Decisión de Juzgado de Municipio Septimo Ejecutor de Medidas de Caracas, de 7 de Mayo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SÉPTIMO DE MUNICIPIO EJECUTOR DE MEDIDAS E ITINERANTE DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

204° y 155°

ASUNTO: 00594-12

ASUNTO ANTIGUO: AH15-V-2005-000009

MATERIA: CIVIL- RESOLUCIÓN DE CONTRATO

Y DAÑOS Y PERJUICIOS

DE LA IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE ACTORA RECONVENIDA: Sociedad mercantil FDL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES, C.A., domiciliada en Caracas, inscrita el 09 de noviembre de 2000 en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, anotada bajo el No. 53, Tomo 476 vuelto.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA RECONVENIDA: Ciudadano J.V.A., D.A., MARCO PEÑALOZA P., JUAN ARDILA V., P.M., J.S., I.T., K.S. y D.T.N., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 7.491, 86.749, 46.968, 73.419, 43.897, 29.664, 116.552, 142.005 y 137.216, respectivamente.

PARTE DEMANDADA RECONVINIENTE: Sociedad mercantil TELCEL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 07 de mayo de 1991, con el Nº 16, Tomo 67-A Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA RECONVINIENTE: Ciudadanos L.A.A.B., EMILIO PITTIER O., ALFREDO ALMÁNDOZ M., M.R.F., J.A.E. y M.M.B., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 7.869, 14.829, 73.080, 93.741, 72.558 y 75.728, respectivamente.

MOTIVO: RESOLUCIÓN DE CONTRATO Y DAÑOS Y PERJUICIOS.

- I -

SÍNTESIS DEL PROCESO

Mediante oficio N° 0486, de fecha 15 de febrero de 2012, librado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de dichos Juzgados, a los fines que procediera a su distribución, en virtud de lo establecido en la Resolución Nº 2011-0062 dictada el 30 de noviembre de 2011, por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, a través de la cual se resolvió en el artículo 1 atribuir competencia como Itinerante a este Juzgado, correspondiéndole previo sorteo de Ley conocer de este asunto.(f.156 pza. II).

En fecha 03 de abril de 2012, el Tribunal dio entrada a esta causa y ordenó hacer las anotaciones en los libros respectivos. (f. 157 pieza II)

En fecha 19 de junio de 2012, el apoderado judicial de la parte actora solicitó el abocamiento de la Juez en la presente causa y la notificación de su contraparte. (f. 158 pieza II)

De seguidas, por auto dictado en fecha 22 de junio de 2012, la Juez conforme a lo establecido en el artículo 5 de dicha Resolución, se abocó al conocimiento de esta causa, en consecuencia, ordenó librar boletas de notificación a la parte demandada, de conformidad con lo previsto en los artículos 90 y 233 del Código de Procedimiento Civil. (f. 161 pieza II)

Por auto dictado en fecha 20 de mayo de 2013 y, a los fines de dar cumplimiento a la Resolución N° 2012- 0033 de fecha 28 de noviembre de 2012, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, ordenó agregar al expediente, una copia del Cartel de Notificación librado en fecha 10 de diciembre de 2012, una copia del Cartel publicado en el Diario Últimas Noticias el día 10 de enero de 2013; igualmente, se realizó su publicación en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, y se ordenó que el Secretario del Tribunal dejara constancia de haberse cumplido con las formalidades señaladas, a los fines de proceder a dictar Sentencia en esta causa. (f. 164 al 182)

Ahora bien, examinadas como fueron las actas del expediente, este Tribunal observa lo siguiente:

Este juicio se inició por libelo de demanda presentado en fecha 12 de mayo de 2005, por los apoderados judiciales de la sociedad de comercio FDL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES, C.A, en adelante FDL, en contra de la sociedad mercantil TELCEL, C.A., en adelante TELCEL. (f. 01 al 47 pza. I)

Por auto de fecha 26 de mayo de 2005, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, admitió la demanda y ordenó la citación de la sociedad mercantil TELCEL, C.A en la persona de cualquiera de sus directores principales. (f.56 pza.I)

En fecha 14 de junio de 2005, la parte actora consignó copias fotostáticas de libelo de la demanda para la elaboración de la compulsa. (f.57 pza. I)

En fechas 22 de junio y 03 de octubre de 2005, el Alguacil del Tribunal dejó constancia de la imposibilidad de practicar la citación (f.58 y 59 pza. I). En virtud de ello, la parte actora, solicitó a través de diligencia de fecha 05 de octubre de 2005, citación por correo certificado, el cual fue acordado por el Tribunal en fecha 13 de ese mismo mes y año. (f.60 y 61pza. I)

En fecha 01 de diciembre de 2005, el Tribunal ordenó agregar a los autos recibo de citaciones y notificaciones procedente del Instituto Postal Telegráfico de Venezuela (IPOSTEL). (f.64)

En fecha 05 de diciembre de 2005, la apoderada judicial de la empresa TELCEL, C.A. consignó original del poder que acredita su representación. (f.65 pza. I)

En fecha 19 de enero de 2006, la parte demandada dio contestación a la demanda e interpuso reconvención en contra de la parte actora. (f. 70 al 104 pza. I) Por auto de 31 de enero de 2006, el Tribunal admitió la reconvención interpuesta por la parte demandada. (f.121 pza. I) Y en fecha 08 de febrero de 2006, la parte actora reconvenida dio contestación a la reconvención. (f.122 al 140 pza. I)

Por auto de fecha 24 de febrero de 2006, el Juzgado suspendió la causa desde el 25 de febrero hasta el 25 de abril de ese mismo año, ello previa solicitud de las partes. (f.149 y 150 pza. I) Posteriormente, por auto del 08 de mayo de 2006, el Tribunal acordó prorrogar la causa desde el 09 de junio hasta el 09 de julio de ese mismo año, y, por auto de fecha 10 de julio de 2006, prolongó la suspensión hasta el 10 de agosto, ello previa solicitud de las partes. (f.155 pza. I)

En fecha 02 de octubre de 2006, el Tribunal reanudó la causa, previa solicitud de las partes. (f. 161 pza. I) De seguidas, en fecha 16 de octubre de ese mismo año, las partes nuevamente solicitaron la suspensión del proceso hasta el día 27, pedimento que fue acordado por el Tribunal en esa misma fecha. (f.163 pza. I)

En fechas 22 y 24 de noviembre de 2006, las partes consignaron escritos de promoción de pruebas. (f.164 y 165) y el 28 y 29 de de ese mismo mes y año, las partes consignaron escritos de oposición de pruebas. (f. 219 al 231)

Por auto del 06 de diciembre de 2006, el Tribunal admitió las pruebas que no son manifiestamente ilegales ni impertinentes. (f.232 al 234 pza. I). Posteriormente, mediante diligencia de fecha 08 de diciembre de 2006, la parte demandada reconviniente apeló del citado auto. (f.239)

En fecha 12 de diciembre de 2006, tuvo lugar los actos de designación de expertos contables y electrónicos, designando la parte actora reconvenida a los ciudadanos M.A.F.S. y A.L., la parte demandada reconviniente a los ciudadanos S.M. y J.P.P., y por el Tribunal, a los expertos I.M. y V.A.N.A., en esa misma fecha se libró boleta de notificación a las expertas antes mencionada. (f.240 al 247 pza I)

En fecha 14 de diciembre de 2006, se declaró desierto los actos de testigo de los ciudadanos D.P. y F.A.. (f.248 y 249 pza. I)

En fecha 15 de diciembre de 2006, tuvo lugar el acto de juramentación de los expertos S.M., M.A.F.S., A.L. y J.P.P., quienes aceptaron los cargos designados y juraron cumplirlo bien y fielmente. (f.253 al 256 pza. I) Sin embargo, consta en autos que en esa misma fecha, tuvo lugar otra designación de expertos, designando la parte actora reconvenida al ciudadano A.L., la parte demandada reconviniente al ciudadano J.P.P., y por el Juzgado, a la experta V.A.N.A., en esa misma fecha se libró boleta de notificación a las expertas antes mencionada. (f.257 pza. I)

En fecha 20 de diciembre de 2006 y 10 de enero de 2007, el Alguacil del Tribunal consignó boleta debidamente recibida por la experta V.A.N.A.. (f.261y 266 pza. I) En esa misma fecha tuvo lugar el acto de juramentación de los expertos A.L. y J.P.P.. (f.263 y 264 pza. I)

En fecha 12 de enero de 2007, compareció la experta V.A.N.A., quien solicitó fijación del acto de juramentación. (f.268 pza. I). Posteriormente, en fecha 15 de ese mismo mes y año, tuvo lugar el acto de juramentación de la experta antes mencionada, quien aceptó el cargo y juró cumplirlo fielmente (f.269 pza. I)

Mediante diligencia de fecha 16 de enero de 2007, la parte demandada reconvenida se dio por intimada a efectos del acto de exhibición. (f.270 pza. I)

Por auto de fecha 18 de enero de 2007, el Tribunal fijó fecha para el acto de juramentación de la experta V.A.N.A.. (f.272 pza. I)

En fecha 22 de enero de 2007, el Alguacil del Tribunal consignó boleta de notificación recibida por parte de la ciudadana I.M.. (f.273 pza. I). En esa misma fecha, tuvo nuevamente lugar el acto de juramentación de la experta V.A.N.A.. (f.275 pza. I)

En fecha 23 de enero de 2007, tuvo lugar el acto de exhibición de documentos. (f.276 al 278 pza. I)

En fecha 25 de enero de 2007, tuvo lugar el acto de juramentación de la experta I.M., quien acepto el cargo y juró cumplirlo fielmente. (f.279 pza. I)

Por auto del 31 de enero de 2007, el Tribunal fijó fecha para la evacuación de las testimoniales de los ciudadanos D.P. y F.A. y acordó librar carta rogatoria al Jefe del Departamento de Estado de los Estados Unidos de América. (f.280 y281 pza.I) En esa misma fecha, el Tribunal dictó auto por el cual oye en un solo efecto la apelación ejercida por la parte demandada reconviniente en fecha 08 de diciembre de 2006. (f.287 pza. I)

Por auto del 12 de febrero de 2007, el Tribunal acordó conceder un lapso de veinte (20) días de despacho a los expertos S.M., M.A.F.S., A.L. y J.P.P. para consignar los respectivos informes, ello previa solicitud de los mencionados expertos. (f.288 pza. I)

Mediante diligencia de fecha 12 de febrero de 2007, la parte demandada reconviniente apeló del auto de fecha 31 de enero de 2007, en el cual el Tribunal acordó la prueba de ratificación de documento privado. (f.289 pza.I)

En fecha 15 de febrero de 2007, tuvo lugar el acto de designación de intérprete público, designando la parte actora reconvenida a la ciudadana M.A.D.L.. (f.292 pza. I) En esa misma fecha, tuvo lugar la evacuación de la testimonial del ciudadano D.P. y se dejó constancia de la incomparecencia del ciudadano F.A.. (f.300 al 303 pza.I)

En fecha 16 de febrero de 2007, tuvo lugar la evacuación de la testimonial del ciudadano F.A.. (f.305 al 311 pza. I) En esa misma fecha, la parte actora reconvenida diligenció solicitando prórroga del lapso de evacuación de pruebas.

En fecha 22 de febrero de 2007, tuvo lugar la juramentación de la ciudadana M.A.D.L., quien aceptó el cargo y juró cumplirlo fielmente. (f.312 pza. I)

En fecha 22 de febrero de 2007, el Tribunal dictó auto mediante el cual oyó en un solo efecto la apelación ejercida por la parte demandada reconviniente en fecha 12 de febrero de ese mismo año. (f.313 pza. I)

Mediante diligencia de fecha 28 de febrero de 2007, la parte demandada reconviniente consignó fotostatos de la causa. (f.315 y vto. pza. I)

En fecha 05 de marzo de 2007, la ciudadana M.A.D.L. consignó escrito de traducción. (f.317 y vto. pza. I)

Por auto del 09 de marzo de 2007, el Tribunal acumuló los recursos de apelaciones ejercidos por la parte demandada reconviniente y los remitió al Juzgado Distribuidor Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a objeto de la resolución de la apelación. (f.319 pza. I)

Mediante diligencia de fecha 12 de marzo de 2007, la parte actora reconvenida ratificó la solicitud hecha el 16 de febrero, mediante el cual solicitó la prórroga del lapso de evacuación de pruebas. (f.321 pza. I)

En fecha 28 de marzo de 2007, los expertos M.A.F.S. e I.M., consignaron informes de experticia contable, en esa misma oportunidad la experta S.M. consignó escrito motivado sobre su separación al informe. (f.349 al 376 pza. I)

En fecha 28 de marzo de 2007, el Tribunal acordó conceder cinco (5) días de prórroga a la experta V.A.N.A., para la entrega del informe respectivo. (f.377 pza I)

En fecha 10 de abril de 2007, la experta V.A.N.A., consignó informes de experticia suscrito por su persona, así como por los ciudadanos A.L. y J.P.. (f.378 al 407 pza. I)

En fecha 24 de abril de 2007, la parte actora reconvenida presentó escrito de alegatos. (f.409 y 410 pza. I)

En fecha 18 de mayo de 2007, el Tribunal acordó ratificar oficio a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), ello previa solicitud de la parte demandada reconviniente. (f.408 y 413 pza. I)

En fechas 31 de mayo de 2007, las partes consignaron escritos de informes. (f.416 al 457 pza. I), y posteriormente, el 14 de junio de 2007, las partes consignaron escritos de observación de informes. (f.465 al 492 pza. I)

En fecha 02 de agosto de 2007, la parte actora reconvenida consignó resultas de la rogatoria librada por el Tribunal y solicitó designación de intérprete público. (f.493 al 688 pza. I).

En fecha 21 de marzo de 2007, se asignó y remitió la presente causa al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para que conociera de la apelación. (f.690 pza.I)

Mediante nota de secretaría de fecha 23 de abril de 2007, se dejó constancia de la entrada del presente expediente en el Juzgado anteriormente mencionado. (f.694 pza. I) En esa misma fecha, se dictó auto en el cual se fijó fecha para la presentación de los informes. (f. 695 pza. I)

En fecha 09 de mayo de 2007, la parte demandada reconviniente consignó escritos de informes (f.696 al 703 pza. I), el cual fue agregado a los autos en esa misma fecha (f.704 pza. I) y el 28 de mayo de 2007, la parte actora reconvenida, consignó escrito de informes. (f.705 al 713 pza. I)

Mediante diligencia de fecha 30 de mayo de 2007, las parte demandada reconviniente solicitó se tomara como no presentado el escrito de la actora reconvenida por extemporáneas. (f. 714 y vto. Pza. I)

Por auto del 31 de mayo de 2007, se abocó al conocimiento la Dra. EVELYNA D’APOLLO ABRAHAM. (f.715 pza.I) En esa misma fecha, el Tribunal dictó auto en el cual entró en lapso de dictar sentencia. (f.716 pza. I) Posteriormente, por auto de fecha 02 de julio de 2007, el Juzgado difirió la publicación de la sentencia, y prorrogó el lapso de la publicación. (f.718 pza. I)

En fecha 31 de julio de 2007, el Tribunal dictó sentencia en el cual declaró Sin Lugar las apelaciones interpuestas (f.719 al 730 pza.I). En fecha 17 de septiembre de 2007, el apoderado judicial de la parte actora reconvenida se dio por notificado de la decisión. (f.733 pza. I)

Por auto de fecha 19 de septiembre de 2007, el Juzgado declaró firme la decisión de fecha 31 de julio de 2007 y ordenó remitir el expediente al Tribunal de la causa. (f.735 pza. I)

En fecha 27 de septiembre de 2007, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, recibió el expediente, y ordenó cerrar la pieza y darle apertura a otra denominada pieza II. (f.737 pza. I)

En fechas 23 de noviembre de 2007, el Tribunal dictó auto mediante el cual fijó fecha para la designación de intérprete público, ello previa solicitud de la parte accionante. (f. 02 pza. II) Posteriormente, en fecha 21 de enero de 2008, el Tribunal ordenó oficiar a la Dirección General de Justicia y Cultos del Ministerio de Interior y Justicia, para la designación de un intérprete público, recibiendo el Despacho la información el 07 de julio de 2008. (f.06 pza. II)

Por auto del 23 de abril de 2008, el Juzgado designó a la ciudadana S.F.P.P., como intérprete público en el presente juicio y ordenó su notificación (f.14 pza. II). De seguidas, el 09 de mayo de 2008, tuvo lugar el acto de juramentación de la ciudadana antes mencionada quien aceptó el cargo y juró cumplirlo fielmente. (f.17 pza.II)

En fecha 21 de mayo de 2008, la intérprete pública consignó informe de traducción. (f.21 al 87)

En fecha 06 de noviembre de 2008, se agregó a los autos oficio proveniente de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL). (f.92 y 93 pza II)

En fechas 20 de abril, 04 de junio y 09 de julio de 2009; 11 de junio, 20 y 29 de septiembre, 06 y 18 de octubre, 08, 17 y 30 de noviembre, 07 y 13 de diciembre de 2010; 13 de enero, 10 de febrero, 01 de abril, 10, 18 y 30 de mayo, 07 y 16 de junio, 25 de julio de 2011, las partes solicitaron se dictara sentencia en la presente causa.

Ahora bien, en virtud de lo establecido en la Resolución N° 2011-0062 dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 30 de noviembre de 2011, vista la competencia atribuida a este Órgano Jurisdiccional, para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, este Juzgado realiza las siguientes observaciones:

-II-

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:

1. Tal como se desprende del escrito libelar, la representación judicial de la parte actora, a saber FDL, alegó que según instrumento del 25 de junio de 2003, TELCEL y FDL, acordaron el pago de instalación y activación de sesenta (60) líneas CPA (DDS) que se instalarían en las oficinas de FDL, por un costo de Veinte Millones (Bs. 20.000.000,00), a cobrar por TELCEL al finalizar el contrato, siendo FDL exonerada siempre y cuando utilizara el servicio por un periodo de doce (12) meses.

2. Pactaron que las sesenta (60) líneas CPA, sería exclusivamente para hacer llamadas a teléfonos fijos, teléfonos celulares, larga distancia nacional e internacional, asimismo, convinieron que en caso de demostrarse que el cliente no estuviera cumpliendo con ese requerimiento, sería cargado automáticamente a la facturación del mes siguiente, el monto total de la instalación y activación de las líneas.

3. Que en fecha 14 de mayo de 2004, TELCEL comunica a FDL, que la cuenta asociada al servicio telefónico de Telefonía Corporativo Nº 1960463 presentaba un saldo pendiente de Setenta y Seis Millones Trescientos Un Mil Novecientos Treinta y Nueve Bolívares con Noventa y Ocho Céntimos (Bs. 76.301.939,98), distribuido de la manera siguiente:

   Saldo actual: 0,00

   Saldo a 30 días: Bs. 3.361.006,20

   Saldo a 60 días: Bs. 17.527.901,60

   Saldo a 90 días o más: Bs. 55.413.032

4. Alega la actora, que TELCEL apremiaba el pago de dichas cantidades a riesgo de evitar la desconexión parcial o definitiva del servicio, pues aduce la parte, que para la fecha de la comunicación, es decir 14 de mayo de 2004, ya el servicio estaba suspendido.

5. Que la factura Nº 5718220 del 13 de mayo de 2004, había sido emitida por TELCEL, para que fuera pagada la cantidad de Setenta y Seis Millones Trescientos Un Mil Novecientos Treinta y Nueve Bolívares con Noventa y Ocho Céntimos (Bs. 76.301.939,98) antes del 04 de junio de ese mismo año, siendo que para el 22 de enero de 2004 ya TELCEL había interrumpido abruptamente el servicio.

6. Que motivado a la suspensión, FDL en reprobación del acto, envió carta protesta a TELCEL, expresando su desagrado y sorpresa.

7. Que FDL ignora los motivos de la actuación de TELCEL, para haber suspendido el servicio pactado.

8. Que FDL ignora las intenciones de TELCEL, no sabe las verdaderas razones que militaron para la suspensión del servicio, al grado que TELCEL no dio información sobre el particular y posteriormente, al corte de dichos servicios pretende un pago por Setenta y Seis Millones Trescientos Un Mil Novecientos Treinta y Seis Bolívares con Cincuenta y Ocho Céntimos (Bs. 76.301.936,58).

9. Aduce el actor que siendo el contrato bilateral, el actuar utilizado por TELCEL degenera en un grave incumplimiento a su obligación principal contraída para con FDL de suministrar el servicio CPA. Extinguió el Contrato por hecho propio, sin parar que el ordenamiento jurídico exige que los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes, no podrán revocarse sino por mutuo consentimiento o por causas autorizadas por la Ley, por lo cual no operaría no siquiera la resolución de pleno derecho, debido a que debe declararla un Tribunal.

10. Que FDL vende espacio en un canal IP (Protocolo Internet) cuantificado según números de minutos transmitidos de modo que - a su decir – se pregunta que habrá de establecerse dónde están esos minutos.

11. Reclama los daños y perjuicios, por cuanto – a su decir - son ciertos, producto de la conducta de TELCEL, al suspender sin aviso, el servicio telefónico a que se comprometió a suministrar a FDL, trayendo como consecuencia la paralización y cierre del establecimiento de FDL, por construir la explotación de esos servicios, la única actividad social a que ésta se dedicaba. Que en caso que ese daño no fuese previsible, habría que tomar en consideración el dolo de TELCEL, debiendo reparar a FDL.

12. Que en virtud de ello solicita la Resolución del Contrato de servicios de fecha 25 de junio de 2004.

13. El pago a título de daños y perjuicios, en vista que por culpa de TELCEL, FDL dejó de percibir ganancias por Ocho Mil Millones Doscientos Sesenta y Un Millones Trescientos Setenta y Tres Mil Novecientos Ochenta y Seis Bolívares con Cuarenta y Ocho Céntimos (Bs. 8.261.373.986,48). Asimismo, solicitó ajuste monetario por la inflación de la economía nacional, desde el día en que FDL reclamó el incumplimiento de las obligaciones de TELCEL (29 de marzo de 2004) hasta el día en que se decrete la ejecución de la sentencia.

    ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA:

1. En la oportunidad legal para dar contestación a la demanda, la parte demandada negó, rechazó y contradijo, tanto en los hechos como en el derecho la demanda intentada en su contra.

2. Que en fecha 25 de junio de 2003, TELCEL emitió comunicación dirigida a FDL, confirmando los términos del acuerdo comercial celebrado entre ellos, siendo aceptada por FDL en fecha 27 de junio de 2003. Que el Contrato contiene las cláusulas y condiciones que fueron pactadas por las partes, en consecuencia TELCEL se comprometió a instalar y activar sesenta (60) líneas telefónicas de conexión privada de acceso telefónico (CPA) (DDS) en las oficinas de FDL, y entre los términos y condiciones pactados, las partes acordaron:

   1. que si FDL hacía uso del servicio de telefonía correspondiente a las líneas instaladas por un periodo mayor de un (1) año, no estaría obligada a cancelar a TELCEL los costos en que se incurriese en la instalación de las líneas telefónicas requeridas por FDL, y;

   2. que en caso que la empresa contratante diera un uso distinto al que fue pactado a las sesenta (60) líneas telefónicas (CPA) (DDS) instaladas y activadas por nuestra representada, TELCEL tendría derecho a cargar de manera automática a la cuenta telefónica de FDL el costo de la instalación y activación.

3. Que en el Contrato quedó asentado que dicho uso consistiría única y exclusivamente en hacer llamadas dirigidas a teléfonos fijos, teléfonos celulares, larga distancia internacional y larga distancia nacional.

4. Que en la misma fecha de aceptación del contrato, FDL suscribió la solicitud de servicios (PBX/CPA) en la cual ratificó la solicitud de las sesenta (60) líneas CPA, se establece que la forma de pago del servicio telefónico que generasen tales líneas sería por las taquillas de TELCEL; y, se indica la dirección de instalación de las líneas. Que producto de dicha suscripción la empresa FDL quedó sujeta a los términos del contrato general de servicios de telecomunicaciones denominado “Contrato de Servicio de Telefonía Fija Modalidad Postpago” y sujeta al Anexo sobre las “Condiciones Particulares del Servicio CPA”.

5. Aduce que entre las condiciones asentadas que rigen a la telefonía fija modalidad post pago, se encuentran las siguientes:

   1. Pagar mensualmente a TELCEL el monto total de la facturación correspondiente a todos los servicios que ésta le haya prestado, durante el mes inmediato anterior, por lo que la facturación se consideraría aceptada por el abonado si éste no la objetaba por ante las oficinas de atención al cliente, con por lo menos cinco (5) días de anticipación a la fecha de vencimiento indicado en la factura respectiva.

   2. Darle el uso adecuado a los equipos instalados por TELCEL para la prestación del servicio, siendo responsable por daños, robo, hurto, extravío que puedan sufrir los equipos dañados en préstamo de uso, cuando se deriven de la negligencia, descuido o mal uso.

   3. Restituir a TELCEL los equipos instalados, en el mismo buen estado en el que lo recibió. El caso que el abonado no restituya oportunamente el equipo, pagará a TELCEL por concepto de daños y perjuicios, el diez por ciento (10%) del valor total del equipo por cada día de retraso. Transcurridos diez (10) días de retraso en la devolución del equipo, el abonado sería responsable del pago total del precio de reposición del mismo.

6. Que las condiciones particulares del servicio de CPA, contemplan lo siguiente:

   1. El abonado no podría utilizar el servicio a que se refería el anexo para fines distintos a la satisfacción de sus requerimientos y necesidades comunicacionales y quedaba expresamente prohibido la utilización del servicio a los fines de terminar en la red TELCEL llamadas provenientes de otra red, distinta a la red privada del abonado.

   2. Que cualquier uso distinto al convenido expresamente en el contrato y en el anexo, así como la utilización del servicio en contravención a las disposiciones previstas o la utilización de cualquier práctica que de alguna forma ocasione perjuicios a TELCEL o que exista indicios de dichas prácticas puedan causar algún perjuicio a TELCEL, dará lugar a la suspensión inmediata del servicio, sin que el abonado pueda hacer ningún tipo de reclamación.

   3. Aduce la demandada, que queda incluido dentro de tales prohibiciones, la prestación de servicios a terceros bajo la figura de call black en la modalidad de oferta de códigos de acceso que permitan realizar llamadas telefónicas originadas en Venezuela con el fin de obtener una llamada de retorno con tono de invitación a discar, proveniente de una red básica de telecomunicaciones ubicada fuera del territorio nacional o cualquier otra modalidad de call black.

   4. Cuando TELCEL comprobara que el abonado realizaba alguna práctica de las expresamente prohibidas o alguna práctica fraudulenta, adicionalmente a la desconexión del servicio, el abonado pagaría como indemnización a TELCEL la cantidad que corresponda a un año de servicio al precio aplicable para el momento de su suspensión. Que la sanción pecuniaria aplicaría de pleno derecho y sería pagada por el abonado dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de desconexión del servicio.

7. Alega que la demandante, al establecer en su libelo de demanda que, la actividad por ella desarrollada a través de las sesenta (60) líneas telefónicas CPA (DDS) instaladas y activadas por TELCEL, consistente en vender un espacio en un canal para colocar voz IP, de tal manera que el cliente en Estados Unidos coloca su llamada en Venezuela a Estados Unidos, desarrolla la actividad que se conoce como call black.

8. Aduce, que tal práctica está prohibida en nuestro país, ya que el interés principal del ente administrativo regulador de las telecomunicaciones, es proteger a todos aquellos operadores que han tramitado y obtenido la habilitación para operar servicios de telefonía y además pagan al estado los tributos correspondientes por esa actividad comercial. Que la actividad desplegada por la accionante sólo puede ser considerada como ilícita y no puede pretender indemnización alguna por la misma, bajo el amparo que esa es su actividad comercial principal.

9. Que FDL incumplió con su obligación de pago del servicio, por cuanto presentó retrasos en el pago de las facturas emitidas por TELCEL, en algunos casos pagando parcialmente las mismas y en otros simplemente no pagando las facturas. Que consta de la notificación de saldo vencido, que el monto adeudado por FDL a nuestra representada correspondía a saldos vencidos y no pagados a treinta (30), sesenta (60) y noventa (90) días, por la cantidad de Setenta y Seis Millones Trescientos Un Mil Novecientos Treinta y Nueve Bolívares Con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. 76.301.939,88), siendo que para esa fecha de notificación de saldo vencido no se había generado cargo alguno, ya que el servicio había sido suspendido de forma temporal el día 12 de abril de 2004 y no el día 22 de enero de 2004, por lo que los servicios reclamados obedecían al servicio prestado con anterioridad a esa fecha.

10. Niegan que TELCEL adeude cantidad de dinero alguna a la actora por los conceptos señalados en el libelo de la demanda.

11. Que los pretendidos daños por parte de FDL no pueden prosperar, porque TELCEL cumplió con las obligaciones asumidas en el Contrato, así como en las Condiciones de Servicio de Telefonía Fija Modalidad Postpago y en las Condiciones Particulares del Servicio CPA.

    DE LA RECONVENCIÓN:

    ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA RECONVINIENTE:

    La parte demandada propone la reconvención para que la empresa FDL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES, C.A., demandante, convenga o sea condenada por este Tribunal en:

1. La resolución del Contrato incluyendo las Condiciones de Servicio de Telefonía Fija Modalidad Postpago y las Condiciones Particulares del Servicio de CPA.

2. El pago de los Daños y Perjuicios derivados del incumplimiento del Contrato, específicamente por el pago del servicio de telefonía fija prestado, el cual asciende a la cantidad de Setenta y Seis Millones Trescientos Un Mil Novecientos Treinta y Nueve Bolívares Con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. 76.301.939,88), por el servicio de telefonía prestado correspondiente a las facturas Nros. 9765968, 0748733, 1735621, 2726714, 37210059 y 4718370, la cantidad de Veinte Millones Seiscientos Mil Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 20.600.000,00), la cual en su totalidad asciende a la cantidad de Noventa y Seis Millones Novecientos Un Mil Novecientos Treinta y Nueve Bolívares con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. 96.901.939,88).

3. Intereses de mora calculados sobre las cantidades adeudadas, desde el día 14 de mayo de 2004, fecha de la notificación.

4. Las costas y los costos originados por la reconvención.

5. Solicitan la corrección o indexación monetaria de la cantidad adeudada desde el día 14 de mayo de 2004 hasta la fecha de la sentencia definitiva, a través de experticia complementaria del fallo.

   CONTESTACIÓN A LA RECONVENCIÓN:

1. La representación judicial de la parte actora, negó, rechazó y contradijo tanto los hechos como el derecho invocado por la demandada reconviniente y desconoció los documentos fundamentales que fueron adjuntados al escrito de contestación y reconvención, distinguidos con las letras “D”, “E”, “F”, “G”, “H” e “I”, correspondientes a las facturas Nº 9565968, 0748733, 1735621, 2726714, 31210059 y 4718370, respectivamente.

2. Negó, rechazó y contradijo que su representada adeude a la demandada reconviniente la factura Nº 9565968 emitida por TELCEL, por la cantidad de Seis Millones Quinientos Ochenta y Seis Mil Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 6.582.586,00), por cuanto la misma fue pagada en fecha 22 de diciembre de 2003, mediante cheque del Banco Mercantil, girado contra la cuenta Nº 0105-0277-21-1277007375.

3. Negó, rechazó y contradijo, que su representada adeudara a la demandada reconviniente la factura Nº 0748733 emitida por TELCEL, en fecha 13 de diciembre de 2003, por un monto de Cincuenta y Cinco Millones Ciento Cuarenta y Ocho Mil Cuatrocientos Ochenta y Cinco Bolívares con Cuarenta y Cuatro Céntimos (Bs. 55.148.485,44). Por cuanto dicha factura contenía como monto adeudado la suma de Seis Millones Quinientos Ochenta y Seis Mil Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 6.582.586,00), más la cantidad de Cuarenta y Ocho Millones Quinientos Sesenta y Cinco Mil Ochocientos Noventa y Ocho Bolívares con Sesenta y Cuatro Céntimos (Bs. 48.565.898,64), haciendo un total de Cincuenta y Cinco Millones Ciento Cuarenta y Ocho Mil Cuatrocientos Ochenta y Cinco Bolívares con Cuarenta y Cuatro Céntimos (Bs. 55.148.485,44).

4. Que el saldo realmente adeudado, después de debitar el monto pagado, alcanza la suma de Cuarenta y Ocho Millones Quinientos Sesenta y Cinco Mil Ochocientos Noventa y Ocho Bolívares con Sesenta y Cuatro Céntimos (Bs. 48.565.898,64), cantidad que fue pagada por su representada de la forma siguiente: a) La suma de Treinta y Dos Millones Cuatrocientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 32.450.000,00) en un cheque de gerencia, emitido por el Banco Exterior, en fecha 13 de enero de 2004, distinguido con el No. 17000460. b) La suma de Quince Millones Seiscientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 15.650.000,00), en fecha 03 de febrero del año 2004 y c) la suma de Seis Millones Trescientos Ochenta y Cinco Mil Doscientos Bolívares (6.385.200,00), pagos todos que ascienden a la cantidad de Cincuenta y Cuatro Millones Cuatrocientos Ochenta y Cinco Mil Doscientos Bolívares (Bs. 54.485.200,00), quedando pagada íntegramente la factura señalada, y un remanente a favor de su representada, FDL, para ser abonado a la próxima factura de Cinco Millones Novecientos Diecinueve Mil Trescientos Un Bolívares con Treinta y Seis Céntimos (Bs. 5.919.301,36).

5. Negó, rechazó y contradijo que su representada adeudara la factura Nº 1735621 emitida por TELCEL en fecha 13 de enero de 2004, por la cantidad de Ciento Cuarenta y Siete Millones Ciento Cuarenta y Nueve Mil Trescientos Treinta con Setenta y Dos Céntimos (Bs. 147.159.330,72), debido a que la precitada factura le fueron abonados los pagos siguientes: a) la suma de Seis Millones Trescientos Ochenta y Cinco Mil Doscientos Bolívares (Bs. 6.385.200,00) el día 13 de febrero de 2004 y b) la suma de Catorce Millones Setecientos Sesenta Mil Bolívares (Bs. 14.760.000,00) el día 02 de marzo de 2004. Que a dicha factura no le fueron debitados la suma de Ochenta y Dos Millones Doscientos Doce Mil Novecientos Ochenta y Seis Bolívares Con Ochenta Céntimos (Bs. 82.212.986,60).

6. Negó, rechazó y contradijo que su representada adeudara las siguientes: a) la factura Nº 2726714 emitida por TELCEL en fecha 13 de febrero de 2004, por la cantidad de Ochenta y Siete Millones Setecientos Mil Novecientos Treinta y Tres Bolívares con Sesenta y Ocho Céntimos (Bs. 87.700.933,68) b) la Factura Nº 37210059 emitida por TELCEL en fecha 13 de marzo de 2004, por la cantidad de Setenta y Seis Millones Cuatrocientos Trece Mil Novecientos Setenta y Tres Bolívares con Sesenta y Ocho Céntimos (Bs. 76.413.973,68) y c) La Factura Nº 4718370 emitida por TELCEL en fecha 13 de abril de 2004, por la cantidad de Setenta y Seis Millones Trescientos Un Mil Novecientos Treinta y Nueve Bolívares con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. 76.301.939,88).

7. Negó, rechazó y contradijo que su representada adeude a TELCEL la cantidad de Veinte Millones Seiscientos Mil Bolívares (Bs. 20.600.000,00) por concepto de instalación de los equipos, toda vez que el supuesto daño se le imputaría a su representada si ella hubiese suspendido el servicio.

8. Que el corte del servicio telefónico lo produjo la demandada reconviniente en fecha 22 de enero de 2004 y no el día 12 de abril de 2004, como -a su decir – falsamente lo alega TELCEL en su contestación a la demanda, situación – a su decir- que evidencia que su representada no se encontraba en mora para el momento en el cual fue suspendido el servicio que generó los daños y perjuicios que se le demandan.

9. Negó, rechazó y contradijo que su representada adeude intereses de mora, montos que - a su decir - no fueron señalados por TELCEL.

10. Negó, rechazó y contradijo, que su contratada haya incumplido el uso contratado por la demandada reconviniente, en cuanto a la sesenta (60) líneas CPA (DDS), procediendo de manera unilateral a rescindir el contrato el 22 de enero de 2004, causándole daños y perjuicios a su representada, cercenándole el uso de colocar la voz IP (Protocolo de Internet) de llamadas entrantes desde los Estados Unidos de Norte América a la República Bolivariana de Venezuela.

    -III-

    DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

    PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

    Anexos al libelo de demanda:

    1. COPIA SIMPLE DE MISIVA emitida por TELCEL, C.A., en fecha 25 de junio de 2003 y suscrita por V.R., Ejecutiva de Ventas y aceptada el 27 de junio de 2003 por F.F. en su carácter de Presidente de FDL (f.51 pza. I). Considera esta sentenciadora que la carta misiva consignada a los autos por la parte actora, cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 1.374 del Código Civil, vale decir la aceptación de estas por la parte a quien le fueron opuestas, en virtud de ello este Tribunal le otorga valor probatorio y así se decide.

    2. ORIGINAL DE FACTURA Nº 5718220, emitida por TELCEL, C.A., de fecha 13 de mayo de 2004, por un monto de Setenta y Seis Millones Trescientos Un Mil Novecientos Treinta y Nueve Bolívares con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. 76.301.939,88) (f.52 pza. I). Observa esta juzgadora que la factura in comento se valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

    3. ORIGINAL DE MISIVA emitida por TELCEL, C.A., en fecha 14 de mayo de 2004, la cual refleja un saldo pendiente de Setenta y Seis Millones Trescientos Un Mil Novecientos Treinta y Nueve Bolívares con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. 76.301.939,88), con un saldo actual de Cero Bolívares (Bs. 0,00), saldo a 30 días de Tres Millones Trescientos Sesenta y Un Mil Seis Bolívares con Veinte Céntimos (Bs. 3.361.006,20), saldo a 60 días de Diecisiete Millones Quinientos Veintisiete Mil Novecientos Un Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs. 17.527.901,60) y saldo a 90 días o más de Cincuenta y Cinco Millones Cuatrocientos Trece Mil Treinta y Dos Bolívares con Ocho Céntimos (Bs. 55.413.032,08), suscrita por G.R.G.d.C. especiales (f.53 pza. I). Considera esta sentenciadora que la carta misiva consignada a los autos por la parte actora, no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 1.374 del Código Civil, vale decir la aceptación de estas por la parte a quien le fueron opuestas. Sin embargo, al no haber sido tachado ni impugnado en alguna manera y, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se le otorga valor probatorio. Así se decide.

    4. COPIA SIMPLE DE MISIVA emitida por FDL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES, C.A. a TELCEL, C.A. en fecha 16 de mayo de 2003 (f.54 pza. I) Considera esta sentenciadora que la carta misiva consignada a los autos por la parte actora, cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 1.374 del Código Civil, vale decir la aceptación de estas por la parte a quien le fueron opuestas, en virtud de ello este Tribunal le otorga valor probatorio y así se decide.

    5. COPIA SIMPLE DE MISIVA emitida por FDL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES, C.A. a TELCEL, C.A. en fecha 29 de marzo de 2004, mediante la cual exige el retiro de las sesenta (60) líneas instaladas (f.55 pza. I) Considera esta sentenciadora que la carta misiva consignada a los autos por la parte actora, no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 1.374 del Código Civil, vale decir la aceptación de estas por la parte a quien le fueron opuestas. Sin embargo, al no haber sido tachado ni impugnado en alguna manera y, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se le otorga valor probatorio. Así se decide.

       Anexos al Escrito de Contestación de la Reconvención:

    1. ORIGINAL DE RECIBO DE CAJA Nº 56572, de fecha 22 de diciembre de 2003, por la cantidad de Seis Millones Quinientos Ochenta y Dos Mil Quinientos Ochenta y Seis Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 6.582.586,80) emitido por TELCEL, C.A. (f.141 pza. I)

    2. COPIA SIMPLE DE CHEQUE Nº 55086194, girado a favor de TELCEL, C.A., contra la cuenta corriente Nº 01050277211277007375 cuya titularidad corresponde a FDL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN C.A. del Banco Mercantil, fechado con 22 de diciembre de 2003, por la cantidad de Seis Millones Quinientos Ochenta y Dos Mil Quinientos Ochenta y Seis Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 6.582.586,80). (f.142 pza. I)

    3. ORIGINAL DE COMPROBANTE DE EGRESOS, emitido por FDL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN, C.A., donde consta cancelación de factura Nº 9765968, por la cantidad de Seis Millones Quinientos Ochenta y Dos Mil Quinientos Ochenta y Seis Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 6.582.586,80), con sello de recibido de TELCEL CELULAR, C.A. de fecha 22 de diciembre de 2003. (f.142 pza. I)

    4. COPIA SIMPLE DE CHEQUE DE GERENCIA Nº 17000460 del BANCO EXTERIOR, girado a favor de TELCEL, C.A., contra la cuenta corriente Nº 01150017040172003127, fechado con 13 de enero de 2004, por la cantidad de Treinta y Dos Millones Cuatrocientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 32.450.000,00). (f.143 pza. I)

    5. ORIGINAL DE COMPROBANTE DE EGRESOS, emitido por FDL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN, C.A., donde consta cancelación de factura Nº 0748733, por la cantidad de Treinta y Dos Millones Cuatrocientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 32.450.000,00), con sello de recibido de TELCEL CELULAR, C.A. de fecha 19 de enero de 2004. (f.143 pza. I)

    6. ORIGINAL DE RECIBO DE CAJA Nº 57567, de fecha 22 de enero de 2004, por la cantidad de Treinta y Dos Millones Cuatrocientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 32.450.000,00), emitido por TELCEL, C.A. (f.144 pza. I)

    7. ORIGINAL DE RECIBO DE CAJA Nº 58307, de fecha 03 de febrero de 2004, por la cantidad de Quince Millones Seiscientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 15.650.000,00), emitido por TELCEL, C.A. (f.145 pza. I)

    8. ORIGINAL DE RECIBO DE CAJA Nº 58308, de fecha 03 de febrero de 2004, por la cantidad de Seis Millones Trescientos Ochenta y Cinco Mil Doscientos Bolívares (Bs. 6.385.200,00), emitido por TELCEL, C.A. (f.146 pza. I)

       I. ORIGINAL DE RECIBO DE CAJA Nº 58748, de fecha 13 de febrero de 2004, por la cantidad de Seis Millones Trescientos Ochenta y Cinco Mil Doscientos Bolívares (Bs. 6.385.200,00), emitido por TELCEL, C.A. (f.147 pza. I)

    10. COPIA SIMPLE DE CHEQUE Nº 84333335 del BANCO DE VENEZUELA, girado a favor de TELCEL, C.A., contra la cuenta corriente Nº 0102023500000016476, fechado con 01 de marzo de 2004, por la cantidad de Catorce Millones Setecientos Sesenta Mil Bolívares (Bs. 14.760.000,00). (f.148 pza. I)

    11. ORIGINAL DE COMPROBANTE DE EGRESOS, emitido por FDL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN, C.A., con sello de recibido de TELCEL CELULAR, C.A. en fecha 02 de marzo de 2004, donde no consta ningún concepto. (f.148 pza. I)

        En relación a las pruebas signadas con los literales A, C, D, E, F, G, H, I y J, observa esta sentenciadora, que dichos instrumentos se encuentran relacionados con la pretensión del actor y al no haber sido tachados ni impugnados en alguna manera y, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se les otorga valor probatorio. Así se decide.

        Respecto a la prueba identificada con el literal B, este Tribunal observa que la misma no aporta nada para dilucidar el conflicto, toda vez que el cheque proviene de la cuenta corriente del ciudadano E.M.M., y no consta en autos que el mismo tenga una vinculación contractual con FDL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN, C.A.

        En relación a la prueba signada con el literal K, este Tribunal la desecha en virtud que en la misma no consta ningún concepto.

        Con el Escrito de Promoción de Pruebas:

    1. Promovió la TESTIMONIAL del ciudadano D.J.P.V., venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad Nº V-6.233.057, de profesión ingeniero en sistemas. Consta en autos que en fecha 15 de febrero de 2007, compareció a Tribunal el referido ciudadano quien rindió declaración y señaló entre otras cosas lo siguiente: “… SEGUNDA PREGUNTA: Diga el testigo si le presto (sic) servicio a FDL INGENIERIA (sic) Y CONSTRUCCIONES C.A.?.- Contestó: Si. TERCERA PREGUNTA: Diga el testigo en que constituyeron los servicios prestados a FDL INGENIERIA (sic) Y CONSTRUCCIONES C.A.?.- Contestó: “Mis servicios constituyo (sic) en la verificación de la configuración de un enrutador, que estaba ubicado en sus instalaciones para diagnosticar (sic) cual era su comportamiento, esencialmente el equipo estaba configurado para colocar llamadas de una red IP a una red de telefonía, a través de una CPA, se circunscribían a llamadas en la red local Caracas y la red celular todas, en ningún momento este equipo estaba configurado para recibir llamadas entrantes, de la red pública… SEXTA PREGUNTA: Diga el testigo si por el conocimiento que tiene, FDL tenia (sic) la configuración tecnológica para realizar CALL BLACK? Contestó: En la configuración que yo vi y revisé no, la infraestructura solo estaba habilitada para colocar llamadas en la red pública provenientes de la red IP, en ningún momento el equipo tenía configuración para recibir llamadas entrantes.- SEPTIMA PREGUNTA: Diga el testigo por el conocimiento que tiene el por que FDL, no estaba en condiciones tecnológicas para realizar CALL BLACK?.- Contestó: Del momento de la evaluación existen dos aspecto (sic) que no le daban la capacidad para poder ejecutar CALL BLACK, el primero para hacer CALL BLACK yo necesitaría algún tipo de central telefónica para hacer la llamada de vuelta la cual no vi, y segundo el proveedor de servicio de telefonía nunca le asigno (sic) un número entrante por lo cual era imposible que alguien lo llamara para establecer el CALL BLACK.- OCTAVA PREGUNTA: Diga el testigo si por el conocimiento que tuvo recuerda que numero (sic) asigno (sic) el proveedor de servicio de telefonía?.- Contestó: La configuración que yo vi solo tenía llamadas salientes, quiero aclarar que mi análisis se circunscribió al enrutador, cualquier tipo de configuración en la CPA la tuvo que hacer el proveedor de telefonía. Hasta donde yo recuerdo no existe número entrante… PRIMERA REPREGUNTA: Diga el testigo por el conocimiento que tiene si FDL, realizaba actividades de prestación de servicios que permitían la comunicación de personas a distancia internacional?.- Contestó: Por la configuración y la evaluación que yo vi FDL, colocaba llamadas en la red local provenientes de la red IP. Puedo asegurar que las llamadas salientes eran a caracas (sic) y a celulares… TERCERA REPREGUNTA: Diga el testigo por el conocimiento que tiene si FDL, tenia (sic) autorización de CONATEL para la prestación de servicios de telecomunicaciones?.- Contestó: Lo que se FDL, tenia (sic) puesta una solicitud ante CONATEL, desconozco el final de esa acción.- QUINTA REPREGUNTA: Diga el testigo cuanto tiempo trabajo (sic) para la empresa FDL y si usted estaba permanentemente en la empresa? Contestó: Yo no soy personal de FDL, FDL me contrató específicamente para revisar la configuración del enrutador que revisé… OCTAVA REPREGUNTA: Diga el testigo por el conocimiento que tiene si FDL, cobraba a sus clientes o usuarios por los servicios que prestaba?.- Contestó: Desconozco eso, mi revisión fue meramente técnica, desconozco el modelo de negocios que el manejaba y no estoy calificado para contestar eso… DÉCIMA REPREGUNTA: Diga el testigo por el conocimiento que tiene, si el enrutamiento de las llamadas entrantes a través del protocolo IP, eran luego entregadas por la empresa FDL, a números telefónicos en la red pública?.- Contestó: Si pero cabe acotar que solo llamadas a número de Caracas y la red celular.- DECIMA PRIMERA REPREGUNTA: Diga el testigo por el conocimiento que tiene si es posible recibir llamadas internacionales vía protoloco IP, y luego colocarlas en la red nacional?.- Contestó: Tecnológicamente hablando es posible sin embargo normalmente los proveedores de Internet verifican el uso de esos protocolos y es un tema del contrato de servicio que se tenga con el proveedor de Internet, en el caso de FDL y lo que yo revisé no puedo decir hacia donde estaba conectada esta red IP…”(f.300 y 301 pza.I) Este Tribunal observa de los autos, que dicha testimonial fue correctamente evacuada y no fue tachada por la parte demandada, es por lo que tal deposición se aprecia en la presente causa y así se decide.

    2. Promovió la TESTIMONIAL del ciudadano F.E.A.F., venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad Nº V-6.816.184, de profesión economista. Consta en autos que en fecha 16 de febrero de 2007, compareció ante el Tribunal el referido ciudadano quien señaló entre otras cosas lo siguiente: “…TERCERA PREGUNTA: Diga el testigo si le presto (sic) servicios a FDL INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES C.A.?.- Contestó: En dos oportunidades, a mediados del 2013, se me solicitó el desarrollo de un estudio de factibilidad de una empresa ubicada en el área de las telecomunicaciones el cual fue desarrollado y entregado también a la empresa. QUINTA PREGUNTA: Diga el testigo, en razón de su deposición anterior, como hizo la valoración financiera para determinar la afección sufrida por FDL, caso de mediar paralización de sus actividades?.- Contestó: En primer lugar se determinó (sic) el mercado potencial al cual tenia (sic) acceso la compañía, en segundo lugar se comprobó su capacidad técnica para prestar el servicio señalado, se determino (sic) una tarifa referencial para esos servicios, se determino (sic) la posibilidad cierta de prestar el servicio a su cliente en el exterior, por que es importante señalar que FDL, dependía o depende no se si lo siga haciendo de un acuerdo comercial con un solo cliente en el exterior al cual la empresa le prestaría el servicio de recibir llamadas provenientes del extranjero y colocar dichas llamadas a los receptores de las mismas en territorio venezolano, posterior a eso se proyecto (sic) el ingreso a unos ocho años o diez años no me acuerdo con exactitud, reproyectaron los costos y gastos para igual período y se actualizaron a valor presente dicho ingresos, costos y gastos, aplicándoles una tasa de descuentos conocida como costo promedio ponderado de capital, operación que determino (sic) una aproximación en bolívares en valor presente neto de la afección monetaria sufrida por la empresa FDL… SEPTIMA PREGUNTA: Indique el testigo por el conocimiento que tiene o tuvo cual es el efecto económico para FDL, caso de existir terminación del contrato con TELCEL C.A.? Contestó: De acuerdo el plan de negocios de la empresa no contar con los servicios de TELCEL, determinaría su inviabilidad inmediata, ya que de acuerdo dicho plan de negocios TELCEL era el único vehículo que tenía la empresa FDL para colocar las llamadas recibidas del exterior, igual sucedería si la empresa ubicada en Estados Unidos de Norteamérica terminara su relación contractual con FDL ya que la empresa dependía única y exclusivamente de los ingresos que recibiría de dicha empresa Norteamericana por recibir sus llamadas del extranjero y colocarlas en territorio venezolano a través de TELCEL C.A..- OCTAVA PREGUNTA: Diga el testigo si por el conocimiento que tiene, recuerda a cuanto alcanzaba los daños económicos caso de existir interrupción o paralización de la actividades económicas de FDL?.- Contestó: De acuerdo al tamaño del mercado a la magnitud de la demanda potencial del servicio prestado por FDL y a la capacidad de la empresa para atender una porción de ese mercado potencial hablamos de una cifra cercana o superior a las (sic) ocho millardos de bolívares en valor presente neto para el momento de la realización del modelo matemático… SEGUNDA REPREGUNTA: Diga el testigo por el conocimiento que tiene cual es la actividad económica o comercial a la que se dedica o dedicaba en ese momento la empresa FDL?.- Contestó: Para el año 2004, la empresa tengo conocimiento que se dedicaba a la recepción de llamadas del extranjero para ser colocadas en territorio venezolano específicamente si no me equivoco en el área de la gran caracas por telefonía fija o celular, por lo cual cobraba a una empresa en los Estados Unidos de Norteamérica cuyo nombre lamento no recordar ahora, no se si la empresa se dedicaba a otras áreas de comercio u otra actividad económica distinta ya que me fue dicho que analizara y estudiara únicamente el asunto relacionado con la recepción de llamadas del extranjero y a su distribución en Venezuela… CUARTA REPREGUNTA: Diga el testigo por el conocimiento que tiene y que tuvo de las condiciones de la empresa, si FDL tenía habilitación de CONATEL para prestar el servicio de recibir llamadas del extranjero y colocarlas en la red nacional de telecomunicaciones? Contestó: Al momento de solicitar nuestros servicios uno de los primeros requerimientos hechos a la empresa FDL se refería a la capacidad legal que tenia la empresa para efectuar la actividad económica que nos solicitaba evaluar y nos fue dicho que para tal actividad en particular no se requería permisos o autorizaciones de CONATEL, no esta en nuestro alcance verificar si lo que nos fue dicho se apega o no al marco legal venezolano, ya que sólo se nos pidió evaluar la factibilidad económica y financiera del negocio mas no la factibilidad legal…SEXTA REPREGUNTA: Diga el testigo si al momento de realizar los estudios contratados por la empresa FDL tuvo a la vista o analizo (sic) los estados financieros de esa empresa?.- Contestó: Para el estudio de factibilidad del año 2003, no fueron requeridos por que hablábamos de un estudio sobre una actividad que aun no estaba en operación, para el del año 2004 me fueron suministradas cifras por parte de la gerencia de la empresa que no estaban refrendadas por un contador público pero que entiendo se apegaban a su realidad financiera… SEPTIMA REPREGUNTA: Diga el testigo si por el conocimiento que tiene o que tuvo de los estados financieros de la empresa FDL si dichos estados financieras se encontraban debidamente auditados?.- Contestó: Como ya mencione (sic) la cifras entregadas a mi no venían refrendadas en el sentido de haber sido revisadas por un contador público colegiado que es el único profesional autorizado para dar fe pública de las cuentas de una empresa en particular…” (f.305 al 311 pza.I) Este Tribunal observa de los autos, que dicha testimonial fue correctamente evacuada y no fue tachada por la parte demandada, es por lo que tal deposición se aprecia en la presente causa y así se decide.

    3. ACTO DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS, el cual se llevó a cabo el 23 de enero de 2007, cuyo objetivo fue exhibir las facturas originales identificadas con los números 9765968 de fecha 13 de noviembre de 2003, 0748733 de fecha 13 de diciembre de 2003, 1735621 de fecha 13 de enero de 2004, 2726714 de fecha 13 de febrero de 2004, 3721059 de fecha 13 de marzo de 2004, 4718370 de fecha 13 de abril de 2004, en la cual se dejó constancia que las facturas originales no se encontraban en poder de la parte actora y en virtud de ello, exhibió copias simples de las facturas 9765968 de fecha 13 de noviembre de 2003, 0748733 de fecha 13 de diciembre de 2003 y 1735621 de fecha 13 de enero de 2004, siendo que el resto no se encontraba en poder de FDL; en virtud de ello la parte accionada solicitó se tuvieran como exacto el contenido de las instrumentales que reposan en el expediente. Al respecto, esta sentenciadora le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, teniéndose como exactas las documentales que reposan en el expediente.

    4. Solicitó la EXHIBICIÓN DE INSTRUMENTO PRIVADO en poder de TELCEL, C.A., de fecha 25 de junio de 2003 y suscrita por V.R., Ejecutiva de Ventas. Consta en autos que dicho acto fue realizado en fecha 23 de enero de 2007, y se dejó constancia que el referido documento reposa en el expediente. Al respecto, este Tribunal ya se pronunció sobre la referida documental en el punto denominado “Anexos al escrito libelar”.

    5. Promovió EXPERTICIA para que peritos dictaminen el margen ganancial que habría tenido FDL, usando el método de flujo de caja libre descontado. Consta en autos informe de experticia suscrita por los expertos M.F.S. e I.M., venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nº V-6.560.680 y V- 4.882.835, consignada en fecha 28 de marzo de 2007, la cual concluye en lo siguiente: “… al proyectar por diez (10) años los ingresos y gastos para obtener el Valor Presente Neto, desde la fecha en que se canceló el contrato, 22 de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2013, arrojando un resultado mínimo que asciende a la cantidad de Siete Millardos Doscientos Treinta Y Seis Millones Quinientos Treinta y Tres Mil Ochenta y Dos Bolívares (Bs. 7.236.533.082,00)…” (f.349 al 375 pza. I).

    6. INFORME TÉCNICO DE EXPERTICIA realizada para FDL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES, C.A. sobre el litigio entre la prenombrada y TELCEL, C.A. suscrita por los expertos V.A.N.A., A.L. y J.P., que entre otras cosas señala lo siguiente: “…de acuerdo a las facturas revisadas, la primera llamada de FDL fue realizada durante el periodo de tiempo comprendido entre el día 14 de octubre y el día 13 de noviembre del año 2003… la última llamada de FDL registrada en las facturas de TELCEL fue realizada durante el periodo de tiempo comprendido entre el día 14 de enero y el día 13 de febrero del año 2004… Durante el periodo comprendido entre el 14 de febrero de 2004 y el 13 de marzo de 2004 no se reflejaron cargos por minutos de uso en la factura. Durante este periodo solo se refleja el cargo por la renta básica de las líneas CPA para el periodo comprendido del 14 de febrero de 2004 y el 13 de marzo de 2004… el cobro que aparece en la factura emitida el 13-03-2004, corresponde a la renta básica del periodo comprendido entre el 14-03-2004 y el 13-04-2004. En la factura correspondiente al periodo 14-04-2004 al 14-05-2004, TELCEL reintegra a FDL una cantidad de dinero probablemente correspondiente a los días de renta básica no utilizados debido a la terminación del contrato… Las facturas emitidas por TELCEL en fechas posteriores al 13 de mayo solo reflejan el saldo que FDL tenía para la fecha de su emisión… Las líneas arrendadas por FDL a TELCEL estaban conectadas en el equipo ROUTER marca CISCO modelo 3640 que COLATEL envío a FDL, ya que las líneas arrendadas eran 60… eran usadas por la empresa COLATEL para realizar llamadas a números telefónicos en el área de Caracas y a números telefónicos de las operadoras celulares a fin de completar las llamadas iniciadas en Estados Unidos u otros países con destino a Venezuela y transportadas por canal IP que proveía FDL… Los ingresos generados a FDL por este servicio eran función de los minutos de llamada de la operación de COLATEL y no tiene los elementos técnicos para ser llamada “CallBlack”… la lectura de la demanda de FDL parece indicar, que su actividad era la de transportar las llamadas desde los Estados Unidos a Venezuela, a través de un canal IP y permitir el uso de las líneas arrendadas a TELCEL por COLATEL. Es decir, no generaban intentos de llamada con el fin de obtener una llamada de retorno con tono de invitación a discar, con lo cual, su actividad no correspondería a la actividad expresamente descrita en el artículo 1º de la providencia antes mencionada.” (f.379 al 393 pza. I) Este Tribunal observa de los autos, que dicha testimonial fue correctamente evacuada y no fue tachada por la parte demandada, es por lo que tal deposición se aprecia en la presente causa y así se decide.

    7. Promovió TESTIMONIAL del señor L.L., para que ratifique comunicación cruzada entre COLATEL, INC. y FDL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN, C.A. Consta en autos traducción al idioma español de la deposición del ciudadano antes mencionado, quien señaló entre otras cosas lo siguiente: “… P. Y cual es el nombre de su compañía? R. En este momento es “Business Telecomunication Services”. P. Bien. Y en el momento de escribir esa carta, en dónde trabajaba usted? R. El momento de esa carta fue en 2003. P. Bien. Y en el momento de escribir esa carta, en dónde trabajaba usted? R. El momento de esa carta fue en 2003… Y tenía una compañía llamada Colatel, Inc. P… Reconoce usted esta carta? R. Si. P… Puede describir lo que dice la carta? Puede resumirlo? R. Bien. Era un contrato que yo escribí en 2003 con FDL Ingeniería para comprarles terminación de tráfico de celulares, específicamente 414 que era el código de Telcel en aquel momento… Y acordamos el precio que allí se indica, $ 12.80 el minuto, por minuto. Básicamente era eso… Recuerdo que envié un equipo, un router 3640. Luego los entregué. P. Escribió usted esa carta?. R. Para ese propósito si yo escribí esa carta . P. I (sic) usted ratifica que el contenido de esa carta es verídico, que describe ciertamente lo que aconteció en ese momento? R. Si, correctamente. P. En cuanto a la firma al pie R. Es mi firma… P… Cual es la actividad comercial desarrollada por Colatel? R… Colatel vende minutos de todas partes del mundo… La gente llama desde los Estados Unidos y nosotros vendemos terminación en cualquier país del mundo… Yo no prestó ningún servicio a nadie… yo vendo minutos a quien quiera que, yo compro y FDL me vendía minutos…” (f.22 al 46 pza. I) Este Tribunal observa de los autos, que dicha testimonial fue correctamente evacuada y no fue tachada por la parte demandada, es por lo que tal deposición se aprecia en la presente causa y así se decide.

    8. Consignó COPIA SIMPLE DE MISIVA emitida por TELCEL, C.A., en fecha 25 de junio de 2003 y suscrita por V.R., Ejecutiva de Ventas (f.169 pza. I). Al respecto, este Tribunal ya se pronunció sobre la referida documental en el punto denominado “Anexos al escrito libelar”.

       I. Consignó COPIA SIMPLE DE MISIVA, en idioma inglés emitida por COLATEL INC. a FDL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES, C.A., en fecha octubre de 2003, suscrita por L.L. (f.170 pza. I), la cual fue objeto de traducción al idioma castellano y riela al folio 39 de la pieza II.

    10. Consignó ORIGINAL DE MODELO MATEMÁTICO, suscrito por el economista F.A. (f. 171 al 190 pza. I)

        En relación a las pruebas signadas con los literales I y J este Tribunal observa que las referidas documentales fueron ratificadas a través de las testimoniales de los SEÑORES L.L. y F.E.A.F.. Este Tribunal, al respecto observa: El artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, estable que “Los documentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio ni causantes de las mismas, deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial”.

        De acuerdo a esta norma legal, los documentos privados emanados de terceros, que no son parte en el juicio, ni causantes de las partes que contienden en él, no se rigen por los principios de la prueba documental, por lo que no le son aplicables a tales documentos, las reglas de los artículos 1.363 y 1.364 del Código Civil, sino que para ser admitidos y valorados como un medio de prueba idóneo en un juicio en el cual no sean partes, los otorgantes de tales documentos privados, deben ser traídos al juicio como una mera prueba testimonial. En el presente caso, se trata de instrumentos privados emanados de un tercero, como en el caso de las Facturas referidas, que fueron ratificadas en juicio mediante la prueba testimonial del tercero del cual emanan, tal y como lo establece el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por lo que este Tribunal le otorga valor probatorio. Así se decide.

        En relación a las experticias signadas con los literales E y F , se les otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.425 del Código Civil, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 467 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

        PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

        Anexos al Escrito de Contestación y Reconvención:

    1. Consignó ORIGINAL DE MISIVA emitida por TELCEL, C.A., en fecha 25 de junio de 2003 y suscrita por V.R., Ejecutiva de Ventas (f.51 pza. I) Al respecto, este Tribunal ya se pronunció sobre la referida documental en el punto denominado “Anexos al escrito libelar”.

    2. Consignó ORIGINAL DE SOLICTUD DE SERVICIOS (PBX/CPA) realizada por FDL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES, C.A. a TELCEL, C.A., en fecha 27 de junio de 2003 (f.106 pza. I)

    3. Consignó ORIGINAL DE CONTRATO de Prestación de Servicio de Telefonía Fija Modalidad Postpago (f.107 al 109)

    4. Consignó ORIGINAL DE ANEXO de Condiciones Particulares del Servicio CPA (f.110 al 112 pza. I)

    5. Consignó COPIA SIMPLE DE GACETA OFICIAL de la República de Venezuela Nº 284.070 del 31 de marzo de 1993, contentiva de la Providencia Nº 002 del 23 de marzo de 1993, emitida por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (f.113 y 114 pza. I)

    6. Consignó COPIA SIMPLE DE FACTURA Nº 9765968, de fecha 13 de noviembre de 2003, emitida por TELCEL, C.A., por la cantidad de Seis Millones Quinientos Ochenta y Dos Mil Quinientos Ochenta y Seis Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 6.582.586,80), que debía pagarse antes del 04/12/2003. (f.115 pza. I)

    7. Consignó COPIA SIMPLE DE FACTURA Nº 0748733, de fecha 13 de diciembre de 2003, emitida por TELCEL, C.A., por la cantidad de Cincuenta y Cinco Millones Ciento Cuarenta y Ocho Mil Cuatrocientos Ochenta y Cinco Bolívares con Cuarenta y Cuatro Céntimos, Seis (Bs. 55.148.485,44), que debía pagarse antes del 04/01/2004. (f.116 pza. I)

    8. Consignó COPIA SIMPLE DE FACTURA Nº 1735621, de fecha 13 de enero de 2004, emitida por TELCEL, C.A., por la cantidad de Ciento Cuarenta y Siete Millones Ciento Cincuenta y Nueve Mil Trescientos Treinta Bolívares con Setenta y Dos Céntimos (Bs. 147.159.330,72), que debía pagarse antes del 04/02/2004. (f.117 pza. I)

       I. Consignó COPIA SIMPLE DE FACTURA Nº 2726714, de fecha 13 de febrero de 2004, emitida por TELCEL, C.A., por la cantidad de Ochenta y Siete Millones Setecientos Mil Novecientos Treinta y Tres Bolívares con Sesenta y Ocho Céntimos (Bs. 87.700.933,68), que debía pagarse antes del 04/03/2004. (f.118 pza. I)

    10. Consignó COPIA SIMPLE DE FACTURA Nº 3721059, de fecha 13 de marzo de 2004, emitida por TELCEL, C.A., por la cantidad de Setenta y Seis Millones Cuatrocientos Trece Mil Novecientos Setenta y Tres Bolívares con Sesenta y Ocho Céntimos (Bs. 76.413.973,68), que debía pagarse antes del 04/04/2004. (f.119 pza. I)

    11. Consignó COPIA SIMPLE DE FACTURA Nº 4718370, de fecha 13 de abril de 2004, emitida por TELCEL, C.A., por la cantidad de Setenta y Seis Millones Trescientos Un Mil Novecientos Treinta y Nueve Bolívares con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. 76.301.939,88), que debía pagarse antes del 04/05/2004. (f.120 pza. I)

        En relación a las documentales signadas con los literales B, C y D este Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron tachados ni impugnados.

        En lo que concierne a la prueba identificada con el literal E este Tribunal observa que dicho documento no es privado simple, sino público administrativo, por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil, por cuanto a pesar de no encajar en rigor en la definición que del documento público, se asemeja a éste y tiene el mismo efecto probatorio de aquél, en razón de que emanan de funcionarios públicos que cumplen atribuciones que les ha conferido la Ley, y contienen, por tanto, una presunción de certeza. Así se decide.

        Respecto a las pruebas identificadas con los literales F, G, H, I, J y K este Tribunal observa con relación a las mismas, que ya hubo pronunciamiento en esta decisión en el Capítulo anterior, en virtud que fueron objeto de exhibición de documento, y la parte demandada reconviniente, solicitó se tuvieran como exactos, por lo que se considera inoficioso pronunciarse nuevamente. Así se establece.

        Con el Escrito de Promoción de Pruebas:

    1. Reproduce y hace valer el MÉRITO FAVORABLE DE AUTOS, al respecto esta Sentenciadora observa, en cuanto este Particular, que la doctrina jurisprudencial moderna, ha determinado que el mismo no constituye un medio de prueba sino un deber del Jurisdicente, por lo que al no ser promovido un medio de prueba susceptible de valoración, se desecha. Así se decide.

    2. Invocó y hace valer las CONFESIONES ESPONTÁNEAS hechas por la parte actora reconvenida, contenidas en el libelo de la demanda como en la contestación a la reconvención, donde reconoce que su única actividad económica llevada a cabo es el call black.

    3. Invocó y hace valer las CONFESIONES ESPONTÁNEAS hechas por la parte actora reconvenida, contenidas en el libelo de la demanda como en la contestación a la reconvención, donde opone la compensación judicial y que las partes contendientes sean simultánea y recíprocamente acreedores y deudores de los daños y perjuicios que se están demandando, reconociendo a su vez la existencia de un deuda a favor de TELCEL, C.A.

    4. Consignó ORIGINAL DE GESTIÓN DE COBRANZA, de fecha 10 de enero de 2006, emitida por VENAMIERICA dirigida a MOVISTAR (actual nombre de TELCEL, C.A.), en la cual constan las gestiones de cobranzas hechas por VENAMERICA a FDL. (f.206 al 211 pza. I)

    5. Consignó COPIA SIMPLE DE FACTURA Nº 9765968, de fecha 13 de noviembre de 2003, emitida por TELCEL, C.A., por la cantidad de Seis Millones Quinientos Ochenta y Dos Mil Quinientos Ochenta y Seis Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 6.582.586,80), que debía pagarse antes del 04/12/2003. (f. 212 pza. I)

    6. Consignó COPIA SIMPLE DE FACTURA Nº 0748733, de fecha 13 de diciembre de 2003, emitida por TELCEL, C.A., por la cantidad de Cincuenta y Cinco Millones Ciento Cuarenta y Ocho Mil Cuatrocientos Ochenta y Cinco Bolívares con Cuarenta y Cuatro Céntimos, Seis (Bs. 55.148.485,44), que debía pagarse antes del 04/01/2004. (f.213 pza. I)

    7. Consignó COPIA SIMPLE DE FACTURA Nº 1735621, de fecha 13 de enero de 2004, emitida por TELCEL, C.A., por la cantidad de Ciento Cuarenta y Siete Millones Ciento Cincuenta y Nueve Mil Trescientos Treinta Bolívares con Setenta y Dos Céntimos (Bs. 147.159.330,72), que debía pagarse antes del 04/02/2004. (f.214 pza. I)

    8. Consignó COPIA SIMPLE DE FACTURA Nº 2726714, de fecha 13 de febrero de 2004, emitida por TELCEL, C.A., por la cantidad de Ochenta y Siete Millones Setecientos Mil Novecientos Treinta y Tres Bolívares con Sesenta y Ocho Céntimos (Bs. 87.700.933,68), que debía pagarse antes del 04/03/2004. (f.215 pza. I)

       I. Consignó COPIA SIMPLE DE FACTURA Nº 3721059, de fecha 13 de marzo de 2004, emitida por TELCEL, C.A., por la cantidad de Setenta y Seis Millones Cuatrocientos Trece Mil Novecientos Setenta y Tres Bolívares con Sesenta y Ocho Céntimos (Bs. 76.413.973,68), que debía pagarse antes del 04/04/2004. (f.216 pza. I)

    10. Consignó COPIA SIMPLE DE FACTURA Nº 4718370, de fecha 13 de abril de 2004, emitida por TELCEL, C.A., por la cantidad de Setenta y Seis Millones Trescientos Un Mil Novecientos Treinta y Nueve Bolívares con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. 76.301.939,88), que debía pagarse antes del 04/05/2004. (f.217pza. I)

    11. Promovió prueba de EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS de las instrumentales siguientes: factura Nº 9765968, factura Nº 0748733, factura Nº 1735621, factura Nº 2726714, factura Nº 3721059 y factura Nº 4718370. Consta en autos que dicha exhibición fue evacuada el día 23 de enero de 2007. (f.276 y 277 pza. I)

        L. INFORME TÉCNICO DE EXPERTICIA realizada para TELCEL, C.A. sobre el litigio entre la prenombrada con FDL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES, C.A suscrita por los expertos V.A.N.A., A.L. y J.P., que entre otras cosas señala lo siguiente: “…En la página 14 de la demanda que presenta FDL contra TELCEL se especifica FDL vende espacio en un canal IP (Protocolo Internet) cuantificado según números de minutos transmitidos…El término Voz IP, o VolP … corresponde a una tecnología que permite enviar muestras digitales de voz agrupadas en una unidad conocida como paquete. El uso de esta tecnología no está prohibido en Venezuela… Los ingresos generados por FDL por este servicio eran función de los minutos de llamada de la operación de COLATEL y no tiene los elementos técnicos para ser llamada “CallBlack”…” (f. 394 al 407 pza. I)

    13. Promovió PRUEBA DE INFORMES a fin de oficiar a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), para que informe sobre los requisitos que debe cumplir una empresa privada para que se le otorgue la habilitación para ser operadora en materia de telecomunicaciones en Venezuela. Consta en autos, Oficio Nro. 003283 de fecha 03 de noviembre de 2008, emanado por CONATEL, en el cual indica entre otras cosas lo siguiente: “… la sociedad mercantil denominada FDL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES, C.A. no posee habilitación administrativa alguna para la prestación de servicio de telecomunicaciones en Venezuela, ni cursa solicitud de ningún tipo por parte de dicha empresa antes esta Comisión Nacional de Telecomunicaciones.”

    14. Promovió PRUEBA DE INFORMES a fin de oficiar a la sociedad de comercio RECUPERACIONES VENAMERICA RVA, C.A., para que de parte sobre el informe de gestión de cobranza realizada a la compañía FDL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES, C.A. Consta en autos respuesta a dicha solicitud, fechada con 12 de marzo de 2007, emanada de la empresa RECUPERACIONES VENAMERICA RVA, C.A., en la cual informa sobre las gestiones de cobranzas realizadas a la parte actora reconvenida y en la cual incluyó copia de la referida gestión. (f. 322 al 344 pza. I)

        En relación a las confesiones espontáneas indicadas en los literales B y C, este Tribunal observa pertinente traer a colación Sentencia de la Sala de Casación Civil con ponencia de la Magistrada ISBELIA P.D.C., Exp. N° AA20-C-2003-000721, de fecha 19 de mayo de 2005, la cual señala lo siguiente:

        …La confesión considerada como prueba es el testimonio que una de las partes hace contra sí mismo, es decir, el reconocimiento que uno de los litigantes hace de la verdad de un hecho susceptible de producir consecuencias jurídicas en su contra.

        En una sentencia de vieja data (21 de junio de 1984, caso: Inversora Barrialito C.A. c/ F. Giudice) pero apropiada al caso que se estudia, la Sala expresó que en muchas oportunidades las exposiciones de las partes en el transcurso del proceso, y especialmente, las exposiciones que emiten para apoyar sus defensas, no constituyen una “confesión como medio de pruebas”, pues en estos casos lo que se trata es de fijar el alcance y límite de la relación procesal. En otras palabras, cuando las partes concurren al proceso y alegan ciertos hechos, no lo hacen con “animus confitendi”.

        En resumen, no toda declaración envuelve una confesión. Para que ella exista, se requiere que verse sobre un hecho capaz de tener la juridicidad suficiente para determinar el reconocimiento de un derecho a favor de quien se hace la confesión y la existencia de una obligación en quien confiesa.

        En ese sentido, en sentencia N° 0347 de fecha 12 de noviembre de 2001, caso M.A.D.G. c/ D.G., V.G. y E.F., esta Sala señaló lo siguiente:

        ... Ahora bien, el punto fundamental de la presente denuncia estriba en la supuesta confesión espontánea deducida, tanto de una afirmación realizada por el apoderado de la parte actora en un libelo de demanda por simulación, traído al expediente en copia certificada por la representación de la parte demandada, así como de la primera posición jurada absuelta por una de las co-demandadas.

        Respecto a la figura de la confesión como tal, el autor R.F.F., en su obra Estudios sobre el Código de Procedimiento Civil venezolano, Tomo II, pág. 84, la define como: “la declaración o reconocimiento que una parte hace en el juicio de los hechos litigiosos alegados por la contraria”. Según el Dr. A.B., en sus comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo II, pág. 224, “la confesión es la declaración por la cual una persona reconoce positivamente que un hecho debe tenerse como comprobado respecto de ella”.

        En este sentido, la confesión puede ser judicial o extrajudicial, según se haga en juicio y a favor de la parte contraria o fuera del juicio. También la confesión puede dividirse en espontánea o voluntaria y provocada. La primera se hace por iniciativa del confesante, y la segunda a exigencia de la contraparte, en respuesta obligada a los interrogatorios que se le formulan. También puede clasificarse como expresa y tácita, esta última llamada confesión ficta; siendo la primera una declaración categórica por la cual se reconoce un hecho controvertido.

        No obstante lo anteriormente expuesto, la doctrina ha sido cónsona al sostener que aunque la confesión se refiera a un hecho, no toda declaración de una parte debe juzgarse como una confesión, si en ella no se revela el propósito de reconocer la verdad de las afirmaciones hechas por la contraria, en consecuencia, la confesión debe existir por si misma, y no será lícito inferirla de los argumentos, alegatos y defensas de los litigantes.

        En este sentido, afirma el citado autor, A.B., que “...puede ocurrir, sin embargo, que no esté viciado el consentimiento, pero sí que no haya intervenido conscientemente en el acto, como sucede de frases inadvertidamente escapadas del confesante, o de reticencias o contradicciones suyas. En tales casos le falta el elemento convencional necesario para que produzca plena prueba, y las deducciones o presuntas afirmaciones así obtenidas, pueden ser y son de hecho, indicios, esto es, argumentos indirectos de verdad, mas o menos atendibles según las especiales circunstancias; pero no tienen por sí mismas el valor de prueba completa y legal, que es propio exclusivamente de la confesión voluntaria’ (Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano. Tomo III, pág. 229).

        Sobre estos particulares la Sala estima, que no toda declaración implica una confesión, pues para que ella exista se requiere que la misma verse sobre un hecho capaz de tener la suficiente juricidad como para determinar el reconocimiento de un derecho a favor de quien se hace la confesión y la existencia de una obligación en quien confiesa. En consecuencia, para que exista prueba de confesión de una parte en determinado juicio, es absolutamente indispensable que la manifestación de la parte esté acompañada del ánimo correspondiente, es decir, del propósito de confesar algún hecho o circunstancia en beneficio de la otra parte...

        . (Subrayado y resaltado de este Tribunal)

        Por lo expuesto, este Tribunal acatando la jurisprudencia de nuestro M.T., no le otorga valor probatorio a las confesiones espontáneas contenidas en el escrito de contestación, pues este acto tiene naturaleza alegatoria y persigue determinar la controversia según el artículo 364 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

        En relación a las documentales identificadas con los literales E, F, G, H, I y J, este Tribunal observa con relación a las mismas, que ya hubo pronunciamiento en esta decisión en el Capítulo anterior, en virtud de lo cual, se considera inoficioso pronunciarse nuevamente. Así se establece.

        Respecto a la prueba identificada con el literal D, en virtud que la misma no fue tachada ni impugnada este Tribunal le otorga valor probatorio. Así se decide.

        En relación a las experticias signadas con los literales E y F, se les otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.425 del Código Civil, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 467 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

        Respecto a las pruebas signadas con los literales M y N, considera pertinente quien aquí decide que la valoración de la prueba de informe, prevista en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, debe realizarse sobre la base de la sana crítica, de conformidad con lo previsto en el artículo 507 eiusdem, al no existir una regla legal expresa para su apreciación, en ese sentido, esta juzgadora se servirá de las reglas de la lógica y de la experiencia que le conduzcan a formar su convicción.

        Con respecto a la prueba identifica en el literal L, se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.425 del Código Civil, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 467 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

        - IV -

        PUNTO PREVIO

        DE LA RECONVENCIÓN

        En este estado, el Tribunal pasa a decidir la reconvención propuesta, previas las siguientes consideraciones:

        En primer lugar, y a los fines de realizar una necesaria aclaratoria respecto al petitum de la demanda que dio inicio al presente proceso, debe resaltar quien suscribe el presente fallo, que en v.d.p.d. reconversión monetaria que entró en vigencia en Venezuela el 1° de enero del año 2008, las cantidades cuyo pago se demandan en la reconvención, se contraen actualmente a: Noventa y Seis Mil Novecientos Un Bolívares con Noventa y Tres Céntimos (Bs. 96.901,93).

        Una vez aclarado este punto, observa esta Juzgadora que en la oportunidad legal para dar contestación a la demanda, la parte demandada propuso la reconvención para que FDL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES, C.A., convenga o sea condenada por este Tribunal en la Resolución del Contrato sobre prestación de servicio de telefonía fija, suscrito y aceptado por las partes a través de carta de confirmación de fecha 25 de junio de 2003, la cual riela en original al folio ciento cinco (105) del expediente, y donde a su vez, constan las rúbricas de los representantes de las sociedades mercantiles en conflicto, a saber del presidente de FDL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES, C.A. ciudadano F.F. y la Ejecutiva de Ventas de TELCEL, C.A. ciudadana V.R..

        Aduce la parte demandada reconviniente que quien infringió el contrato de prestación de servicios de telefonía fija, fue la parte demandante, al incumplir en el pago del precio conforme a lo previsto en la referida carta de confirmación.

        Solicitan que por concepto de daños y perjuicios, derivados del incumplimiento del Contrato, específicamente por el pago del servicio de telefonía fija prestado, le sea pagado la cantidad de Setenta y Seis Mil Trescientos Un Bolívares Con Noventa y Tres Céntimos (Bs. 76.301,93), por el servicio de telefonía prestado correspondiente a las facturas Nº 9765968, 0748733, 1735621, 2726714, 37210059 y 4718370, así como, la cantidad de Veinte Mil Seiscientos Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 20.600,00), la cual en su totalidad asciende a la cantidad de Noventa y Seis Mil Novecientos Un Bolívares con Noventa y Tres Céntimos (Bs. 96.901,93). Igualmente, reclama el pago de los intereses de mora sobre las cantidades adeudadas, desde el 14 de mayo de 2004.

        Observa esta sentenciadora, que se ventila aquí una reconvención fundada en acción por resolución de contrato. Para decidir sobre el asunto, es menester conocer que se entiende por contrato, así el artículo 1.133 del Código Civil establece: “Una convención entre dos o mas personas para constituir, reglar, trasmitir, modificar o extinguir entre ellas un vinculo jurídico”.

        En el artículo antes trascrito, se establece que el contrato es:

        1) Una convención,

        2) Regula las relaciones de carácter patrimonial entre las partes,

        3) Produce efectos entre las partes, y;

        4) Es fuente de Obligaciones.

        Asimismo, la doctrina distingue los diferentes puntos antes mencionados, el cual es definido por el autor E.M.L. (1993), en el texto titulado Curso de Obligaciones Derecho Civil III de la siguiente manera:

        El contrato constituye una especie de convención, puesto que involucra el concurso de las voluntades de dos o mas personas conjugadas para la realización de un determinado efecto jurídico, que puede consistir en la creación, regulación, transmisión, modificación o extinción de un vinculo jurídico. Siendo una convención, no hay duda de que el contrato pertenece a los negocios jurídicos bilaterales, caracterizados por la concurrencia de dos o mas manifestaciones de voluntad que al conjugarse producen determinados efectos para todas las partes

        . “Dentro del negocio jurídico, el contrato es el instrumento mas apto y frecuente utilizado por las personas para reglamentar sus relaciones económicas y pecuniarias.” “Es obvio que sea de obligatorio cumplimiento para las partes, quienes así lo han querido y consentido en limitar sus respectivas voluntades”. “El contrato genera obligaciones y la doctrina admite que en algunas situaciones y en determinados aspectos, se superponen ambas nociones.”

        Igualmente, de manera expresa el artículo 1.160 del Código Civil, señala: “…Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley…”

        Tal y como se puede observar, éste dispositivo legal determina, que las partes están en la obligación de cumplir y acatar lo contenido en dicho contrato, así como asumir las consecuencias jurídicas que se deriven del mismo.

        Siguiendo este orden de ideas, observa ésta Sentenciadora que la norma rectora de la acción de resolución de cualquier contrato, está constituida por el artículo 1.167 del Código Civil, que dispone:

        Artículo 1.167.- En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.

        De la norma precedente, se evidencia claramente los dos (2) elementos más relevantes exigidos en nuestro ordenamiento civil, para que resulte procedente la acción resolutoria, a saber:

        1) La existencia de un contrato bilateral; donde ambas partes asumen obligaciones recíprocas, y;

        2) El incumplimiento de una de las partes respecto de sus obligaciones.

        Razón por la cual, a los fines de determinar la procedencia o improcedencia de la acción resolutoria incoada por la demandada reconviniente, debe quien aquí decide, pasar a revisar la verificación o no de cada uno de los elementos anteriormente determinados.

        En cuanto al primero de los elementos en referencia, es decir, la existencia de un contrato bilateral, observa este Tribunal que las partes han traído a los autos, misiva emanada de TELCEL, C.A. de fecha 25 de junio de 2003 suscrita por la Ejecutiva de Ventas V.R., y recibida por el representante de FDL F.F., el 27 de junio de ese mismo año, en la cual confirman los términos del acuerdo comercial para la activación e instalación de sesenta (60) líneas CPA (DDS).

        A su vez, la parte demandada reconviniente trajo a los autos Contrato de Prestación de Servicio de Telefonía Fija Modalidad Postpago y su Anexo de Condiciones Particulares del Servicio de CPA, el cual no fue impugnado ni desconocido por el demandante en su oportunidad legal y que cursa al folio ciento siete (107) del expediente, el cual se tiene por reconocido entre las partes conforme al artículo 444 del Código de Procedimiento Civil.

        El objeto de dicho Contrato, según la Cláusula Segunda consiste en:

        … establecer los términos y condiciones de prestación de los servicios de telefonía fija de TELCEL en la modalidad de Postpago de conformidad con lo previsto en la Habilitación Administrativa Nº HG-001, de fecha 15 de diciembre de 2000, la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, los reglamentos que regulan este servicio y las Condiciones Generales de los Contratos de Servicios de Telecomunicaciones emanadas de CONATEL.

        Del contenido del Contrato se desprende la naturaleza bilateral del mismo, la cual es determinada por la existencia de prestaciones recíprocas en la cabeza de TELCEL y EL ABONADO (FDL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES, C.A.), así pues, se observa en la Cláusula Cuarta del Contrato que: “Como contraprestación por la utilización del servicio contratado, EL ABONADO pagará a TELCEL los cargos correspondientes, conforme a los precios vigentes de TELCEL para el servicio y serán cobradas de acuerdo al tipo de cargo de que se trate…”

        En cuanto al segundo de los requisitos de procedencia de la acción resolutoria, es decir, el incumplimiento de la parte demandante reconvenida, observa este Tribunal que a decir de la parte demanda reconviniente, dicho incumplimiento, se circunscribe a la falta de pago del precio establecido en el acuerdo comercial de fecha 25 de junio de 2003 y a las facturas emitidas por TELCEL.

        Respecto al primero de los alegatos planteados por la parte demandada reconviniente sobre la falta de pago, consta en autos Factura Nº 9765968 de fecha 13 de noviembre de 2003, hoy día, por la cantidad de Seis Mil Quinientos Ochenta y Dos Bolívares con Cincuenta y Nueve Céntimos (Bs. 6.582,59) y con vencimiento el 04 de diciembre de 2003, la cual riela al folio ciento quince (115) del expediente y que fue pagada íntegramente según consta en Recibo de Caja Nº 56572 de fecha 22 de diciembre de 2003.

        Ahora bien, conforme a la fecha de vencimiento establecida en la factura ut supra indicada y de conformidad con lo establecido en la Cláusula Sexta del Contrato, la cual estipula que “TELCEL podrá suspender el servicio a que se refiere este contrato, si el Abonado no ha efectuado el pago correspondiente dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de vencimiento indicada en la factura…” se concluye que la accionada debió pagar el monto correspondiente a la factura, a mas tardar el 19 de diciembre de 2003, ello en virtud que a la fecha 04 de diciembre se le adicionan los quince (15) días de prórroga que establece la Cláusula Sexta.

        Asimismo, se constata de la factura Nº 0748733 de fecha 13 de diciembre de 2003, por la cantidad – hoy día - de Cincuenta y Cinco Mil Ciento Cuarenta y Ocho Bolívares con Cuarenta y Nueve Céntimos (Bs. 55.148,49) y con vencimiento el 04 de enero de 2004, que la misma fue pagada parcialmente según consta en Recibo de Caja Nº 57567 de fecha 20 de enero de 2004 por la cantidad – hoy día - de Treinta y Dos Mil Cuatrocientos Cincuenta Bolívares (Bs. 32.450.000,00). Ahora bien, se deduce que la fecha tope para el pago de la misma era el día 19 de enero de 2004, de conformidad con la Cláusula Sexta del Contrato. Cabe destacar, que en la referida factura aún se encontraba reflejado el monto de la Factura Nº 9765968 que era por la cantidad de Seis Mil Quinientos Ochenta y Dos Bolívares con Cincuenta y Nueve Céntimos (Bs. 6.582,59), y que había sido tardíamente pagada el 19 de diciembre de 2003.

        Así, debitando la cantidad de Treinta y Dos Mil Cuatrocientos Cincuenta Bolívares (Bs. 32.450,00) y Seis Mil Quinientos Ochenta y Dos Bolívares con Cincuenta y Nueve Céntimos (Bs. 6.582,59) del monto correspondiente de la factura Nº 0748733, quedaba un saldo pendiente de Dieciséis Mil Ciento Quince Bolívares con Noventa Céntimos (Bs. 16.115,90).

        Posteriormente, en fecha 03 de febrero de 2004 FDL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES, C.A., realiza un pago por la cantidad de Quince Mil Seiscientos Cincuenta Bolívares (Bs. 15.650,00) según consta en Recibo de Caja Nº 58307, pagando parcialmente la deuda contenida en la factura Nº 0748733, y quedando un saldo pendiente de Cuatrocientos Sesenta y Cinco Bolívares con Noventa Céntimos (Bs. 465,90).

        En tal sentido, resulta oportuno destacar que la accionante en este juicio tardó más del tiempo estipulado para pagar la factura Nº 0748733, ya que si bien es cierto que realizó pagos parciales no es menos cierto que los mismos los hizo una vez vencida la factura y la prórroga del pago, conforme a la Cláusula Sexta del Contrato.

        Al respecto, el autor J.M.O., en su libro EL PAGO, Universidad Católica A.B., Caracas, 2000, en la página 231 dice lo siguiente:

        Cabe preguntarse ahora ¿hasta cuando puede ofrecerse el pago? La respuesta es: hasta que sea posible el cumplimiento de la obligación. El hecho de que la obligación esté ya vencida no siempre bastará para que el ofrecimiento de pago sea declarado inválido. Lo será, por supuesto, si la obligación esta sujeta a un término esencial y éste hubiera expirado sin que el deudor haya cumplido. Pero, salvo que el acreedor pueda alegar y comprobar la desaparición de su interés en un cumplimiento retardado de su deudor, lo cual equivaldría a un incumplimiento definitivo e irrevocable, el deudor podrá purgar su mora ofreciendo la integridad de su deuda con la adición de los intereses moratorios

        En este sentido, nuestro catedrático O.P.H. (Apuntes de Obligaciones. Versión Taquigráfica de clases dictadas en la Universidad Central de Venezuela. Año 1950-1951), formulaba la siguiente interrogante:

        Cuando cesan los efectos de la mora? Imaginemos un deudor moroso; este deudor moroso está obligado a pagar intereses moratorios y tiene sobre sí la carga de los riesgos; sin embargo, los efectos de la mora pueden cesar: primero, lo normal, cuando el deudor cumple con su obligación; segundo, cuando el acreedor renuncia al beneficio de la mora, por ejemplo, cuando otorga un nuevo plazo al deudor que estaba ya en mora, o sea, prorroga la fecha de pago, cuando se hace novación de la obligación

        .

        Con orientación similar, el catedrático español LUIS DIEZ-PICAZO (Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Tomo II. Las Relaciones Obligatorias), expone:

        Aunque nuestro Código Civil no establece las causas de cesación de la situación de mora, parece posible aplicar en esta materia los principios generales. En el Derecho Romano, para hacer cesar la mora era preciso hacer una oferta de pago integral (purgatio morae) y que el acreedor no tuviera una justa causa de rechazo de dicho pago. Al lado de ello la mora cesa por la voluntad del acreedor, si éste renuncia a exigir la responsabilidad por mora, concede al deudor una prórroga o produce una novación de la obligación

        .

        En este mismo orden de ideas, cabe destacar que si bien los pagos se hicieron de forma extemporánea, los mismos fueron recibidos por TELCEL, C.A., por lo cual se purga la deuda, en virtud que FDL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES, C.A. pagó bien, extinguiendo en su momento el pasivo, por lo cual no da lugar a incumplimiento contractual.

        En su momento pagó las facturas por los servicios prestados, sin embargo se evidencia que el resto de las facturas, las cuales no se encuentran en poder de FDL no fueron pagadas, aunado a que las mismas corresponden a los periodos en que ya se encontraba suspendido el servicio de telefonía, según la experticia evacuada en su respectivo lapso procesal.

        Ahora bien, la doctrina ha establecido que para poder demandar el resarcimiento de daños y perjuicios, deben estar presentes cuatro elementos necesarios. A este respecto, el profesor E.M.L. ha señalado lo siguiente:

        ...En efecto, si se observa la responsabilidad civil en toda su amplitud, se advierte que en todo caso en que surja la necesidad de reparar un daño injusto, se encontrarán elementos invariables – verdades constantes – presentes en todas y cada una de dichas situaciones, a saber: 1) Un incumplimiento de una conducta preexistente que es protegida, preestablecida o impuesta por el legislador, 2) una culpa (en su aceptación mas amplia, latus sensu) que acompaña a aquel incumplimiento, 3) un daño causado por el incumplimiento culposo y 4) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo y el daño inferido....

        .

        De la doctrina anteriormente citada, se desprende que para que proceda una acción de daños y perjuicios es necesario probar: a) El daño causado a la víctima, b) La culpa del agente, c) La relación de causalidad.

        Así las cosas, esta Sentenciadora pasa a verificar la existencia o no de los requisitos antes mencionados:

        En cuanto al primero de los requisitos de procedencia de la acción de Daños y Perjuicios Materiales y Morales, es decir, el daño causado a la víctima, observa este Tribunal, que a decir de la parte demandada reconviniente, dicho daño, se circunscribe al hecho por parte de la accionante reconvenida de no pagar el precio por el uso de las sesenta (60) líneas de CPA, estipuladas en el acuerdo comercial y el Contrato, incurriendo en incumplimiento, y por ende, estar enmarcada en la cláusula penal recogida en el numeral 12 del Anexo, ahora bien, esta Juzgadora constató de las actas del expediente, que la parte demandada reconviniente no probó tal hecho. Por lo que, en virtud del principio que rige el derecho probatorio en nuestro país, respecto de la carga de la prueba de las partes, a saber: “Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que haya sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación”, aunado al hecho de que la relación de causalidad entre el incumplimiento del contrato y el supuesto daño causado, debió ser probado a través de las herramientas procesales consagradas en nuestro código adjetivo, en virtud de lo cual, considera innecesario el análisis del resto de los elementos de procedencia de la acción de daños y perjuicios.

        Así, siendo IMPROCEDENTE EL PAGO DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS, conlleva a que los intereses de mora y la indexación monetaria sean igualmente improcedentes, por lo cual se declara SIN LUGAR la RECONVENCIÓN interpuesta. Así se decide.

        - V -

        MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

        En este estado, el Tribunal pasa a decidir la demanda propuesta, previas las siguientes consideraciones:

        En primer lugar, y a los fines de realizar una necesaria aclaratoria respecto al petitum de la demanda que dio inicio al presente proceso, debe resaltar quien suscribe el presente fallo, que en v.d.p.d. reconversión monetaria que entró en vigencia en Venezuela el 1° de enero del año 2008, las cantidades cuyo pago se demandan, se contraen actualmente a: Ocho Millones Doscientos Sesenta y Un Mil Trescientos Setenta y Cuatro Bolívares (Bs. 8.261.374,00).

        Constituye principio cardinal en materia procesal, el llamado principio dispositivo, contenido en el Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, aquel conforme al cual el Juez debe decidir conforme a lo alegado y probado en autos por las partes, sin que pueda sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados.

        El anterior precepto establece los límites del oficio del Juez, lo que significa que él está obligado a decidir sobre las cuestiones propuestas o planteadas por las partes, porque el límite de toda controversia judicial, está circunscrito por los hechos alegados como fundamento a la pretensión invocada en el libelo de la demanda y, los hechos aducidos como fundamentos de las excepciones o defensas opuestas en la oportunidad de la contestación de la misma, debiendo en consecuencia atenerse a sus dichos para decidir conforme el Ordinal 5° del Artículo 243 eiusdem, quedando de esta manera trabada la litis; razón por la cual con posterioridad a estos actos, no pueden las partes, traer nuevos hechos al proceso que alterarían la relación procesal ya cerrada.

        A tales efectos, establece el Código Civil, lo que textualmente se transcribe a continuación:fuesen demostrados conforme al Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

        Artículo 4.- A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador. Cuando no hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas; y, si hubiere todavía dudas, se aplicarán los principios generales del derecho

        .

        Artículo 1.160.- Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley

        .

        Artículo 1.264.- Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención

        .

        Por su parte el Código de Procedimiento Civil, determina:

        Artículo 444.- La parte contra quien se produzca en juicio un instrumento privado como emanado de ella o de algún causante suyo, deberá manifestar formalmente si lo reconoce o lo niega, ya en el acto de la contestación de la demanda, si el instrumento se ha producido con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes a aquel en que ha sido producido, cuando lo fuere posteriormente a dicho acto. El silencio de la parte a este respecto, dará por reconocido el instrumento

        . (Resaltado y negrillas de este Tribunal)

        Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación…

        .

        Artículo 509.- Los Jueces deben analizar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cual sea el criterio del Juez respecto de ellas

        .

        Artículo 510.- Los Jueces apreciarán los indicios que resulten de autos en su conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia entre sí, y en relación con las demás pruebas de autos

        .

        Establece el artículo 1.167 del Código Civil: “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.”

        De la norma precedente, se evidencia claramente los dos (2) elementos más relevantes exigidos en nuestro ordenamiento civil, para que resulte procedente la acción resolutoria, a saber:

        1) La existencia de un contrato bilateral; donde ambas partes asumen obligaciones recíprocas, y;

        2) El incumplimiento de una de las partes respecto de sus obligaciones.

        Razón por la cual, a los fines de determinar la procedencia o improcedencia de la acción resolutoria incoada por la demandada reconviniente, debe quien aquí decide, pasar a revisar la verificación o no de cada uno de los elementos anteriormente determinados.

        En cuanto al primero de los elementos en referencia, como examinamos en el particular anterior quedó establecido la existencia de un contrato bilateral entre TELCEL, C.A. y FDL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES, C.A., sustentado en la carta de confirmación emitida por TELCEL, C.A., en fecha 25 de junio de 2003 y suscrita por V.R., Ejecutiva de Ventas y aceptada el 27 de junio de 2003 por F.F. en su carácter de Presidente de FDL (f.51 pza. I).

        En cuanto al segundo de los requisitos de procedencia de la acción resolutoria, es decir, el incumplimiento de la parte demanda reconviniente, observa este Tribunal que a decir de la parte actora reconvenida, dicho incumplimiento, se circunscribe a la suspensión del servicio de telefonía.

        Esgrime la parte demandada como defensa, que EL ABONADO, a saber FDL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES, C.A., se encontraba moroso en el pago por concepto de consumo de llamadas por lo que dio origen a la suspensión de la prestación del servicio, así como la utilización del servicio para fines distintos a los establecidos en el Contrato y su Anexo, toda vez que – a su decir- la accionante habría hecho uso de las líneas para realizar la práctica denominada “Call Black”, la cual se encuentra expresamente prohibida en el ámbito de las telecomunicaciones a nivel nacional.

        Ahora bien, respecto al alegato de la demandada reconviniente sobre la utilización del servicio para fines distintos a los establecidos en el Contrato y su Anexo y a la práctica denominada “Call Black” por parte de FDL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES, C.A. Resulta oportuno traer a colación la normativa vigente en este ramo, el cual se rige por la Ley de Reforma de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones (2011), cuyo texto es el siguiente:

        Artículo 16

        La habilitación administrativa es el título que otorga la Comisión Nacional de Telecomunicaciones para el establecimiento y explotación de redes y para la prestación de servicios de telecomunicaciones, a quienes hayan cumplido con los requisitos y condiciones que a tales fines establezca dicho ente, de conformidad con esta Ley. Las actividades y servicios concretos que podrán prestarse bajo el amparo de una habilitación administrativa se denominarán atributos de la habilitación administrativa, los cuales otorgan los derechos y deberes inherentes a la actividad para la cual ha sido habilitado el operador, de conformidad con lo establecido en los artículos 14 y 15 de esta Ley.

        En los casos en que se requiera el uso del espectro radioeléctrico, los interesados deberán obtener además la correspondiente concesión.

        …

        Artículo 18

        Quien solicite a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones el otorgamiento de una habilitación administrativa o la incorporación de atributos concretos a una que ya tuviere, deberá expresar en la solicitud respectiva, bajo juramento, si alguna persona natural o jurídica vinculada a ella presta el mismo servicio o servicios semejantes.

        (Resaltado de este Tribunal)

        A fin de tener un mejor escenario de la situación, es menester aclarar que se entiende por habilitación administrativa que “es el título que otorga CONATEL para el establecimiento y explotación de redes y para la prestación de servicios de telecomunicaciones, a quienes hayan cumplido con los requisitos y condiciones que hayan sido fijados por dicho ente regulatorio, de conformidad con la Ley.” (Comentarios a la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, F.B.C. y otros, Caracas, 2001, p. 26)

        En tal sentido, se desprende de autos que quedó demostrado bajo la evacuación de tres (3) pruebas, a saber la prueba testimonial del ciudadano D.J.P.V. y las dos (2) experticias suscritas por los expertos V.A.N.A., A.L. y J.P., que la practica realizada por FDL no constituía Call Black, por cuanto no contaba con central telefónica y equipos suficientes para ello.

        En este mismo orden de ideas, es oportuno tomar en consideración el informe emitido por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, quien a través de su comunicado expresó que FDL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES, C.A., no contaba con habilitación administrativa por dicho órgano para explotar las actividades de telecomunicaciones dentro del territorio nacional, por lo cual no se evidencia la violación a la Ley de Telecomunicaciones y la P.A. Nº 041 de la citada Comisión.

        A través de las pruebas aportadas y evacuadas durante el proceso, quedo evidenciado de acuerdo a las facturas revisadas por esta juzgadora, así como por el informe técnico realizado para FDL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES, C.A. por los expertos V.N., A.L. y J.P., que las rentas básicas fueron facturadas por TELCEL, C.A., desde su primera factura de fecha 13 de noviembre de 2003 a la factura emitida en fecha 13 de marzo de 2004, siendo estos pagos anticipados por servicios por el uso de las líneas CPA, para el periodo que se inicia el día inmediatamente posterior a la fecha de facturación. Asimismo, quedó establecido que la última llamada de FDL registrada en las facturas de TELCEL, C.A., fue realizada durante el periodo comprendido entre el día 14 de enero y 13 de febrero de 2004.

        Según aduce la demandante, la suspensión del servicio se produjo el 22 de enero de 2004, por lo cual se encuentra dicha fecha comprendida dentro del periodo arriba mencionado, acción ésta que fue ejecutada por TELCEL, C.A., sin previo aviso y sin mediar decisión judicial alguna.

        En razón de ello, resulta oportuno traer a colación el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia N° 1658/2003 del 16 de junio de 2003, caso: F.L.O., en la que se estableció que la terminación unilateral de un contrato constituía una usurpación de funciones al Poder Judicial. Así, se expresó en la sentencia:

        La función jurisdiccional cumple dentro de las sociedades civilizadas un mecanismo de resolución de conflictos entre los particulares. Su principal finalidad es que exista un órgano imparcial y especializado dispuesto a arbitrar con autoridad un conflicto intersubjetivo de intereses, esto es, que ejerza aquella función y reconozca un derecho a favor de una las partes encontradas, luego de un proceso donde ambas han participado. Tal mecanismo tiene orígenes muy antiguos; el Estado ha asumido desde tiempos remotos (inicialmente lo hizo el Monarca) la resolución de este tipo de conflictos, y sus decisiones han tenido que ser acatadas por aquellos a quienes les son adversas por el poder de imperium del que se encuentran dotadas.

        En tal sentido, actualmente se concibe a la jurisdicción como la facultad de administrar justicia, se trata de una función pública encomendada a un órgano del Estado y que tiene por fin la actuación de la ley a casos concretos (DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Derecho Procesal Civil General, Pág. 87). El sistema no está concebido para que los particulares se sustituyan en esta función y de manera anárquica y arbitraria persigan dirimir sus conflictos. Esto es una función del Poder Público, que a través de los órganos respectivos, previstos en la Carta Fundamental, les corresponde impartir justicia (órganos del Poder Judicial).

        De manera que, cuando un particular ante un conflicto de intereses, resuelve actuar limitando los derechos o libertades e impone su criterio, adoptando una determinada posición limitativa de los derechos de otros, constituye una sustracción de las funciones estatales, que pretende sustituirse en el Estado para obtener el reconocimiento de su derecho sin que medie el procedimiento correspondiente, actuación ilegítima y antijurídica que debe considerarse inexistente, a tenor de lo previsto en el artículo 138 de la Constitución, en cuyo contenido se dispone: ‘Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos’

        . (Resaltado y subrayado nuestro)

        Sin embargo, el M.T. de la República, ha hecho la salvedad en cuanto a que sólo en los contratos administrativos, en los que prevalece el interés general sobre el particular, es posible y válida la resolución unilateral del contrato, ya que ello “es el producto del ejercicio de potestades administrativas, no de facultades contractuales” (Cfr. S.S.C. n° 568/2000, de 20 de junio, caso: Aerolink International S.A.; 1097/2001 de 22 de junio, caso: J.A.H. y otros).

        Resulta igualmente oportuno, citar la sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29 de marzo de 2005, con ponencia del Magistrado CARLOS OBERTO VÉLEZ, la cual señala lo siguiente:

        De la interpretación de la norma trascrita, se evidencia que en los supuestos en los que se incumplan las obligaciones pactadas en un contrato, los suscritores tendrán la posibilidad de reclamar el cumplimiento o la rescisión del mismo. Se dan, entonces, dos posibilidades a tales efectos y ello a elección del perjudicado. Ahora bien, la vía para lograr que se restituya la situación jurídica infringida debe ejercerse ante el administrador de justicia, mediante la acción prevista en el ordenamiento procesal al efecto, como lo ha sido desde la época en que el Estado asumió la función jurisdiccional para evitar que las personas hicieran justicia por su propia mano.

        De allí que no es posible para ningún juez decretar “automáticamente” la resolución de un contrato, sin que medie la pretensión correspondiente por parte del contratante a quien se le ha incumplido la obligación.

        La resolución de un contrato viene a representar la sanción impuesta por el legislador a quienes habiendo asumido un compromiso contractual, incumplen con su correspondiente obligación; al ser así, la resolución no obra de pleno derecho, ella debe ser peticionada por la parte afectada por el incumplimiento; al accionarse judicialmente la rescisión del contrato se garantiza a los litigantes su derecho a ejercer sus defensas con las que tratarán de llevar al juez a la convicción, el demandante por una parte, de que efectivamente se incumplió el contrato y, el demandado por la otra, de que los motivos por los que se produjo el incumplimiento no le son imputables o que no hubo tal incumplimiento.

        (Resaltado y subrayado nuestro)

        Siendo así, la empresa TELCEL, C.A. no podía resolver unilateralmente el contrato, para hacerlo debió acudir por ante los tribunales competentes, en el entendido que nadie puede hacerse justicia por su propia mano, y en este sentido, la resolución solo puede ser ejercida en aquellos contratos administrativos que se encuentren plenamente vigentes. Por consiguiente, no podía la demandada reconviniente TELCEL, C.A. resolver unilateralmente el contrato, quedando así plenamente demostrada la conducta antijurídica y unilateral del demandado al suspender el servicio de telefonía, sin previo aviso y sin razón fundada para ello, y así se decide.

        En relación a la indemnización de DAÑOS Y PERJUICIOS, invocado por la representación actora, este Tribunal pasa a realizar las siguientes consideraciones:

        La doctrina venezolana, ha definido el daño, a todo mal, que se causa a una persona o cosa, como una herida o rotura de un objeto ajeno; y por perjuicio la pérdida de utilidad o de ganancia, cierta y positiva que ha dejado de obtener y que los presupuestos del deber de resarcir son los siguientes:

        1°.- El incumplimiento (definitivo o parcial, o el retardo) culposo o doloso.

        2°.- Que el incumplimiento sea imputable al deudor o a la persona por cuya conducta sea jurídicamente responsable.

        3°.- Que el incumplimiento – en sentido genérico – haya causado un perjuicio en la órbita de los intereses patrimoniales del pretensor.

        4°.- Que el deudor haya sido constituido en mora.

        5°.- La condición negativa: Que la responsabilidad del deudor no se halla obstruida por una cláusula de exoneración total o parcial de responsabilidad.

        Ahora bien, para poder demandar el resarcimiento de daños y perjuicios, deben estar presentes cuatro elementos necesarios. A este respecto, el profesor E.M.L. nos señala:

        ...En efecto, si se observa la responsabilidad civil en toda su amplitud, se advierte que en todo caso en que surja la necesidad de reparar un daño injusto, se encontrarán elementos invariables – verdades constantes – presentes en todas y cada una de dichas situaciones, a saber: 1) Un incumplimiento de una conducta preexistente que es protegida, preestablecida o impuesta por el legislador, 2) una culpa (en su aceptación mas amplia, latus sensu) que acompaña a aquel incumplimiento, 3) un daño causado por el incumplimiento culposo y 4) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo y el daño inferido....

        .

        Las indemnizaciones por daños y perjuicios se clasifican en dos clases: en función de su procedencia, Contractuales, son las que debe pagar un deudor en caso de incumplir una obligación contractual, con el fin de resarcir al acreedor por su incumplimiento. Extracontractuales, son aquellas que no proceden de un contrato. Su causa se debe a una acción dolosa o culpable que provoca un daño a otras personas.

        Por otra parte, la indemnización por daños y perjuicios, con independencia de su origen o procedencia, tiene por objeto indemnizar al acreedor de las consecuencias perjudiciales causadas por el incumplimiento de la obligación o por la realización del acto ilícito. Siendo ésta indemnización preferentemente de carácter pecuniario (salvo en determinados supuestos de obligaciones extracontractuales que pueden dar lugar a una reparación específica), se debe proceder a valorar econonómicamente distintos aspectos o componentes que sí bien, son fácilmente teorizables, plantean en la práctica notorias dificultades de concreción. En este sentido, el artículo 1.273 del Código Civil establece que:

        Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, salvo las modificaciones y excepciones establecidas a continuación.

        De la doctrina anteriormente citada, se desprende que para que proceda una acción de daños y perjuicios es necesario probar:

        1. El daño causado a la víctima;

        2. La culpa del agente, y;

        3. La relación de causalidad.

        En este estado, se hace necesario, traer a colación la Cláusula Sexta del Contrato de Prestación de Servicio de Telefonía Fija Modalidad Postpago, cuyo contenido es el siguiente:

        ...TELCEL podrá suspender el servicio a que se refiere este contrato, si el Abonado no ha efectuado el pago correspondiente dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de vencimiento indicada en la factura, en cuyo caso TELCEL podrá establecer la restricción total o progresiva del acceso del abonado a los diferentes servicios hasta la suspensión total. El servicio suspendido por falta de pago, no será restablecido hasta que el abonado haya efectuado el pago total de la deuda mas los intereses de mora correspondientes, los gastos administrativos o de cobranza en que haya incurrido TELCEL, así como el cargo correspondiente a la reconexión del servicio.

        En el caso de marras, estamos en presencia de una reclamación por presuntos daños y perjuicios, específicamente por lucro cesante, derivados de la terminación unilateral y antijurídica por la relación contractual del servicio de telefonía, - a decir del actor - por incumplimiento por parte de TELCEL, C.A., en su carácter de prestador del servicio, toda vez que impuso su voluntad y de manera unilateral, dejó sin efecto un negocio jurídico que nació del consentimiento de TELCEL, C.A. y FDL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES, C.A.

        En este mismo orden de ideas, el demandante reconvenido en su libelo ha especificado, en forma clara los daños y perjuicios que le ocasionó la demandada con su incumplimiento; así como también las causas que originaron dichos daños y perjuicios.

        Resulta así impretermitible para esta Juzgadora, traer a colación la definición de daño futuro, que en palabras de R.B. (Daños Patrimoniales y Daños Morales, Buenos Aires, 1967, p. 53) ha señalado lo siguiente:

        Daño futuro es aquel cuya extensión y gravedad no aparecen precisadas en el momento de la demanda debido a que el hecho ilícito aún no ha producido todas sus consecuencias; repercusiones éstas que, ello no obstante, pueden ser precisadas por ser las que razonablemente deben ocurrir de acuerdo a la sucesión normal de los acontecimientos y las circunstancias especiales del caso.

        Como lo ha establecido la doctrina, para que proceda el lucro cesante, ha de probar como en todo caso debe probarse el hecho con cuya base se reclama una indemnización, se ha de probar el nexo causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado de percibir –lucro cesante– y la realidad de éste, no con mayor rigor o criterio restrictivo que cualquier hecho que constituye la base de una pretensión. Se constituye así el lucro cesante en un daño futuro pero cierto, y por lo tanto indemnizable.

        La única diferencia que realmente existe entre la prueba del lucro cesante y la prueba de cualquier otro hecho constitutivo de una pretensión es que el lucro cesante no está referido a un hecho acontecido sino a un hecho que podría haber acontecido y que no se produjo. De ello se derivará una consecuencia esencial: el objeto de la prueba no podrá ser nunca de forma directa la propia ganancia frustrada sino otros hechos que sean indicativos de que la misma se habría realmente producido

        Para que exista lucro cesante, debe existir una condición de certeza, de lo contrario se estaría resarciendo un daño eventual. Al respecto, la Sala Político Administrativa, en sentencia del 14 de diciembre de 1.995, estableció:

        El denominado lucro cesante es la utilidad o ganancia de que hubiere sido privada la parte perjudicada por la violación, retardo o incumplimiento de la obligación por la otra parte. Consiste en el no aumento de un incremento que normalmente hubiese ingresado en su patrimonio de no haber ocurrido el incumplimiento.

        Ahora bien la mera posibilidad o probabilidad de un lucro no puede servir de base a la acción. Es necesario que para la procedencia el reclamante aporte las pruebas necesarias, no necesariamente evidentes, pero que tampoco pueden estar fundamentadas en especulaciones, en la mera posibilidad de obtener un lucro

        .

        En virtud de lo expuesto, considera quien aquí decide que en el caso que nos ocupa se han dado los requisitos exigidos por el Legislador, confirmando el carácter con que la Doctrina y la Jurisprudencia han identificado el lucro cesante, en virtud que, en el caso de marras ha quedado probado el hecho base para que surja una indemnización, a saber la conducta antijurídica y unilateral por parte de TELCEL, C.A.

        En este mismo orden de ideas, cabe mencionar que la empresa hoy demandante FDL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES, C.A., había suscrito contrato con COLATEL, INC., empresa norteamericana mediante la cual, FDL brindaba un canal IP para colocar voz IP (Protocolo Internet), siendo que el cliente de Estados Unidos de América tenía la oportunidad de colocar su llamada en Venezuela.

        A través de la deposición del señor L.L., quien ratificó carta confirmación en idioma inglés, y en su declaración aseguró que dicha carta era un contrato que suscribió en 2003 con FDL, para comprarles terminación de tráfico de celulares, específicamente 414 que era el código de TELCEL en aquel momento, y que habían acordado el precio que allí se indica, el cual era $ 12.80 el minuto, asegurando igualmente que FDL le vendía minutos.

        Ahora bien, debido a que TELCEL, C.A., suspendió el servicio de telefonía a FDL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES, C.A., ésta debió cerrar sus actividades y ver frustradas las expectativas de lograr un ganancia lícita, y en consecuencia de ello no pudo seguir asumiendo su compromiso de venderle minutos a COLATEL, INC., incumpliendo también el contrato ya suscrito con ésta última.

        En tal sentido, la prestación del servicio por parte de FDL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES, C.A., a COLATEL, INC., y las ganancias pecuniarias por tal concepto pudo haber sido un hecho que podría haber acontecido y que no se produjo, toda vez que TELCEL, C.A., procedió de forma antijurídica a suspender los servicios de telefonía de las líneas CPA, produciéndole un daño a la parte actora reconvenida debido a su estado de inoperancia, en consecuencia se configura y quedó plenamente probado el lucro cesante de la empresa FDL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES, C.A.

        Por todo lo anteriormente expuesto, resulta forzoso para quien aquí decide, que la parte demandada reconviniente debe ser condenada al pago por lucro cesante derivado del incumplimiento de la actuación unilateral, antijurídica e ilegítima de ésta, al quedar inoperante la empresa FDL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES, C.A. al no disponer de las sesenta (60) líneas CPA, por lo cual estamos ante la presencia de un lucro cesante, lo cual conlleva a este Tribunal a declarar CON LUGAR la pretensión de desagravio de daños y perjuicios exhibida en el libelo. Así se establece.

        Ahora bien, con relación a su quantum, se desprende del libelo de demanda que la parte actora ha solicitado la cantidad de Ocho Millones Doscientos Sesenta y Un Mil Trescientos Setenta y Cuatro Bolívares (Bs. 8.261.374,00), por concepto de daños y perjuicios, fundamentando dicha cantidad en el modelo matemático – proyección económica - suscrito y ratificado mediante testimonial por el ciudadano F.A., el cual riela a los folios 171 al 190 de la pieza I. Igualmente, consta en experticia contable suscrita por los expertos M.F. e I.M., una estimación de daños por la cantidad de SIETE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL QUINIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON CERO OCHO CÉNTIMOS (Bs. 7.236.533,08) (f.349 al 375 p.I)

        Sin embargo, observa este Órgano Jurisdiccional que las estimaciones antes mencionadas se han realizado tomando en cuenta un periodo de diez (10) años, calculando gananciales a futuro que pudo la empresa FDL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES, C.A.; no obstante, si bien es cierto que el contrato suscrito entre ésta y TELCEL, C.A. fue a tiempo indeterminado, no es menos cierto que el contrato suscrito entre FDL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES, C.A. y COLATEL INC., era sólo por un año con posible renovación, siempre y cuando enviara notificación de cancelación por escrito dentro de un lapso de treinta (30) días previos al vencimiento del lapso, conforme a carta misiva la cual riela en castellano al folio 38 de la pieza II del expediente.

        Así, las operaciones comerciales llevadas entres las mencionadas empresas, daban lugar al lucro de la actora, sin embargo observa este Juzgado que no es posible efectuar una estimación económico financiera a (10) diez años, cuando sólo se puede constatar que FDL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES, C.A., tenía asegurado un año de contratación con posible renovación con la empresa COLATEL, INC.

        En tal sentido, la concepción misma de lucro cesante establecida en el Código Civil, en el artículo 1.273 estipula que los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor por la utilidad de que se le haya privado, y el cual no puede extenderse a otras que, para ello se requiere una expectativa legítima y natural respecto del aporte o ingreso que dejo de percibir, es decir, los aportes probatorios necesarios para llevar al convencimiento del Órgano que motivado al daño pudo percibir y no lo hizo, los cuales no pueden ser presumidos bajo circunstancia alguna, dado que resulta imposible prever actitudes y voluntades futuras y mucho menos traducir éstas a lenguaje patrimonial, si no se encuentran plenamente fundadas.

        Por su parte el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, establece:

        Cuando la ley dice: ''El Juez o Tribunal puede o podrá", se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad. (Subrayado de este Tribunal)

        En tal virtud, para este Órgano Jurisdiccional, ante la falta de prueba a través de las cuales pudiera estimarse este lucro cesante proyectado a diez (10) años, estima que resulta procedente la reparación patrimonial por un (1) año, de conformidad con la carta misiva traducida al castellano que riela al folio 39 de la pieza II, toda vez que no es posible determinar obligaciones a futuro, puesto que no se tiene la certeza que la renovación se diere o no, siendo lo más equitativo y racional para las partes la reparación en la cantidad de UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,00). Así se decide.

        Ahora bien, con relación a la solicitud de que se aplique la indexación sobre la cantidad de dinero reclamada se observa que es reconocido tanto doctrinaria como jurisprudencialmente, que la inflación, constituye un hecho notorio, consistente en la tendencia persistente al incremento del nivel general de precios o, como el proceso continuo en la caída del valor del dinero. Consecuencia de ello, es que la parte que la alega, esté libre de probarlo y sólo tiene que solicitarla, ya sea en el libelo de demanda o, en el de reconvención. En sede jurisdiccional, se reconoce, que cuando el deudor entra en mora, debe compensar al acreedor más allá de los simples intereses moratorios por el perjuicio adicional que éste sufra a consecuencia de la inflación. Así, se ha señalado que en el caso de mora del deudor, los daños y riesgos sufridos por el acreedor como consecuencia del retardo, corren por cuenta del deudor.

        En el presente caso, se solicitó la indexación de las cantidades reclamadas y, habiendo determinado previamente que la parte demandada actuó de mala fe, resolviendo unilateralmente el contrato de prestación de servicio de telefonía, indudablemente, estamos en presencia de una obligación morosa. En consecuencia, por tratarse de una obligación válida, cierta, líquida y exigible, se declara procedente la pretensión de indexación judicial. Así se decide.

        En cuanto al período que se ordena indexar, resulta aplicable la decisión de fecha 05 de diciembre de 2007, emanada de la SALA DE CASACIÓN CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, con Ponencia del Magistrado DR. C.O.V., Exp. No. 2007-000446, que sostuvo lo siguiente:

        “…Aprecia la Sala de lo trascrito, que en ninguna parte del fallo recurrido pueda deducirse que el ad quem haya explanado fundamento alguno que apuntale su declaratoria de procedencia de la indexación y mucho menos fundamenta el por qué toma como data de inicio del computo destinado al cálculo de la corrección monetaria en comentario, la de la ocurrencia del accidente, pues tal y como lo ha venido sosteniendo la doctrina de la Sala de Casación Civil, esa forma de cómputo constituye un enriquecimiento sin causa por parte del demandante y, por vía de consecuencia, un empobrecimiento para el demandado. Así se evidencia de sentencia N° 227 de fecha 29/3/07 expediente N°06-000960 en el juicio de Amenaida Bustillos Zabaleta, contra R.E.S.T., con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe esta, se estableció:

        …De lo dispuesto en lo anteriores criterios jurisprudenciales, se colige que para aquellos casos en que la indexación judicial, correctivo del retardo procesal, se considere aplicable y que en modo alguno pueda resultar desvirtuada, la misma deberá tener como parámetro inicial de referencia la admisión de la demanda o una fecha posterior a ésta, pues podría ocurrir que el demandante pretenda “...engordar su acreencia...”, pero en ningún caso podrá ser anterior a la preindicada oportunidad de la admisión. Cabe resaltar también, que el juez podrá excluir del ajuste monetario determinados lapsos en que por caso fortuito o fuerza mayor la causa estuviere en suspenso o si así se encontrare porque lo decidieren de mutuo acuerdo los intervinientes de la controversia (artículo 202 del Código de Procedimiento Civil).

        Luego, el parámetro final –igualmente indispensable- para dicho cálculo vendrá dado por la oportunidad en que la sentencia quede definitivamente firme…

        .

        Con sustento en el criterio Jurisprudencial transcrito, que rige para la aplicación de la corrección monetaria, la indexación judicial, debe concederse por el lapso de duración del juicio. En base a ello, en el presente caso, se considera procedente la aplicación de la corrección monetaria, desde la fecha de admisión de la demanda, hasta la fecha en que quede firme la presente sentencia definitiva.

        A los fines de calcular el monto a pagar por concepto de la corrección monetaria acordada, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, de conformidad a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, tomando en consideración la tasa de inflación acaecida en el país durante el período establecido, señalada por el Banco Central de Venezuela. Así se establece.

        Por último, de conformidad con la facultad otorgada en los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, con fundamento con lo establecido en los artículos 26 y 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, actuando esta Juzgadora, en resguardo del legítimo derecho que tiene las partes en un proceso, a la defensa y al acceso a los órganos de administración de justicia, para hacer valer sus derechos e intereses y, en apego a la aplicación de una tutela judicial efectiva, se verificó que la parte actora demostró la acción solicitada, resultando forzoso para esta Juzgadora, declarar CON LUGAR la demanda incoada por la empresa FDL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES, C.A., contra la compañía TELCEL, C.A. identificadas en el encabezamiento del fallo, con los pronunciamientos, que serán expresados en la parte dispositiva de esta decisión. Y así se declara.

        - VI-

        DISPOSITIVA

        Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este JUZGADO SÉPTIMO DE MUNICIPIO EJECUTOR DE MEDIDAS E ITINERANTE DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana y Por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR la RECONVENCIÓN por RESOLUCIÓN DE CONTRATO y DAÑOS Y PERJUICIOS intentada por la sociedad mercantil TELCEL, C.A contra FDL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES, C.A., ambas partes plenamente identificadas en el encabezado de este fallo.

SEGUNDO

CON LUGAR la acción de RESOLUCIÓN DE CONTRATO y DAÑOS Y PERJUICIOS, intentada por la sociedad mercantil FDL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES, C.A. contra la empresa TELCEL, C.A., ambas partes ampliamente identificadas en el en el encabezado de este fallo, por lo que se obliga a la mencionada sociedad mercantil a INDEMNIZAR a la parte actora en la cantidad hoy equivalente a UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,00), por concepto de lucro cesante.

TERCERO

Se ORDENA a los fines de la corrección monetaria de la cantidad de dinero condenada en el numeral segundo del presente fallo, el cual será establecido mediante experticia complementaria del fallo, al cual se procederá a INDEXAR, conforme a los índices inflacionarios para el consumidor (IPC), establecidos sistemáticamente por el BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, formando igualmente parte integrante de este Dispositivo, en armonía con lo pautado en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y, para cuyo cálculo deberá computarse a partir de la admisión de la pretensión, a saber, el 26 de mayo de 2005, inclusive, hasta la fecha en que se declare definitivamente firme la presente decisión.

CUARTO

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena notificar a las partes de la presente decisión.

Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SÉPTIMO EJECUTOR DE MEDIDAS E ITINERANTE DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en la ciudad de Caracas, el 07 de mayo de 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZ TITULAR

M.M.C.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL

K.E. FRÍAS E.

En esta misma fecha siendo las 02:00 p.m., se publicó, registró y dejó copia certificada de esta decisión en el copiador respectivo.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL

K.E. FRÍAS E.

Exp. Nro: 00594-12

Exp. Antiguo: AH15-V-2005-000009

MMC/KFE/02.-