Decisión nº 157 de Juzgado Segundo de los Municipios San Cristobal y Torbes de Tachira, de 29 de Abril de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE LOS MUNICIPIOS SAN CRISTÓBAL Y TORBES

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA

195° y 146°

PARTE DEMANDANTE: EJECUTIVO DEL ESTADO TÁCHIRA, representado por el ciudadano R.J.B.L.C., en su condición de Gobernador del Estado Táchira, representado por la Procuradora General del Estado Táchira, ciudadana D.I.G.A., venezolana, mayor de edad, abogada, titular de la cédula de identidad N° 5.641.800 e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 38.898 y de este domicilio, conforme a Decreto N° 198, de fecha 02 de julio de 2001, publicado en Gaceta Oficial del Estado Táchira Número Extraordinario 883, de fecha 03 de julio de 2001, en su condición de CONTRATANTE.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados R.Z.P., G.Á.D.S.R., INEYE APONTE COLLAZO, K.B.C., C.M.O.B., R.M.T.C., MADALEN HARTON VIVAS CAMPOS, N.J.C.C. y J.W.S.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 53.154, 53.791, 48.374, 38.772, 31.647, 74.452, 38.832, 48.482 y 70.318 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil SEGUROS LOS ANDES C.A., de este domicilio e inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 07 de febrero de 1956, bajo el N° 16, en la persona de su representante legal, ciudadano A.G.P., venezolano, mayor de edad, casado, ingeniero civil, titular de la cédula de identidad N° V- 1.547.998 y de este domicilio, en su condición de FIADORA Y PRINCIPAL PAGADORA de la empresa INVERSIONES ELÉCTRICAS, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 19 de febrero de 1991, bajo el N° 72, tomo 3-B, representada por su propietaria, ciudadana D.M.R.D.V., venezolana, mayor de edad, comerciante, titular de la cédula de identidad N° V- 5.686.656 y de este domicilio, en su carácter de CONTRATISTA.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados A.B.M., J.Í.C.R., M.E.P.D.B., M.D.V.F.R., F.A.R.N., J.G.C.C., J.L.C.M. y J.N.P.V., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 12.922 , 5.294, 12.918, 23.590, 26.199, 28.365, 28.427 y 28.440 en su orden.

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE FIANZA.

De las actuaciones que conforman el expediente consta:

Cuaderno Principal:

Del folio 01 al 04, corre inserto libelo de demanda presentado para su distribución en fecha 25 de enero de 2000, por el abogado G.A.P.V., actuando en su carácter de PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO TÁCHIRA, quien de conformidad con lo pautado en el artículo 106 del Decreto N° 114, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Táchira N° 312 Extraordinario, del 04 de agosto de 1995, y Decreto 1417, del 31 de junio de 1996, emanado de la Presidencia de la República, en concordancia con lo establecido en los artículos 1.159, 1.804, 1.160 y 1.264 del Código Civil, demandó a la sociedad mercantil SEGUROS LOS ANDES, C.A., en su carácter de fiadora y principal pagadora de la empresa INVERSIONES ELÉCTRICAS, para que conviniese o en su defecto fuese condenada en cancelarle al Ejecutivo del Estado Táchira: primero: la cantidad de Bs. 1.200.000,00, por concepto de fianza de anticipo; segundo: los intereses producidos por las cantidades demandadas, desde el momento en que se cumplió el plazo de entrega de la obra encargada, objeto del contrato N° ED-04-086-97, calculados mediante experticia complementaria del fallo; tercero: la indexación de las cantidades demandadas, calculadas mediante experticia complementaria del fallo; y, cuarto: las costas y costos del presente juicio. Alega que por contrato de obra N° ED-04-086-97, que anexó al libelo, celebrado entre su mandante y la empresa “INVERSIONES ELÉCTRICAS”, representada por su propietaria ciudadana D.M.R.D.V., la misma se comprometió con el Ejecutivo a todo costo, por su exclusiva cuenta y con sus propios elementos de trabajo, a la ejecución de la obra: CONTINUACIÓN CONSTRUCCIÓN CASA CURAL DE EL PALOTAL, MUNICIPIO BOLÍVAR, cuyo precio de ejecución fue la cantidad de Bs. 3.999.992,56, para lo cual, de conformidad con las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, que regían este tipo de contrataciones, la empresa aseguradora “SEGUROS LOS ANDES, C.A.”, emitió contrato de fianza de anticipo hasta por la cantidad de Bs. 1.200.000,00, signado con el N° FA-53737, que fue modificado mediante anexo (1), los cuales agregó a la demanda. Sostiene que a pesar de las gestiones hechas por su representada, la empresa “INVERSIONES ELÉCTRICAS”, por causas que le eran imputables, no cumplió con las obligaciones contraídas en el plazo que le fue acordado de noventa (90) días calendario, paralizando la obra sin ninguna justificación, incumpliendo con lo establecido en el numeral segundo de las Condiciones del Contrato de Obra, y en consecuencia, por Resolución N° 034-98 de fecha 19 de octubre de 1998, la Dirección de Infraestructura y Mantenimiento de Obras, (DIMO), rescindió el contrato N° ED-04-086-97, de fecha 10 de septiembre de 1997, antes citado, resolviendo que la empresa debía cancelar al ejecutivo la cantidad de Bs.399.999,25, por concepto de multa, y además de la cantidad de Bs. 1.999.997,77, por concepto de reintegro del anticipo otorgado para la ejecución de la obra antes referida. Finalmente, señaló su domicilio procesal e invocó los privilegios procesales y fiscales que le correspondían al Ejecutivo del Estado Táchira, de acuerdo con lo pautado en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias de los Poderes Públicos. Anexó recaudos.

Del folio 42 al 43, auto de fecha 14 de febrero de 2000, mediante el cual el Juzgado Primero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de esta Circunscripción Judicial, admitió la demanda y ordenó el emplazamiento de la parte demandada, para que diera contestación a la misma, dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes después de citada.

Del folio 45 al 46, actuaciones relativas a la citación de la parte demandada.

Del folio 47 al 54, escrito presentado en fecha 12 de mayo de 2000, por los abogados F.R.N. y J.G.C.C., en su condición de coapoderados de la empresa accionada, mediante el cual dieron contestación a la demanda incoada en contra de su defendida en los siguientes términos: primero: de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, opusieron para ser resuelto como punto previo en la definitiva la caducidad de la acción ejercida por la demandante, alegando que la acción deducida por el actor era una acción de cumplimiento de contrato, mediante la cual solicitaba específicamente que su representada cumpliera con lo previsto en el contrato de Fianza de Anticipo N° FA-57317, autenticado ante la Notaría Pública Segunda de San Cristóbal, Estado Táchira, el 14 de febrero de 1998, bajo el N° 23, tomo 33, aduciendo que el artículo 3° de las condiciones generales que regían el citado contrato, el cual había sido traído a los autos por el propio demandante, establecía que transcurrido un año desde que ocurriera un hecho que diera lugar a la reclamación cubierta por la fianza, siempre que el mismo hubiese sido conocido por el acreedor, y sin que se hubiese incoado la correspondiente demanda por ante los Tribunales competentes y se hubiese citado al demandado, caducarían todos los derechos y acciones frente a la compañía, argumentando que como se desprendía de la propia confesión judicial del demandante, contenida en el libelo de demanda, la Dirección de Infraestructura y Mantenimiento de Obras (DIMO), mediante resolución N° 034-98, de fecha 19 de octubre de 1998, rescindió el contrato N° ED-04-086-97 de fecha 10 de septiembre de 1997, celebrado entre el Ejecutivo del Estado Táchira y la empresa INVERSIONES ELÉCTRICAS, contrato éste que no había generado el anticipo cuyo pago reclamaba el demandante, afirmando que un simple cálculo permitía determinar si el afianzado había ejercido o no la acción judicial dentro del plazo útil previsto en el contrato, indicando que la Resolución que ordenó la rescisión del contrato de obra se dictó el día 19 de octubre de 1998, que el auto de admisión de la demanda estaba fechado el 14 de febrero de 2000, y que la citación de la demandada tuvo lugar el 14 de marzo de 2000, que entre la fecha en que el Ejecutivo dispuso la resolución del contrato y la fecha de admisión de la demanda habían transcurrido cuatrocientos ochenta y tres (483) días, y que entre la primera fecha, es decir, desde la rescisión del contrato y la fecha en que se practicó la citación de la demandada, habían transcurrido quinientos doce (512) días, lo cual significaba que en el supuesto de que se tuviese por introducida la demanda el día de su admisión o en la fecha en que se practicó la citación de la demandada, tal y como lo exige la norma contractual citada, en ambos supuestos la acción se habría intentado extemporáneamente, indicando que en el primer supuesto se habría intentado ciento dieciocho (118) días después del término útil, y en el segundo supuesto ciento setenta y cinco (175) días después de vencido el lapso, por todo lo anterior solicitó se declarara caduca la acción ejercida y en consecuencia sin lugar la demanda; segundo: para el supuesto negado de que la excepción de caducidad alegada en el numeral anterior fuese desechada, rechazaron y contradijeron la demanda en todas y cada una de sus partes, por ser contraria a la verdad, tanto en los hechos como en el derecho, aduciendo que el demandante en el libelo señaló: que el contratista había paralizado la obra, lo cual significaba que ésta ya había sido iniciada y en consecuencia, todo o parte del anticipo concedido a la contratista debía estar invertido en la obra, por lo que correspondía al demandante alegar y demostrar cuál era el estado de avance o de desarrollo que tenía la obra para el momento en que se ordenó rescindir del contrato de construcción y qué valor tenían los trabajos efectuados para aquella fecha; y, que el ejecutivo tuvo noticias del hecho que determinaba la obligación de la contratista de restituir el anticipo recibido, aún antes del 19 de octubre de 1998, que era la fecha en que se dictó la Resolución, ordenando rescindir el contrato de obra, tal como lo indicaba el artículo 4° del Contrato de Fianza de Anticipo, concluyendo que estaba claro que el demandante, tuvo conocimiento de que la empresa INVERSIONES ELÉCTRICAS, debía restituir el anticipo recibido desde el mes de octubre de 1998, o seguramente antes, pero era el caso que hasta la introducción de la demanda, su representada nunca había sido notificada por parte del ejecutivo de ninguna reclamación derivada de la fianza en referencia, y que tal omisión por parte del afianzado de la obligación contractual de notificar el hecho que hacía presuntamente exigible la fianza, ocasionaba, cuando menos, un grave perjuicio al fiador, pues se le disminuía la posibilidad real de obtener del obligado principal, o el cumplimiento de la obligación con lo afianzado, o en su defecto, la repetición del fiador de todo lo que éste hubiese pagado, por lo que la circunstancia de que el Ejecutivo no hubiese cumplido con dicho compromiso contractual, de reportar el siniestro, liberaba también a su representada de toda obligación conforme con lo pautado en el artículo 1.168 del Código Civil; y, tercero: de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, citaron en tercería a la ciudadana M.R.D.V., en su condición de única propietaria del fondo de comercio INVERSIONES ELÉCTRICAS, para que conviniese o en su defecto fuese condenada en lo siguiente: 1) cancelarle al EJECUTIVO DEL ESTADO TÁCHIRA, la suma de Bs. 1.200.000,00, que recibió como anticipo del precio del referido contrato de obra, así como todas las demás sumas que el tribunal determinase que eran exigibles por el demandante; y, 2) reintegrarle a su mandante todo cuanto ésta se viese obligada a pagar como consecuencia de la sentencia que se dictase en este proceso; finalmente, fijaron domicilio procesal. Anexaron recaudos.

Del folio 62 al 63, auto de fecha 26 de mayo de 2000, por el cual el Juzgado Primero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de esta Circunscripción Judicial, admitió el llamado a tercero propuesto por la representación judicial de la parte accionada, ordenando la citación de la tercera para que diera contestación a la cita propuesta, en el tercer día de despacho siguiente después de citada, y de conformidad con el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil, se suspendió el curso de la causa principal por el término de noventa (90) días.

Al folio 65, auto de fecha 14 de junio de 2000, por el cual la Jueza Provisoria de Juzgado Primero de los Municipio San Cristóbal y Torbes de esta Circunscripción Judicial, se avocó al conocimiento de la presente causa, ordenando la notificación de las partes y/o sus apoderados.

Del folio 69 al 70, actuaciones relativas a la citación de la tercera.

Al folio 71, escrito presentado en fecha 22 de junio de 2000, por la ciudadana D.M.R.V., asistida de abogado, mediante el cual dio contestación a la cita de tercero opuesta por la empresa accionada, alegando la cuestión previa prevista en el ordinal 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la caducidad de la acción establecida en la ley, por considerar la demanda como extemporánea.

Al folio 72, poder apud acta otorgado en fecha 22 de junio de 2000, por la ciudadana D.M.R.V., al abogado O.G.G.B..

Del folio 73 al 74, escrito de pruebas presentado en fecha 12 de julio de 2000, por el coapoderado judicial de la empresa accionada, mediante el cual promovió el mérito favorable de los autos, en especial el condicionado general que rige el contrato de fianza.

Al vuelto del folio 74, auto de fecha 19 de julio de 2000, mediante el cual el Juzgado Primero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, agregó las pruebas promovidas por la representación judicial de la parte accionada.

Al folio 75, diligencia de fecha 21 de julio de 2000, suscrita por la coapoderada judicial de la parte demandante, mediante la cual solicitó pronunciamiento sobre la cuestión previa opuesta por la empresa INVERSIONES ELÉCTRICAS.

Al folio 76, auto de fecha 28 de julio de 2000, por el cual el Juzgado Primero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, resolvió que el pronunciamiento de la cuestión previa opuesta, se haría en la sentencia definitiva, asimismo admitió las pruebas promovidas por el coapoderado judicial de la empresa accionada.

Al folio 77, escrito presentado en fecha 03 de agosto de 2000, por la coapoderada judicial de la parte demandante, mediante el cual solicitó la reposición de la causa al estado de admitir la cuestión previa opuesta por la ciudadana D.M.R.V., que se estableciera el lapso de emplazamiento, y que se declarara la nulidad de la admisión de las pruebas promovidas por la parte accionada.

Del folio 79 al 82, escrito presentado en fecha 27 de septiembre de 2000, por el coapoderado judicial de la empresa accionada, mediante el cual se opuso a los pedimentos formulados por la presentación judicial de la parte actora, en fecha 03 de agosto de 2000.

Del folio 83 al 85, escrito de informes presentado en fecha 09 de noviembre de 2000, por la representación judicial de la empresa accionada, mediante el cual hizo un análisis del proceso y pidió que la demanda se declarase sin lugar.

Del folio 86 al 95, decisión dictada en fecha 05 de marzo de 2001, por el Juzgado Primero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de esta Circunscripción Judicial, en la cual declaró sin lugar la demanda.

Al folio 100, diligencia estampada en fecha 25 de julio de 2001, por la representación judicial de la parte actora, por medio de la cual apeló de la decisión de fecha 06 de marzo de 2001.

Al folio 101, auto de fecha 30 de julio de 2001, mediante el cual se oyó la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandante.

Del folio 126 al 128, decisión dictada en fecha 24 de abril de 2002, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en la cual se ordenó la reposición de la causa al estado en que se encontraba para el día 26 de mayo de 2000, y la tramitación de la tercería en la forma procesal establecida.

Al folio 147, auto de fecha 14 de marzo de 2003, por el cual el Juzgado Primero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de esta Circunscripción Judicial, le dio entrada al expediente.

Del folio 148 al 151, actuaciones concernientes a la inhibición de la jueza M.Z.M.R., en fecha 18 de marzo de 2003.

Al folio 152, auto de fecha 22 de abril de 2004, mediante el cual este Tribunal le dio entrada al expediente y esta jueza provisoria se avocó al conocimiento de la presente causa y ordenó la notificación de las partes.

Al folio 180, auto de fecha 14 de mayo de 2004, por el cual este Tribunal suspendió la causa por noventa (90) días y ordenó abrir el correspondiente cuaderno de tercería.

Del folio 181 al 183, escrito de pruebas presentado en fecha 27 de agosto de 2004, por la representación judicial de la parte actora, mediante el cual promovió el mérito favorable de los autos.

Al folio 184, auto de fecha 08 se septiembre de 2004, por el cual la Jueza Temporal se avocó al conocimiento de la presente causa, continuándose la misma en el estado en que se encontraba.

Al folio 185, auto de fecha 08 de septiembre de 2004, mediante el cual se agregaron las pruebas presentadas por la parte accionante.

Al folio 186, auto de fecha 16 de septiembre de 2004, por el cual se admitieron las pruebas presentadas por la parte demandante.

Del folio 187 al 188, escrito de informes presentado en fecha 22 de noviembre de 2004, por la representación judicial de la parte accionada, mediante el cual hizo un análisis del proceso, solicitó que se declarase la caducidad de la acción, y la demanda sin lugar.

Del folio 189 al 194, escrito de informes presentado en fecha 22 de noviembre de 2004, por la representación judicial de la parte actora, por el cual hizo un análisis del proceso y pidió que la demanda se declarase con lugar.

Al folio 195, auto de fecha 22 de noviembre de 2004, mediante el cual se dejó constancia que tanto la parte actora, como la parte accionada, presentaron informes.

Al folio 196, auto de fecha 03 de diciembre de 2004, por el cual se dejó constancia que ninguna de las partes formuló observaciones a los informes presentados por la contraparte.

Al folio 197, auto de fecha 17 de febrero de 2004, mediante el cual la Jueza Temporal difirió el término para dictar sentencia por treinta (30) días.

Cuaderno de Tercería:

Al folio 01, auto de fecha 14 de mayo de 2004, por el cual se abrió el cuaderno de tercería.

Al folio 02, auto de fecha 14 de mayo de 2004, mediante el cual se admitió la tercería propuesta por la parte accionada, ordenándose la citación de la ciudadana M.R.D.V., para que diera contestación a la cita al tercer día de despacho siguiente a que constase en autos su citación.

Al folio 04, actuación relativa a la citación de la tercera.

Estando para decidir el Tribunal observa:

I

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

La controversia se plantea en torno a la pretensión de EJECUTIVO DEL ESTADO TÁCHIRA, a través del Procurador General del Estado Táchira, dirigida a que la sociedad mercantil SEGUROS LOS ANDES, C.A., en su carácter de fiadora y principal pagadora de la empresa INVERSIONES ELÉCTRICAS, le cancelase la cantidad de Bs. 1.200.000,00, por concepto de fianza de anticipo, con su correspondiente indexación monetaria calculada mediante experticia complementaria del fallo, así como los intereses producidos por las cantidades demandadas, desde el momento en que se cumplió el plazo de entrega de la obra encargada, objeto del contrato N° ED-04-086-97, calculados mediante experticia complementaria del fallo, para lo cual alega que por contrato de obra N° ED-04-086-97, que el Ejecutivo celebró con la empresa “INVERSIONES ELÉCTRICAS”, representada por su propietaria ciudadana D.M.R.D.V., donde esta última se comprometió a todo costo, por su exclusiva cuenta y con sus propios elementos de trabajo, a la ejecución de la obra CONTINUACIÓN CONSTRUCCIÓN CASA CURAL DE EL PALOTAL, MUNICIPIO BOLÍVAR, cuyo precio de ejecución fue por la cantidad de Bs. 3.999.992,56, siendo emitido contrato de fianza de anticipo hasta por la cantidad de Bs. 1.200.000,00, signado con el N° FA-53737, por la empresa aseguradora “SEGUROS LOS ANDES, C.A.”, que fue modificado mediante anexo (1), aduciendo que la empresa “INVERSIONES ELÉCTRICAS”, por causas que le eran imputables, no cumplió con las obligaciones contraídas en el plazo que le fue acordado de noventa (90) días calendario, paralizando la obra sin ninguna justificación, e incumpliendo con lo establecido en el numeral segundo de las Condiciones del Contrato de Obra, en razón de lo cual, por Resolución N° 034-98 de fecha 19 de octubre de 1998, la Dirección de Infraestructura y Mantenimiento de Obras, (DIMO), rescindió el contrato N° ED-04-086-97, de fecha 10 de septiembre de 1997, resolviendo que la empresa debía cancelar al ejecutivo la cantidad de Bs.399.999,25, por concepto de multa, y además de la cantidad de Bs. 1.999.997,77, por concepto de reintegro del anticipo otorgado para la ejecución de la obra antes referida.

Por su lado, la representación judicial de la empresa accionada, en primer lugar, opuso la caducidad de la acción ejercida por la demandante, señalando que la acción deducida por el actor era una acción de cumplimiento de contrato, mediante la cual solicitaba el actor específicamente que su representada cumpliera con lo previsto en el contrato de Fianza de Anticipo N° FA-57317, indicando que en el artículo 3° de las condiciones generales que regían el citado contrato, se establecía que transcurrido un año desde que ocurriera un hecho que diera lugar a la reclamación cubierta por la fianza, siempre que el mismo hubiese sido conocido por el acreedor, y sin que se hubiese incoado la correspondiente demanda por ante los Tribunales competentes y se hubiese citado al demandado, caducarían todos los derechos y acciones frente a la compañía, y que de acuerdo a la confesión judicial del demandante, contenida en el libelo de demanda, la Dirección de Infraestructura y Mantenimiento de Obras (DIMO), mediante resolución N° 034-98, de fecha 19 de octubre de 1998, rescindió el contrato N° ED-04-086-97 de fecha 10 de septiembre de 1997, celebrado entre el Ejecutivo del Estado Táchira y la empresa INVERSIONES ELÉCTRICAS, contrato éste que no había generado el anticipo cuyo pago reclamaba el demandante, aduciendo que la Resolución que ordenó la rescisión del contrato de obra se dictó el día 19 de octubre de 1998, que el auto de admisión de la demanda estaba fechado el 14 de febrero de 2000, y que la citación de la demandada tuvo lugar el 14 de marzo de 2000, que entre la fecha en que el Ejecutivo dispuso la resolución del contrato y la fecha de admisión de la demanda habían transcurrido cuatrocientos ochenta y tres (483) días, y que entre la primera fecha, es decir, desde la rescisión del contrato y la fecha en que se practicó la citación de la demandada, habían transcurrido quinientos doce (512) días, lo cual significaba que en el supuesto de que se tuviese por introducida la demanda el día de su admisión o en la fecha en que se practicó la citación de la demandada, tal y como lo exigía la norma contractual citada, en ambos supuestos la acción se habría intentado extemporáneamente, porque en el primer supuesto se intentó ciento dieciocho (118) días después del término útil, y en el segundo supuesto ciento setenta y cinco (175) días después de vencido el lapso; en segundo lugar, negó y rechazó la demanda en todas y cada una de sus partes, alegando que como la parte actora había expresado en su escrito libelar que el contratista había paralizado la obra, lo cual significaba que ésta ya había sido iniciada y en consecuencia, todo o parte del anticipo concedido a la contratista debía estar invertido en la obra, le correspondía al demandante demostrar cuál era el estado de avance o de desarrollo que tenía la obra para el momento en que se ordenó rescindir del contrato de construcción y qué valor tenían los trabajos efectuados para aquella fecha; que el ejecutivo tuvo noticias del hecho que determinaba la obligación de la contratista de restituir el anticipo recibido, aún antes del 19 de octubre de 1998, que era la fecha en que se dictó la Resolución, ordenando rescindir el contrato de obra, tal como lo indicaba el artículo 4° del Contrato de Fianza de Anticipo, concluyendo que el demandante, había tenido conocimiento de que la empresa INVERSIONES ELÉCTRICAS, debía restituir el anticipo recibido desde el mes de octubre de 1998, pero que hasta la introducción de la demanda, su representada nunca había sido notificada por parte del ejecutivo, de ninguna reclamación derivada de la fianza en referencia, y que tal omisión por parte del afianzado de la obligación contractual de notificar el hecho que hacía presuntamente exigible la fianza, ocasionaba, cuando menos, un grave perjuicio al fiador, pues se le disminuía la posibilidad real de obtener del obligado principal, o el cumplimiento de la obligación con lo afianzado, o en su defecto, la repetición del fiador de todo lo que éste hubiese pagado, por lo que la circunstancia de que el Ejecutivo no hubiese cumplido con dicho compromiso contractual, de reportar el siniestro, liberaba también a su representada de toda obligación conforme con lo pautado en el artículo 1.168 del Código Civil; y, en tercer lugar, citó en tercería a la ciudadana M.R.D.V., en su condición de única propietaria del fondo de comercio INVERSIONES ELÉCTRICAS, para que le cancelara al EJECUTIVO DEL ESTADO TÁCHIRA, la suma de Bs. 1.200.000,00, que recibió como anticipo del precio del referido contrato de obra, así como todas las demás sumas que el tribunal determinase que eran exigibles por el demandante; y para que le reintegrara a su mandante, todo cuanto ésta se viese obligada a pagar como consecuencia de la sentencia que se dictase en este proceso.

II

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

Se valoran las mismas conforme a los principios de la comunidad, unidad y adquisición de la prueba, según los cuales el Juez debe adminicularlas entre sí, con independencia de la parte que las aportó al proceso, comenzando con los instrumentos que acompañaron la demanda.

1. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

   1° OFICIO N° 0064 DE FECHA 26 DE FEBRERO DE 1999: Producido con el escrito libelar en copia fotostática simple inserto al folio 12, se trata de un instrumento administrativo cuya presunción de veracidad no fue desvirtuada en su oportunidad por la contraparte, a través de otro medio de prueba legal, razón por la cual adquirió efectos semejantes a los del instrumento público, en tal virtud, esta sentenciadora le confiere pleno valor probatorio, acogiéndose al criterio de nuestro máximo tribunal que señala:

   " ...Para esta Corte los Documentos Administrativos, son aquellos documentos emanados de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus competencias específicas, los cuales constituyen un género de la prueba instrumental, que por referirse a actos administrativos de diversa índole, su contenido tiene el valor de una presunción respecto a su veracidad y legitimidad, en razón del principio de la ejecutividad y ejecutoriedad, que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que por tanto, deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario. Estos instrumentos están dotados de una presunción favorable a la veracidad de lo declarado por el funcionario en el ejercicio de sus funciones, que puede ser destruida por cualquier otro medio legal. En consecuencia, no es posible una asimilación total entre el documento público y administrativo, porque puede desvirtuarse su certeza por otra prueba pertinente e idónea, y no sólo a través de la tacha de falsedad. Igualmente es necesario recalcar que, de no ser destruida la presunción de veracidad, es procedente atribuir al documento administrativo alguno de los efectos plenos del documento público..." (Subrayado de este Tribunal; Sentencia de la Sala Político- Administrativa, del 08 de julio de 1998, O.P.T. N° 7, correspondiente al mes de julio de 1998, página 460 y siguientes).

   El mismo sirve para demostrar que en fecha 26 de febrero de 1999, el Gobernador del Estado Táchira, le ofició el Procurador General del Estado Táchira, autorizándolo para que intentara las demandas de cobro en contra de las empresas NIVEL C. A., INVERSIONES ELÉCTRICAS, CONSTRUCCIONES F. R., M. P. T. CONSTRUCCIONES, S. A., CONSTRUCTORA CODERACA., INVERSIONES H. P., C. a., y CONSTRUCTORA ESFEGA, todo conforme a los planteamientos hechos en el oficio N° 00158, de fecha 04 de febrero de 1999 emanado de la Procuraduría, y del dictamen del Asesor Jurídico.

   2° CONTRATO ED-04.086-97: Producido con el libelo de demanda, corre inserto en copia fotostática simple al folio 13, se trata de un documento administrativo cuya presunción de veracidad no fue desvirtuada en su oportunidad por la contraparte, a través de otro medio de prueba legal, razón por la cual adquirió efectos semejantes a los del instrumento público; en tal virtud, esta sentenciadora le confiere pleno valor probatorio, acogiéndose al criterio de nuestro máximo tribunal establecida en sentencia antes transcrita de la Sala Político- Administrativa, del 08 de julio de 1998. El mismo sirve para demostrar que en fecha 10 de septiembre de 1997, el Ejecutivo del Estado Táchira y la ciudadana M.R., en su condición de representante de INVERSIONES ELÉCTRICAS, y contratista celebraron un contrato mediante el cual la contratista se obligó a efectuar paral el Ejecutivo a todo costo y por su exclusiva cuenta y sus propios elementos de trabajo, la continuación de la construcción de la casa cural El Palotal Municipio Bolívar, siendo el precio de la ejecución de la obra, la cantidad de Bs. 3.999.992,56, y el lapso de que disponía la contratista para la ejecución de la obra de noventa (90) días, contados a partir de la firma del acta de comienzo; asimismo se estableció la obligación de la contratista de constituir una garantía consistente en una fianza del diez por ciento (10%), de Bs. 399.999,26, por un lapso de doce meses, fijándose como domicilio especial a la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, acogiéndose las partes al condicionado estampado en la parte reversa del contrato.

   3° CONTRATO DE FIANZA DE ANTICIPO N° FA-53737: Producido con el libelo de demanda, corre inserto en original del folio 14 al 15, se trata de un documento auténtico que no fue objetado por la contraparte en su oportunidad, en razón de lo cual, quien juzga lo valora de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo pautado en el artículo 1.363 del Código Civil. El mismo sirve para demostrar que en fecha 24 de septiembre de 1997, fue autenticado el contrato N° FA-53737, por medio del cual el representante legal de la empresa SEGUROS LOS ANDES C.A., constituyó a su representada en fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa INVERSIONES ELÉCTRICAS, hasta por la suma de Bs. 799.998,51, para garantizar a la Gobernación del Estado Táchira, el reintegro del anticipo que por la cantidad ya mencionada, se haría a la afianzada según contrato N° ED-04-086-97, celebrado entre ambos, para la realización de la continuación construcción casa cural de El Palotal, Municipio Bolívar, comenzando a regir la fianza a partir de la fecha en que la afianzada recibiera el aludido anticipo, estableciéndose que permanecería vigente hasta cuando se hubiese efectuado su total reintegro mediante las deducciones del porcentaje de amortización señalado en el contrato, que debía efectuar la Gobernación de cada valuación pagada a la afianzada, fijándose como domicilio especial a la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, conviniéndose en que el monto de la fianza se reduciría progresivamente en la misma medida en que se fuere amortizando el anticipo y que en ningún caso el monto afianzado podía ser inferior a la parte no establecida en el contrato, renunciando la empresa aseguradora a los beneficios acordados en los artículos 1.833, 1.834 y 1.836 del Código Civil, teniendo el contrato su condicionado en el reverso.

   4° ANEXO UNO (01) DEL CONTRATO DE FIANZA DE ANTICIPO N° FA-53737: Producido con el libelo de demanda, corre inserto en original del folio 18 al 19, se trata de un documento auténtico que no fue objetado por la contraparte en su oportunidad, en razón de lo cual, quien juzga lo valora de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo pautado en el artículo 1.363 del Código Civil. El mismo sirve para demostrar que en fecha 30 de septiembre de 1997, fue autenticado el anexo uno (01) del contrato de fianza de anticipo N° FA-53737, donde se estableció que el monto correcto de la suma afianzada era de Bs. 1.200.000,00.

   5° OFICIO N° 002382 DE FECHA 19 DE OCTUBRE DE 1998: Producido con el escrito libelar, corre inserto del folio 21 al 23 en copia fotostática simple, se trata de un documento administrativo cuya presunción de veracidad no fue desvirtuada en su oportunidad por la contraparte, a través de otro medio de prueba legal, razón por la cual adquirió efectos semejantes a los del instrumento público, en tal virtud, esta sentenciadora le confiere pleno valor probatorio, acogiéndose al criterio de nuestro máximo tribunal establecida en sentencia antes transcrita de la Sala Político- Administrativa, del 08 de julio de 1998. El mismo sirve para demostrar que en fecha 19 de octubre de 1998, el Director de Infraestructura y Mantenimiento de Obras, le ofició a la Asesora Jurídica de DIMO, para notificarle que acerca de la Resolución DIMO N° 034-98, por la cual se rescindió el contrato N° ED-04-086-97, de fecha 10 de septiembre de 1997, asignado a la empresa constructora INVERSIONES ELÉCTRICAS, correspondiente a la obra continuación construcción casa cural de El Palotal, Municipio Bolívar, según partida 11.04.00.00.4.04.15.99.00.671, por un monto de Bs. 3.999.992,56, acordándose que la ciudadana M.R., representante legal de la empresa constructora INVERSIONES ELÉCTRICAS, debía integrar ante la Tesorería General del Estado la suma de Bs. 1.999.997,77 por concepto anticipo en un lapso de quince (15) días, contados a partir de la resolución, de lo contrario se procedería a la ejecución de las garantías otorgadas por el contratista, sin perjuicio de ejercerse las acciones legales correspondientes; asimismo se acordó que la representante legal de la empresa constructora INVERSIONES ELÉCTRICAS, debía cancelar al Ejecutivo del Estado, la cantidad de Bs. 399.992,25, por concepto de multa debido al incumplimiento de la obligación, la cual debía ser cancelada en un lapso de quince (15) días contados a partir de dicha notificación, señalándose que la resolución era recurrible dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación, acordándose la notificación de la ciudadana M.R., representante legal de la empresa constructora INVERSIONES ELÉCTRICAS, Contraloría General del Estado Táchira, Dirección de Hacienda del Ejecutivo del Estado, Tesorería General del Estado, Contraloría Interna del Ejecutivo, Departamento de Contratación y Control de DIMO, Comisión Delegada de la Contraloría en DIMO, y Procuraduría General del Estado.

   6° OFICIO DE FECHA 12 DE JUNIO DE 1998: Producido con el escrito libelar, corre inserto al folio 24 en copia fotostática simple, se trata de un documento administrativo cuya presunción de veracidad no fue desvirtuada en su oportunidad por la contraparte, a través de otro medio de prueba legal, razón por la cual adquirió efectos semejantes a los del instrumento público, en tal virtud, esta sentenciadora le confiere pleno valor probatorio, acogiéndose al criterio de nuestro máximo tribunal establecida en sentencia antes transcrita de la Sala Político- Administrativa, del 08 de julio de 1998. El mismo sirve para demostrar que en fecha 12 de junio de 1998, el Director de Infraestructura y Mantenimiento de Obras, le ofició a la Jefe de División Contraloría Interna de la Gobernación del Estado Táchira, para notificarle que se había decidido rescindir el contrato N° ED-04-086-97, de fecha 10 de septiembre de 1997, asignado a la empresa constructora INVERSIONES ELÉCTRICAS, correspondiente a la obra continuación construcción casa cural de El Palotal, Municipio Bolívar, según partida 11.04.00.00.4.04.15.99.00.671, por un monto de Bs. 3.999.992,56.

   7° OFICIO DE FECHA 12 DE JUNIO DE 1998 E INFORME ANEXO: Producido con el escrito libelar, corre inserto del folio 25 al 26, en copia fotostática simple, se trata de un documento administrativo cuya presunción de veracidad no fue desvirtuada en su oportunidad por la contraparte, a través de otro medio de prueba legal, razón por la cual adquirió efectos semejantes a los del instrumento público, en tal virtud, esta sentenciadora le confiere pleno valor probatorio, acogiéndose al criterio de nuestro máximo tribunal establecida en sentencia antes transcrita de la Sala Político- Administrativa, del 08 de julio de 1998. El mismo sirve para demostrar que en fecha 12 de junio de 1998, el Director de Infraestructura y Mantenimiento de Obras, le ofició a la Jefe de División Contraloría Interna de la Gobernación del Estado Táchira, para informarle que esa Dirección había procedido a efectuar el corte de cuenta al contrato N° ED-04-086-97, de fecha 10 de septiembre de 1997, asignado a la empresa constructora INVERSIONES ELÉCTRICAS, correspondiente a la obra continuación construcción casa cural de El Palotal, Municipio Bolívar, según partida 11.04.00.00.4.04.15.99.00.671, por un monto de Bs. 3.999.992,56, señalando que el monto era de Bs. 3.999.992,56; que el anticipo otorgado era de Bs. 1.999.997,77; que el anticipo a reintegrar era de Bs. 1.999.997,77; y, que el saldo a liberar era de Bs. 3.999.992,56, indicándose en el informe que la empresa no había ejecutado cantidad de obra, no había mostrado ningún interés en ejecutar los mismos, concluyendo en que se justificaba la realización del corte de cuenta y rescisión del contrato, según lo estipulado en las cláusulas generales de contratación.

   8° MÉRITO FAVORABLE DE LOS AUTOS: Cabe destacar que el mérito favorable de los autos, no es un medio de prueba válido de los estipulados por la legislación vigente, tal y como lo ha establecido nuestro máximo tribunal en sentencia del 30 de julio de 2002, dictada por la Sala Político-Administrativa, que señala:

   Respecto al mérito favorable de los autos promovidos como prueba por los apoderados de la parte demandada, se observa que dicho mérito no es un medio de prueba válido de los estipulados por la legislación vigente, en consecuencia, no arroja mérito alguno al promoverse. Así se decide.

   (Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, O.P.T., Tomo 7, Año 2002, página 567).

   Acogiéndose al criterio jurisprudencial antes transcrito, esta operadora de justicia no le confiere ningún valor probatorio al mérito favorable de los autos invocado por la parte actora en su escrito de promoción de pruebas.

2. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: Se observa que la parte accionada no promovió prueba alguna durante el proceso, que pueda ser objeto de valoración.

   III

   RESULTADO DE LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

   Aplicando los principios de la comunidad, unidad y adquisición de la prueba, según los cuales el Juez debe adminicularlas entre sí, con independencia de la parte que las aportó al proceso, se concluye que durante el proceso quedó demostrado:

   1° Que en fecha 10 de septiembre de 1997, el Ejecutivo del Estado Táchira, y la ciudadana M.R., en su condición de representante de INVERSIONES ELÉCTRICAS y contratista celebraron un contrato mediante el cual la contratista se obligó a efectuar paral el Ejecutivo a todo costo y por su exclusiva cuenta y sus propios elementos de trabajo, la continuación de la construcción de la CASA CURAL EL PALOTAL MUNICIPIO BOLÍVAR, por la cantidad de Bs. 3.999.992,56, en 90 días, contados a partir de la firma del acta de comienzo, quedando obligada la contratista a constituir una fianza del diez por ciento (10%), de Bs. 399.999,26, por un lapso de doce meses.

   2° Que en fecha 24 de septiembre de 1997, a través de documento auténtico contentivo de contrato N° FA-53737, la empresa SEGUROS LOS ANDES C.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa INVERSIONES ELÉCTRICAS, hasta por la suma de Bs. 799.998,51, para garantizar a la Gobernación del Estado Táchira, el reintegro del anticipo que por la cantidad ya mencionada, se haría a la afianzada según contrato N° ED-04-086-97, celebrado entre ambos, para la realización de la continuación construcción CASA CURAL DE EL PALOTAL, MUNICIPIO BOLÍVAR, comenzando a regir la fianza a partir de la fecha en que la afianzada recibiera el aludido anticipo. Siendo modificado este contrato mediante “anexo uno” autenticado en fecha 30 de septiembre de 1997, donde se estableció que el monto correcto de la suma afianzada era de Bs. 1.200.000,00.

   3° Que en fecha 19 de octubre de 1998, el Director de Infraestructura y Mantenimiento de Obras, le notificó a la Asesora Jurídica de DIMO, acerca de la Resolución DIMO N° 034-98, por la cual se rescindió el contrato N° ED-04-086-97, de fecha 10 de septiembre de 1997, asignado a la empresa constructora INVERSIONES ELÉCTRICAS, correspondiente a la obra continuación construcción CASA CURAL DE EL PALOTAL, MUNICIPIO BOLÍVAR, por un monto de Bs. 3.999.992,56, acordándose que la representante legal de la empresa debía integrar ante la Tesorería General del Estado la suma de Bs. 1.999.997,77 por concepto de anticipo en un lapso de 15 días, contados a partir de la resolución, de lo contrario se procedería a la ejecución de las garantías otorgadas por el contratista, sin perjuicio de ejercerse las acciones legales correspondientes; imponiéndole además una multa por el incumplimiento de Bs. 399.992,25, y se acordó la notificación de la representante legal de la empresa constructora INVERSIONES ELÉCTRICAS, Contraloría General del Estado Táchira, Dirección de Hacienda del Ejecutivo del Estado, Tesorería General del Estado, Contraloría Interna del Ejecutivo, Departamento de Contratación y Control de DIMO, Comisión Delegada de la Contraloría en DIMO, y Procuraduría General del Estado.

   4° Que en fecha 12 de junio de 1998, el Director de Infraestructura y Mantenimiento de Obras, le notificó a la Jefe de División Contraloría Interna de la Gobernación del Estado Táchira, que se había decidido rescindir el contrato N° ED-04-086-97, de fecha 10 de septiembre de 1997, correspondiente a la obra continuación construcción CASA CURAL DE EL PALOTAL, MUNICIPIO BOLÍVAR, por un monto de Bs. 3.999.992,56.

   5° Que en fecha 12 de junio de 1998, el Director de Infraestructura y Mantenimiento de Obras, le notificó a la Jefe de División Contraloría Interna de la Gobernación del Estado Táchira que esa Dirección había procedido a efectuar el corte de cuenta al contrato N° ED-04-086-97, de fecha 10 de septiembre de 1997, correspondiente a la obra continuación construcción CASA CURAL DE EL PALOTAL, MUNICIPIO BOLÍVAR, señalando que el monto era de Bs. 3.999.992,56; que el anticipo otorgado era de Bs. 1.999.997,77; que el anticipo a reintegrar era de Bs. 1.999.997,77; y, que el saldo a liberar era de Bs. 3.999.992,56; indicándose en el informe que la empresa no había ejecutado cantidad de obra, no había mostrado ningún interés en ejecutar los mismos, concluyendo en que se justificaba la realización del corte de cuenta y rescisión del contrato, según lo estipulado en las cláusulas generales de contratación.

   6° Que en fecha 26 de febrero de 1999, el Gobernado del Estado Táchira, autorizó al Procurador General del Estado Táchira, para que intentara las demandas de cobro contra la empresa INVERSIONES ELÉCTRICAS, y otras, conforme a los planteamientos hechos en el oficio N° 00158, de fecha 04 de febrero de 1999 emanado de la Procuraduría, y del dictamen del Asesor Jurídico.

   IV

   PUNTO PREVIO

   CADUCIDAD DE LA ACCIÓN

   Se observa que la representación judicial de la empresa aseguradora accionada opusieron la caducidad de la acción ejercida por el demandante, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, argumentando que la acción deducida por el actor era una acción de cumplimiento de contrato, mediante la cual solicitaba específicamente que su representada cumpliera con lo previsto en el contrato de Fianza de Anticipo N° FA-57317, autenticado en fecha 14 de febrero de 1998, y que en el artículo 3° de las condiciones generales que regían el citado contrato, se establecía que transcurrido un año desde que ocurriera un hecho que diera lugar a la reclamación cubierta por la fianza, siempre que el mismo hubiese sido conocido por el acreedor, y sin que se hubiese incoado la correspondiente demanda por ante los Tribunales competentes y se hubiese citado al demandado, caducarían todos los derechos y acciones frente a la compañía, indicando que de acuerdo a la confesión judicial efectuada por la parta actora en su escrito libelar, la Dirección de Infraestructura y Mantenimiento de Obras (DIMO), mediante Resolución N° 034-98, de fecha 19 de octubre de 1998, rescindió el contrato N° ED-04-086-97 de fecha 10 de septiembre de 1997, celebrado entre el Ejecutivo del Estado Táchira y la empresa INVERSIONES ELÉCTRICAS, que dicho contrato no había generado el anticipo cuyo pago reclamaba el demandante, que la Resolución que ordenó la rescisión del contrato de obra se dictó el día 19 de octubre de 1998, que el auto de admisión de la demanda estaba fechado el 14 de febrero de 2000, y que la citación de la demandada tuvo lugar el 14 de marzo de 2000, que entre la fecha en que el Ejecutivo dispuso la resolución del contrato y la fecha de admisión de la demanda habían transcurrido cuatrocientos ochenta y tres (483) días, y que entre la rescisión del contrato y la fecha en que se practicó la citación de la demanda, habían transcurrido quinientos doce (512) días, lo cual significaba que en el supuesto de que se tuviese por introducida la demanda el día de su admisión o en la fecha en que se practicó la citación de la demandada, tal y como lo exigía la norma contractual citada, en ambos supuestos la acción se habría intentado extemporáneamente, porque en el primer supuesto se intentó ciento dieciocho (118) días después del término útil, y en el segundo supuesto ciento setenta y cinco (175) días después de vencido el lapso, porque ya había transcurrido más del año establecido en las condiciones generales del contrato de fianza de anticipo y del contrato de fianza del fiel cumplimiento, en las que se establece la caducidad de todos los derechos y acciones frente a la garante, al dejarse transcurrir un año después de la ocurrencia del hecho objeto del reclamo sin haberse incoado la respectiva demanda, ni obtenido la citación de la parte demandada. En este orden de ideas, se advierte que la caducidad a que se refiere la representación judicial de la parte demandada, se encuentra establecida en las condiciones generales del Contrato de Fianza de Anticipo N° FA-53737, pero no en el artículo 3° como erróneamente señala la representación judicial de la empresa accionada, sino en el artículo 5° que dispone:

   “Transcurrido un (1) año desde que ocurra un hecho que dé lugar a reclamación cubierta por esta Fianza, siempre que el mismo haya sido conocido por “EL ACREEDOR”, y sin que se hubiese incoado la correspondiente demanda por ante los Tribunales competentes, caducarán todos los derechos y acciones frente a “LA COMPAÑÍA”.

   Estipula el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

   (…) Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falla de cualidad o la falla de interés en el actor o en el demandado para intentar y sostener el juicio, y las cuestiones a que se refiere en los ordinales 9°, 10° y 11° del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas…

   Por su parte, el numeral 10° del artículo 346 eiusdem, dispone:

   Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:

   (...)

   10° La caducidad de la acción establecida en el Ley…

   En tal sentido, el máximo tribunal en Sentencia de la Sala de Casación Civil del 19 de julio de 2000, abandonó su doctrina anterior acerca de la cuestión previa del ordinal 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, al establecer lo siguiente:

   "... considera esta Sala que tal defensa no se refiere a la pretensión -conocimiento de fondo- ni produce por parte del juez un examen del litigio para determinar si la acoge o la rechaza; aquí la cuestión previa es atinente exclusivamente a la acción, entendida como el derecho a la jurisdicción para la tutela del interés colectivo en la composición de la litis, y tiende a obtener, no la composición de la controversia, sino a impedir la entrada de la acción contenida en la demanda, como consecuencia de su caducidad. Por ello el juez al declara con lugar, con fundamento en las pruebas vinculantes -la cuestión previa en este caso- la demanda queda desechada y extinguido el proceso, sin estar sujeto al conocimiento del fondo y, por consiguiente, a lo que dispone el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, abandonando la Sala de esta manera, la tesis sostenida en sentencia de fecha 14 de diciembre de 1999...referente al análisis de todas aquella pruebas traídas a los autos aunque no tengan vinculación directa con la cuestión preliminar sujeta a decisión." (Sala de Casación Civil, Sentencia N° 237 del 19/07/2000, publicada en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia; subrayado de este Tribunal).

   Con respecto a la caducidad, el respetable jurista Ricardo Henríquez La Roche, opina lo siguiente:

   “…b) La cuestión previa de caducidad de la “acción” establecida en la Ley, es un caso típico de litis ingressum. La norma no se refiere a caducidades convencionales, cuya disputa ha querido queden involucradas en la discusión del contrato como cuestión de mérito. Se refiere sólo a la caducidad ex lege, puesta expresamente por la ley para que en un término perentorio se deduzca la demanda, sopena de perecimiento de la “acción”, valga decir, de la postulación judicial del pretendido derecho…” (Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo III, página 67; subrayado del Tribunal, cursivas del autor).

   En este orden de ideas, es oportuno traer a colación lo establecido recientemente por el alto tribunal en cuanto a la caducidad contractual y el derecho de accionar o demandar:

   “…Ahora bien, la Sala desea precisar el criterio antes expuesto, porque debe tenerse en cuenta que la caducidad – considerada como la pérdida de un derecho por la inobservancia de una determinada conducta impuesta por una norma-, cuando está referida al derecho de acción, disminuye en cierta forma el mismo, ya que aun cuando cualquier persona puede accionar, en determinados casos el conocimiento del fondo de las controversias queda eliminado al contrastarse que no se incoó la acción dentro del término previsto para ello. Esta relación entre caducidad y dicho derecho constitucional de acceso al órgano jurisdiccional, consagrado en el artículo 26 de la vigente Constitución, exige que la misma, cuando se refiere al derecho de acción, “no puede ser creada contractualmente, ni por voluntad unilateral de los particulares o del Estado, sino sólo por mandato legal” (cfr. N° 1167/2001 del 29 de junio).

   En este sentido, debe indicarse que no se desconoce la importancia que hoy en día tiene el principio de autonomía de voluntad de las partes y que se evidencia en normas como las contenidas en el artículo 16, numeral 8°, del Decreto con Fuerza de Ley de Contrato de Seguro (publicado en Gaceta Oficial N° 5.553 Extraordinario del 12 de noviembre de 2001), que entre los requisitos que debe satisfacer la póliza de seguro dispone “las condiciones generales y particulares que acuerden los contratantes” Sin embargo, el ejercicio de este principio no puede traer como consecuencia la restricción o limitación de un derecho de tal entidad como lo es el acceso al órgano jurisdiccional, que siendo materia de orden público, sólo puede estar regulado por la ley” (Sentencia N° 1175 de la Sala Constitucional del 16 de junio de 2004, expediente N° 03-1400, Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, O.P.T., N° 6, junio de 2004, páginas 603 y 604, negritas de la Sala, subrayado de este Tribunal).

   Aplicando los criterios legales y jurisprudenciales antes expuestos al presente caso, podemos concluir que la caducidad alegada por la empresa accionada es la convencional, y no la legal, habida cuenta que la misma no se encuentra estipulada en un texto legal, sino en el artículo 5° de las condiciones generales del Contrato de Fianza de Anticipo N° FA-53737; no obstante ello, la representación judicial de la empresa demandada, se fundó en la caducidad pautada en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, el cual remite al numeral 10° del artículo 346 eiusdem, que prevé la caducidad expresamente establecida en la ley, la cual de acuerdo con las últimas tendencias jurisprudenciales, es la única que puede restringir o limitar el ejercicio del derecho de acceso al órgano jurisdiccional, que conforme con el artículo 16 de la carta magna, es materia de orden público; en tal virtud, concluye esta operadora de justicia, que en el caso de autos, no se encuentran llenos los extremos estipulados en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, para que proceda la caducidad legal pautada en el numeral 10° del artículo 346 ibídem, debiendo en consecuencia la misma declararse sin lugar. Así se decide.

   V

   PROCEDENCIA DE LA DEMANDA

   La pretensión del EJECUTIVO DEL ESTADO TÁCHIRA, consiste en que la sociedad mercantil SEGUROS LOS ANDES, C.A., en su carácter de fiadora y principal pagadora de la empresa INVERSIONES ELÉCTRICAS, le cancele la cantidad de Bs. 1.200.000,00, por concepto de fianza de anticipo, con su correspondiente indexación monetaria, así como los intereses producidos por las cantidades reclamadas, desde el momento en que se cumplió el plazo de entrega de la obra encargada, objeto del contrato N° ED-04-086-97, fundando su pretensión en el incumplimiento por causas que le eran imputables, a la representante legal de la empresa INVERSIONES ELÉCTRICAS, de las obligaciones asumidas en el contrato N° ED-04-086-97, de fecha 10 de septiembre de 1997, dentro del plazo acordado de noventa (90) días calendario, consistente en la ejecución a todo costo, por su exclusiva cuenta y con sus propios elementos de trabajo, de la obra CONTINUACIÓN CONSTRUCCIÓN CASA CURAL DE EL PALOTAL, MUNICIPIO BOLÍVAR, por la cantidad de Bs. 3.999.992,56, la cual paralizó sin ninguna justificación, incumpliendo con lo establecido en el numeral segundo de las Condiciones del Contrato de Obra, afirmando que debido a ello, por Resolución N° 034-98 de fecha 19 de octubre de 1998, la Dirección de Infraestructura y Mantenimiento de Obras, (DIMO), rescindió el referido contrato, garantizado a través de contrato de fianza de anticipo hasta por la cantidad de Bs. 1.200.000,00, signado con el N° FA-53737, emitido por la empresa aseguradora “SEGUROS LOS ANDES, C.A.”, modificado mediante anexo (1), ordenándose el pago por parte de la empresa contratista al Ejecutivo, de la cantidad de Bs.399.999,25, por concepto de multa, además de la cantidad de Bs. 1.999.997,77, por concepto de reintegro del anticipo otorgado para la ejecución de la mencionada obra. Siendo rebatidos los argumentos de la parte accionante, por la representación judicial de la parte accionada, alegando que si la parte actora había expresado en su escrito libelar que el contratista había paralizado la obra, esto significaba que ya había sido iniciada y todo o parte del anticipo concedido a la contratista debía estar invertido en la obra, y que le correspondía al demandante demostrar el estado de desarrollo de la obra para el momento de la rescisión del contrato de construcción y el valor de los trabajos efectuados para esa fecha; afirmando que el demandante, había tenido conocimiento de que la empresa INVERSIONES ELÉCTRICAS, debía restituir el anticipo recibido desde el mes de octubre de 1998, pero que hasta la introducción de la demanda, le empresa accionada nunca había sido notificada por parte del Ejecutivo, de ninguna reclamación derivada de la fianza en referencia, que tal omisión por parte del afianzado de la obligación contractual de notificar el hecho que hacía presuntamente exigible la fianza, ocasionaba, un grave perjuicio al fiador, al disminuirle la posibilidad real de obtener del obligado principal el cumplimiento de la obligación con lo afianzado, o la repetición del fiador de todo lo que éste hubiese pagado, que el hecho de que el Ejecutivo no hubiese cumplido con dicho compromiso contractual de reportar el siniestro, liberaba a su representada de toda obligación conforme con lo pautado en el artículo 1.168 del Código Civil, que estipula:

   En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones.

   La anterior excepción, denominada non adimpleti contractus ha sido desarrollada por el máximo tribunal, en los siguientes términos:

   Ahora bien, coincide mayoritariamente la doctrina nacional en que la procedencia de la excepción non adimpleti contractus, requiere de condiciones especialísimas para que pueda prosperar, tales como las siguientes : i) que se trate de un contrato bilateral, lo cual se cumple en el presente caso; ii) que las obligaciones recíprocas deban satisfacerse en forma simultánea, condición que igualmente se cumple, en virtud de la naturaleza continua que emerge del cumplimiento de contrato bilateral de abastecimiento de perecederos; iii) que el incumplimiento atribuido por la excepcionante a la otra parte sea de tal importancia, que incida sobre lo principal del contrato suscrito, cuestión que en criterio de la Sala también se verifica, pues la parte demandada atribuye su incumplimiento al hecho de que la parte contraria tendría en sus depósitos alimentos almacenados en forma inadecuada, lo cual violaría disposiciones sanitarias mínimas, poniendo en peligro la salud de la población destinataria de los productos agrícolas objetos de los diferentes contratos; iv) que la parte que oponga la excepción no haya motivado, a su vez el incumplimiento de la otra parte. En el presente caso, en virtud de que la demanda ha admitido expresamente que no emitió la orden de despacho; y que la parte actora sostuvo, por su parte, que siempre cumplió con su obligación, no se configura en el presente caso la circunstancia de que la opositora de la excepción hubiere motivado el incumplimiento del convenio; y v) que se trate de un incumplimiento culposo, esto es que la conducta ilícita de la demandante sea la causa y justificación para que la demandada no cumpla o se niegue a cumplir con las obligaciones a su cargo.

   (Sentencia N° 00331 de la Sala Político-Administrativa del 26 de febrero de 2002, O.P.T., número 2, año 2002, páginas 223 y siguientes).

   De acuerdo con el criterio jurisprudencial antes expuesto, para que proceda la excepción bajo análisis, es necesario que se cumplan condiciones tales como las siguientes: a) que se trate de un contrato bilateral, lo cual no se cumple en el presente caso, en razón de que el Ejecutivo Regional no suscribió contrato alguno con la empresa aseguradora, ya que el contrato de fianza fue celebrado entre la empresa accionada y la contratista; b) que las obligaciones recíprocas deban satisfacerse en forma simultánea, condición que no se cumple, porque en el contrato de fianza no existen obligaciones recíprocas en cuanto a la parte accionante, habida cuenta que no suscribió el contrato; c) que el incumplimiento atribuido por la excepcionante a la otra parte, sea de tal importancia, que incida sobre lo principal del contrato suscrito, en este sentido, la empresa aseguradora alega el incumplimiento por parte del Ejecutivo de lo establecido en el artículo 5º de las condiciones generales del contrato de fianza cuya ejecución reclama la parte actora; no obstante ello, el Ejecutivo Regional no estaba obligado a cumplir con un contrato que no suscribió; d) que la parte que oponga la excepción no haya motivado, a su vez el incumplimiento de la otra parte, en el presente caso, al no existir un contrato suscrito entre el Ejecutivo Regional y Seguros Los Andes C. A., no podemos hablar de bilateralidad de obligaciones entre ambos, que conlleve a un incumplimiento recíproco; y, e) que se trate de un incumplimiento culposo, esto es que la conducta ilícita de la demandante sea la causa y justificación para que la demandada no cumpla o se niegue a cumplir con las obligaciones a su cargo, tal y como se indicó anteriormente, al no existir un contrato suscrito entre la parte accionante y la parte accionada, no podemos hablar de bilateralidad de obligaciones entre ambos, que conlleve a un incumplimiento culposo.

   De manera pues, que conforme con el análisis anterior, la excepción non adimpleti contractus opuesta por la empresa demandada al Ejecutivo Regional como su defensa de fondo, no es aplicable al presente caso; y, debe declararse improcedente. Así se decide.

   VI

   CONCEPTOS RECLAMADOS

   Se observa que la parte actora solicitó en el libelo de demanda los siguientes pagos: a) la cantidad de Bs. 1.200.000,00, por concepto de fianza de anticipo; b) los intereses producidos por la cantidad demandada de Bs. 1.200,000,00, desde el momento en que se cumplió el plazo de entrega de la obra encargada, objeto del contrato N° ED-04-086-97, calculados mediante experticia complementaria del fallo; y, c) la indexación de las cantidades demandadas, calculada a través de experticia complementaria del fallo, cuya procedencia de seguida se procede a analizar:

   1. EL MONTO DE LA FIANZA DE ANTICIPO DE Bs. 1.200.000,00: De la revisión del contrato de fianza de anticipo N° FA-53737 y de su anexo uno (01) insertos a los folios 14, 15, 18 y 19 se advierte, que la suma afianzada por la empresa Seguros Los Andes C.A., a favor de la Gobernación del Estado Táchira es de Bs. 1.200.000,00, y comoquiera que la empresa accionada no desvirtuó la pretensión de la parte actora, concluye esta sentenciadora que la empresa demandada debe cancelarle a la parte demandante, la cantidad de Bs. 1.200.000,00, por concepto cumplimiento de fianza de anticipo. Así se decide.

   2. INTERESES: De la revisión del contrato N° ED-04-086-97 se observa, que el plazo de su cumplimiento era de noventa (90) días calendario, contados a partir de la firma del acta de comienzo, la cual no fue producida en autos, a pesar de que la parte accionante alegó en su escrito libelar que la contratista INVERSIONES ELÉCTRICAS, “paralizó la obra” sin ninguna justificación, lo cual implica que el Ejecutivo Regional, tenía la carga de demostrar a través del “acta de comienzo”, el punto de partida para el cálculo de los intereses reclamados, sin que pueda esta juzgadora sustituirse en el ejercicio de dicha carga, toda vez que el peso de probar la fecha a partir de la cual se iniciaba el cálculo de los intereses reclamados le correspondía a la parte accionante, y no puede ser suplido por el juez. En razón de lo antes expuesto, concluye esta juzgadora, que el reclamo de los intereses producidos por la cantidad demandada de Bs. 1.200,000,00, desde el momento en que se cumplió el plazo de entrega de la obra encargada, objeto del contrato N° ED-04-086-97, es improcedente y debe declararse sin lugar.

   3. INDEXACIÓN MONETARIA: Reclamada por la parte actora en su escrito libelar, en tal sentido, el alto tribunal ha establecido su doctrina sobre la oportunidad en la que debe ser solicitado el ajuste por inflación, así tenemos la sentencia de la Sala de Casación Civil, bajo la ponencia del Dr. R.A.G. en el juicio Banco Exterior de los Andes y de España S.A., la cual es del siguiente tenor:

   "En primer término, en todas las causas, donde se ventilen derechos disponibles y de interés privado, el ajuste por inflación ha de ser solicitado expresa y necesariamente por el actor en su libelo de la demanda, no pudiendo ser solicitado en otra oportunidad, a riesgo de incurrir el sentenciador en indefensión de la parte contraria y de producir un fallo viciado de incongruencia positiva y en un caso de ultra o extrapetita, según sea el caso. Mientras que en las causas donde se ventilen derechos no disponibles, irrenunciables, o de orden público, el sentenciador podrá acordarlo de oficio, aun cuando no haya sido solicitado por el actor en su libelo de demanda; como por ejemplo, en las causas laborales y las de familia. Seguidamente se procederá a explicar los argumentos jurídicos que respaldan esta posición..." (Sentencia de la Sala de Casación Civil, Tribunal Constitucional, del 29 de septiembre de 1999, O.P.T., N° 9, año 1999, páginas 299 y siguientes. (Subrayado de este Tribunal).

   A la luz del anterior criterio jurisprudencial, se concluye que la corrección monetaria fue solicitada oportunamente por la parte accionante. Así se decide.

   Con respecto a la procedencia de la indexación cuando la pretensión del actor consiste en el pago de una suma de dinero adeudada, y al lapso que cubre su cálculo, se acoge esta juzgadora a los siguientes criterios del alto tribunal:

   "Desde otra época jurídica pero en el mismo sentido antes esbozado y con iguales consecuencias, la Sala de Casación se ha pronunciado en la sentencia de fecha 30 de septiembre de 1992 antes mencionada, cuando dice que el artículo 1.737 del Código Civil consagra la hipótesis de que el aumento o disminución en el valor de la moneda, no incide ni influye en la obligación contraída si ocurre antes de que esté vencido el término del pago; empero por interpretación en contrario, si la variación en el valor de la moneda en que se va a pagar la obligación ocurre después de la fecha o tiempo establecido, es posible "el ajuste que establezca el equilibrio roto" por el aumento o disminución en el poder adquisitivo de la misma.

   Este criterio (concluye la sentencia citada) es sostenido por la doctrina extranjera, especialmente la colombiana y la argentina coincidentes en considerar que una vez que el deudor de una obligación dineraria entre en mora, ésta se convierte en una "deuda de valor".

   En consecuencia, la Sala acuerda la corrección monetaria de la suma de dinero debida y condena a pagar,..." (Sentencia de la Sala Político - Administrativa del 24 de septiembre de 1998, O.P.T. N° 9, año 1998, páginas 221 y siguientes).

   … En otras palabras, no puede acordarse la indexación en los términos solicitados por el formalizante, pues el correctivo inflacionario que el juez concede es a los efectos de evitar el perjuicio por la desvalorización del signo monetario durante el transcurso del proceso, siendo la admisión del libelo de demanda la pauta que marca su inicio, y por ende, el de la indexación judicial. Así se decide.

   (Subrayado de este Tribunal; sentencia de la Sala de Casación Civil del 07 de marzo de 2002, Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, O.P.T., Tomo 3, Página 441)

   En el presente caso, se trata de una obligación dineraria, cuya indexación pide la parte actora como consecuencia de la pérdida del valor adquisitivo del signo monetario nacional debido al fenómeno inflacionario, que constituye un hecho notorio exento de prueba por ser conocido por el juzgador, conforme lo dispone el único aparte del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que de acuerdo a los criterios jurisprudenciales antes expuestos tal pretensión es procedente, y para su determinación deberá ser practicada una experticia complementaria del presente fallo, según lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en la cual se actualice el valor de la cantidad de UN MILLÓM DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.200.000,00), a partir del día 14 de febrero de 2000, fecha en la cual se admitió la demanda, hasta la ejecución del presente fallo, con sujeción a los índices de inflación establecidos por el Banco Central de Venezuela. Así se decide.

   Realizadas como han sido las anteriores consideraciones, esta administradora de justicia arriba a la conclusión, de que la pretensión de la parte actora es procedente; no obstante ello, como el total de los conceptos reclamados no fueron acordados, la demanda debe declararse parcialmente con lugar. Así se decide.

   VII

   DECISIÓN

   Por los razonamientos expuestos, este JUZGADO SEGUNDO DE LOS MUNICIPIOS SAN CRISTÓBAL Y TORBES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, actuando en sede civil, DECLARA:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el EJECUTIVO DEL ESTADO TÁCHIRA, representado por el ciudadano R.J.B.L.C., en su condición de Gobernador del Estado Táchira, representado por la Procuradora General del Estado Táchira, ciudadana D.I.G.A., venezolana, mayor de edad, abogada, titular de la cédula de identidad N° 5.641.800 e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 38.898 y de este domicilio, conforme a Decreto N° 198, de fecha 02 de julio de 2001, publicado en Gaceta Oficial del Estado Táchira Número Extraordinario 883, de fecha 03 de julio de 2001, en su condición de CONTRATANTE, contra la sociedad mercantil SEGUROS LOS ANDES C.A., de este domicilio e inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 07 de febrero de 1956, bajo el N° 16, en la persona de su representante legal, ciudadano A.G.P., venezolano, mayor de edad, casado, ingeniero civil, titular de la cédula de identidad N° V- 1.547.998 y de este domicilio, en su condición de FIADORA Y PRINCIPAL PAGADORA de la empresa INVERSIONES ELÉCTRICAS, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 19 de febrero de 1991, bajo el N° 72, tomo 3-B, representada por su propietaria, ciudadana D.M.R.D.V., venezolana, mayor de edad, comerciante, titular de la cédula de identidad N° V- 5.686.656 y de este domicilio, en su carácter de CONTRATISTA, por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE FIANZA.

SEGUNDO

SE CONDENA a la empresa SEGUROS LOS ANDES C.A., a cancelarle al EJECUTIVO DEL ESTADO TÁCHIRA, la cantidad de UN MILLÓN DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.200.000,00), por concepto de fianza de anticipo N° FA-53737, la cual deberá ser previamente indexada mediante experticia complementaria de este fallo, en la forma señalada en el literal “c” del capítulo VI de la parte motiva de esta decisión.

Por cuanto no hubo vencimiento total, no hay condenatoria en costas.

De acuerdo con lo pautado en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, notifíquese a las partes.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en San Cristóbal, a los veintinueve días del mes de abril del año dos mil cinco. Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

S.R.D.

Jueza Provisoria

F.A. VILLAMIZAR RIVERA

Secretario

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.), quedando registrada bajo el Nº 157, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal, y se libraron boletas de notificación.

F.A. VILLAMIZAR RIVERA

Secretario

Expediente Nº 2.342-2003

SRD/ Frank V.

Va sin enmienda.