara. Por otro lado, la parte actora invoca como fundamento de su pretensión las disposiciones contenidas en la referida Ley Especial de Regularización Integral de la Tenencia de la Tierra de los Asentamientos Urbanos Populares, en este sentido este operador de justicia, no puede dejar pasar por alto, en virtud de que dicho instrumento legal tiene como objeto ordenar y regularizar el proceso de la tenencia de la tierra, ocupada por la población en los asentamientos populares y contribuir a la satisfacción progresiva del derecho a la vivienda y el hábitat, dando prioridad a la familia y en especial aquellas en condiciones de vulnerabilidad social, para así consolidarla de manera digna, equitativa y sostenible; siendo de utilidad publica e interés social la regularización de la tenencia de la tierra urbana. Al respecto, uno de los principios fundamentales de la Constitución de 1999, en su artículo 2 proclama que la República Bolivariana de Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia. Con este principio nuestra Constitución se ha incorporado a la corriente del Constitucionalismo Social, que define al Estado Social de Derecho, como aquel Estado que proporciona bienestar al ciudadano, buscando y logrando satisfacer necesidades básicas del colectivo, tales como: salud, educación, vivienda, pensiones, trabajo, justicia, entre otros derechos fundamentales del hombre. Esta corriente descansa en la premisa de la fuerza vinculante que existe entre la realidad social, el derecho y la justicia, e impone la observación sociológica de los hechos para inferir la veracidad de la realidad misma, en el sentido trascendente que los mismos tienen en la sociedad y sus exigencias, a cuyo servicio debe estar el derecho y la justicia. En el ámbito judicial el Estado Social de Derecho y de Justicia, concede poderes al Juez, a través de un amplio margen de discrecionalidad, que pareciera le autoriza para proceder en justicia conforme a su leal saber y entender, como lo hace el jurado; sin embargo, no hasta el extremo de abandonar el principio de legalidad, es decir, el Juez sigue sujeto a la Ley, pero con la posibilidad de no someterse a ella, si así se lo aconseja el sentido práctico del sentimiento de justicia, al momento de buscarla y realizarla. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 01/02/2000, es concluyente al respecto: “…El Estado Venezolano es, conforme a la vigente Constitución, un estado de Derecho y de Justicia, lo que se patentiza en que las formas quedan subordinadas a la s cuestiones de fondo, y no al revés (Art. 257 de la Vigente Constitución).” Así mismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 15 de Marzo de 2000, expuso:

…Nuestro texto constitucional, sin dejar de lado esta discusión, propone que el proceso es un instrumento para realizar la justicia. Asumir que lo jurídico es social y que lo social es jurídico. En ese sentido, la finalidad última del proceso es la realización de la justicia solucionando los conflictos sociales, y no la obtención de mandatos jurídicos que se convierten en meras formas procesales establecidos en las leyes, sin dar satisfacción a la demanda social, quedando la justicia subordinada al proceso…

Esto significa que hoy, la Constitución nos impone abandonar la concepción liberal del proceso que teníamos desde hace muchos años y a través de un cambio radical en esta materia, nos ha colocado a la altura de los últimos pasos que da el derecho procesal moderno. Hoy los más avanzados procesalistas coinciden en la concepción social del proceso, lo que trae como consecuencia un cambio en la posición del Juez frente a la Ley. Este Jurisdicente a los fines de garantizar el Estado Social de Derecho y de Justicia, así como resguardar los derechos relativos a la vivienda como derecho fundamental garantizado y establecido en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, considera que el convenimiento celebrado entre las partes en el presente proceso alcanza la justicia social y por ende una razón mas para proceder a homologar dicho acto de autocomposición procesal. Así se declara.”…

De acuerdo a la jurisprudencia y la doctrina antes citada, ha sido criterio reiterado que el alcance de la representación sin poder ha tenido diversas posiciones y que el desistimiento y el convenimiento es uno de los temas más confusos en el derecho procesal por las diversas posiciones adaptadas. En tanto y en cuanto este Juzgado analizó el alcance de las instituciones correspondientes a la representación sin poder; la legitimidad o cualidad para interponer la acción por la comunidad; la comunidad propiamente dicha y sus efectos; el abandono de la cosa común; el convenimiento y el desistimiento concluye:

Con respecto a la representación sin poder quedó plenamente determinado en las actas procesales que el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, tiene definida la posición con relación al contenido del artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, al señalar que el heredero por su coheredero, en las causas originadas por la herencia, y el comunero por su condueño, en lo relativo a la comunidad, podrán presentarse en juicio como actores sin poder y que por la parte demandada podrá presentarse además sin poder, cualquiera que reúna las cualidades necesarias para ser apoderado judicial; pero quedará sometido a observar las disposiciones pertinentes establecidas en la Ley de Abogados. Reiteró que la representación sin poder prevista en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, debe invocarse de forma expresa y no surge de forma espontánea, quedando entendido que nadie puede hacer valer en juicio, en nombre propio, un derecho ajeno, y la representación sin poder es precisamente uno de los supuestos de excepción, razón por la cual debe ser aplicado de forma restrictiva, respecto de aquellos casos en que dicha representación conste de forma cierta, por haber sido invocada de forma expresa en el propio acto por el abogado. Por consiguiente, no basta que el representante cumpla con el requisito de ser profesional del derecho, sino que es presupuesto necesario invocar en el mismo acto la representación sin poder, con lo cual deja expresa constancia de que está presente la hipótesis de excepción prevista en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil y asume la responsabilidad a que hubiese lugar de conformidad con la ley, por los efectos jurídicos causados con motivo de los actos practicados por él en nombre de otro. Que al haber un litisconsorcio activo, la demanda debe ser intentada por todos los herederos, o por uno solo de ellos indicando expresamente que actuaba en nombre y representación de los demás comuneros o copropietarios tal como lo invocó el actor en el caso bajo estudio.

El problema se presenta ante la posición planteada por el Dr. R.O.O., al señalar que el propósito del legislador, en relación a la representación sin poder es impedir que por obstáculos legales una de las partes pueda quedar indefensa en el proceso; que estamos en presencia de una representación legal, porque emana de la ley, pero fundada no en razones de incapacidad del representado, sino en el interés común existente entre el representante y el representado, y que el artículo 168 Código de Procedimiento Civil se refiere no a una representación judicial sino una representación civil, es decir, cuando el heredero se presenta por su coheredero y el comunero por su condueño. Fue expresa su posición que esta representación sólo tiene aplicación para presentarse a juicio como actores, sin que pueda interpretarse como sustitutiva de la representación voluntaria, de tal manera que el representante sin poder puede intervenir en cualquier acto procesal que se requiera para la defensa de la parte, como contestar demandas, promover pruebas, evacuarlas, informar, apelar, recurrir en casación, etc. Señaló que la norma en esto no hace distinción y, en consecuencia, no es dable al intérprete restringir la defensa de la parte con una interpretación exclusiva. Todo esto se refiere a los actos de defensa procesal, no así en lo que se refiere a la disposición, esto es, transigir, convenir, someter a arbitraje o a la equidad, y en general los actos de disposición requieren poder expreso tal como lo dispone el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil.

En el caso de autos, si bien es cierto que el actor no interviene en el acto de autocomposición procesal, situación extraña a lo anteriormente planteado, no obstante, señala el procesalista A. RENGEL ROMBERG que en nuestro sistema, la declaración del demandado, de allanarse y reconocer la pretensión del demandante, absorbe en sí la valoración que habría hecho el juez acerca de la procedencia de la demanda y la sustituye, quedando limitada la actividad del juez a la simple homologación, que sólo puede ser negada en caso de tratarse de una pretensión contraria al orden público o a las buenas costumbres, o que esté fuera del ámbito de las relaciones jurídicas disponibles, en que no son admisibles los medios de autocomposición procesal, y éste es el punto controvertido en la presente causa, que al ser un acto unilateral de la parte demandada vincula al juez, el cual tiene que verificar si puede homologar el acto de autocomposición procesal, que es el convenimiento total en la demanda según el artículo 363 del Código de Procedimiento Civil. Indica el magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, que el legislador exigió el auto de homologación o de consumación del convenimiento por razones ajenas a la posible voluntad revocatoria de quien convino, que lo hizo, porque es necesario que quien autocompone la causa tenga capacidad para hacerlo, y si es un apoderado, que él se encuentre facultado para autocomponer; e igualmente porque pueden existir juicios que versan sobre derechos indisponibles, y de aceptarse su disposición por las partes, surgiría una violación de ley.

Así las cosas concluye este Tribunal que el actor al interponer la demanda actúa bajo el imperio de la ley, pues actúa en forma personal e invoca la representación a favor de los demás comuneros y herederos de conformidad con el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil; que al presentarse la parte demandada sin que medie citación alguna a convenir en forma total en la demanda, es evidente que no puede existir en forma expresa la voluntad de la comunidad, requisito sine quo non pues dicha voluntad no surge en forma espontánea; que al ser invocado el artículo 363 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal forzosamente debe verificar que se trata de derechos disponibles pues al referirse a relaciones jurídicas indisponibles es inadmisible los medios de autocomposición procesal, pues surge la violación a la ley.

En el caso que nos ocupan se trata de derechos que versan sobre una comunidad regida por normas de orden público pues nadie puede disponer de un derecho ajeno, y al convenir la parte demandada en todos y en cada uno de los términos de la demanda, por ser cierto los hechos narrados y asistirle al demandante J.P.D., a sus coherederos y a sus comuneros, el derecho alegado e invocado en el libelo de demanda y manifestar que tienen ocupada una zona de terreno que forma parte del Fundo “LA ENTRADA”, con una construcción signada con el antes N° 33F-06 hoy 33F-08, sita en el Barrio Los Andes, ST/1, Calle 113, entre Avenidas 33F y 33G, en jurisdicción de la Parroquia M.D. de este Municipio Maracaibo del Estado Zulia, y que según la Ley Especial de Regularización Integral de la Tenencia de la Tierra de los Asentamientos Urbanos Populares, se presume salvo prueba en contrario, la posesión desde el inicio del asentamiento, este acto conlleva a ceder la propiedad y permitir que otros hagan uso de ella, lo cual equivale a una partición, la cual no se ha efectuado por el concurso unánime de voluntades, aunado a que la construcción que se encuentra edificada en el lote de terreno al que se refiere la demanda tiene un valor monetario que en ningún caso pudiera entenderse que el heredero de J.D.L.S.P.V. y heredero testamentario de C.A., A.R. y B.P.V. y haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, resguardó los derechos de sus co-herederos, herederos de V.P.V. y de sus comuneros, los herederos de VINCENCIO P.S. y J.M.M., al ceder la propiedad del terreno deslindado, tal como se evidencia de la diligencia que cursa al folio 49 del expediente.

En este mismo orden, considera esta Juzgadora que no es procedente interpretar que el heredero al actuar en nombre propio y al convenir la parte demandada pudiera homologarse única y exclusivamente sobre los derechos que le corresponden sobre la cuota parte que tiene en dicha comunidad pues ésta interpretación iría en contra de lo manifestado por la parte demandada, pues ella convino con la comunidad, y aquí se hace cónsono la posición del magistrado JESUS CABRERA que aun homologado por el Juez no puede surtir efecto jurídico alguno; es más una vez interpuesta la demanda ni siquiera le está dado al representante sin poder desistir de la misma, pues impediría la resolución única y uniforme para todos, que es de la esencia de esta representación.

En consecuencia, el heredero podrá en todo caso conforme a lo establecido en los artículos 1.060 y 1.064 del Código Civil, interponer la acción pertinente en lo que respecta a lo coherederos, pues la herencia se reputa yacente y el Tribunal deberá ordenar la conservación y administración del inmueble, a través de un curador si fuere el caso; en el entendido que la norma nada establece respecto a los comuneros, salvo la partición, prescripción o en su defecto solicitar el abandono por vía judicial, que a juicio de quien decide debe ser interpuesto por juicio separado, pues en este proceso no puede ventilarse el abandono de la cosa, pues viola el derecho a la tutela jurídica efectiva del resto de los miembros de la comunidad y así se decide.

Por las razones antes expuestas, y en vista que el Tribunal está en presencia de derechos indisponibles, declara inadmisible los medios de autocomposición procesal. Queda de esta manera plasmado el cambio de criterio de este Despacho con respecto al convenimiento efectuado por la parte demandada conforme el artículo 363 del Código de Procedimiento Civil, pues viola normas de orden público y así quedará establecido en la parte dispositiva de este fallo y así se declara.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos antes citados en la parte motiva de esta decisión, este JUZGADO QUINTO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN F.D.L.C.J. DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

Improcedente el acto de autocomposición procesal celebrado por la parte demandada, en fecha 07 de mayo de 2010, y en consecuencia, niega la homologación por cuanto se trata de derechos indisponible y así se decide

No se hace especial condenatoria en costas en virtud de la naturaleza de la presente decisión.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3º y 9º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO QUINTO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN F.D.L.C.J. DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintidós (22) días del mes de febrero de dos mil once (2011). Años: 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

LA JUEZ TITULAR

X.R.L.S.T.

MARIELIS ESCANDELA

En la misma fecha, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede.

LA SECRETARIA TITULAR

MARIELIS ESCANDELA

XR

Exp. Nº 2365-10.

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