Decisión de Juzgado de Municipio Septimo Ejecutor de Medidas de Caracas, de 28 de Abril de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SÉPTIMO DE MUNICIPIO EJECUTOR DE MEDIDAS E ITINERANTE DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Años 204º y 155º

ASUNTO: 00302-12

ASUNTO ANTIGUO: AH16-M-2002-000003

PARTE ACTORA: sociedad mercantil SÁNCHEZ & CÍA, C.A. inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, el 13 de noviembre de 1942, bajo el Nº 1.332, Tomo 5C.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ciudadanos FREDRIK KUROWSKI EGERSTROM, R.R.S. y T.I.G., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 215.091, 67.032 y 74.647 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), ahora FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPOSITOS BANCARIOS (FOGADE) Instituto Autónomo, creado mediante Decreto Ejecutivo Nº 540 de fecha 20 de marzo de 1985, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 33.190 de fecha 22 de marzo de 1985, y regido por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, promulgada mediante Decreto Ley Nº 1.526 de fecha 3 de noviembre de 2001, en la persona de quien fuera su Presidente, ciudadano R.R.H.N., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-1.874.970, y en su carácter de Depositaria Judicial de los bienes del BANCO DE COMERCIO, S.A.

APODERADO JUDICIAL DEL DEMANDADO: ciudadanos E.L. y SALIX URDANETA, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 41.235 y 152.693 respectivamente.

MOTIVO: IRREGULARIDADES ADMINISTRATIVAS.

- I -

SÍNTESIS DEL PROCESO

Se inicia el presente juicio con motivo de la denuncia que por IRREGULARIDADES ADMINISTRATIVAS atribuidas a la empresa INMOBILIARIA BANCOMER PUERTO LA CRUZ, C.A., incoara la sociedad mercantil SÁNCHEZ & CÍA, C.A., denuncia que fue admitida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 18 de octubre de 2002. En consecuencia, se ordenó el emplazamiento del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), en la persona de quien fuera su Presidente ciudadano R.R.H.N., identificado en el encabezado de este fallo. (f.1 al 135)

En fecha 17 de mayo de 2002, compareció ante la Secretaria del Tribunal Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la Dra. BERSY PARILLI DE BARRIOS y procedió a inhibirse de conocer de esta causa, por encontrarse incursa en la causal prevista en el ordinal 18º del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, ordenó se dejase transcurrir el lapso de allanamiento y vencido éste, se remitiera el expediente al Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, a fin de que continuara el curso de la causa ante el Juzgado que resultare distribuido. (f.136)

Por auto de fecha 24 de mayo de 2002, vencido el lapso de allanamiento sin que las partes hicieran uso del mismo, el Tribunal ordenó expedir las copias certificadas respectivas y remitirlas al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, a los fines de que se sirviera a conocer de la inhibición de la Juez BERSY PARILLI DE BARRIOS. Asimismo, se ordenó remitir este expediente al Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, a fin de que siga conociendo de esta causa. A tales efectos, se libraron Oficios Nros. 0786 y 0785 respectivamente. (f.137 al 139)

Por auto de fecha 12 junio de 2002, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, dio por recibida la inhibición proveniente del Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, le dio entrada, acordó anotarlo en los libros respectivos y se avocó al conocimiento de la causa. (f.140)

Diligencia de fecha 19 de julio de 2002, el apoderado judicial del demandante, solicitó al Tribunal se sirviera a pronunciarse sobre la admisión de la demanda. (f.141)

Por auto dictado el 18 de octubre de 2002, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial admitió la demanda. En consecuencia, ordenó el emplazamiento de FOGADE en la persona de su Presidente ciudadano R.R.H.N., a los fines de que compareciera a manifestar lo que considerara conveniente con respecto a esta solicitud. (f.142)

Diligencia de fecha 28 de octubre de 2002, y visto que por error material involuntario se admitió la denuncia de irregularidades por las disposiciones que rigen el trámite del procedimiento ordinario, el apoderado judicial de la parte denunciante solicitó que de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, se sirviera a declarar la nulidad del auto dictado en fecha 18/10/2002, y se admitiera la presente denuncia por el procedimiento establecido en el artículo 291 del Código de Comercio, y por auto de fecha 27 de noviembre de 2002, el Tribunal acordó lo solicitado, anulando el auto de fecha 18/10/2002 y ordenando la admisión de la demanda conforme a lo previsto en el artículo 291 del Código de Comercio. (f.143 al 145)

Diligencia de fecha 4 de diciembre de 2002, el apoderado judicial del denunciante solicitó se realizara la notificación a la Procuraduría General de la República, y consignó las copias fotostáticas necesarias para la elaboración de las respectivas compulsas. (f.146)

En fecha 17 de marzo de 2003, compareció el Alguacil del Juzgado de la causa, y consignó Boleta de Notificación librada a FOGADE, debidamente firmada y sellada en señal de recibo. (f.148)

En fecha 31 de marzo de 2003, el apoderado judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), consignó Escrito de Contestación, mediante el cual solicitó al Tribunal declarara terminado el proceso, por cuanto el solicitante carece de legitimidad para actuar como accionista, o en su defecto, oficiara a la Sala Nº 6, de la Corte de Apelaciones, a los fines de que emitiera opinión sobre los planteamientos de la sociedad mercantil SÁNCHEZ & CÍA, C.A. (f.150 al 334)

En fecha 5 de mayo de 2003, la representación judicial del solicitante consignó Escrito de Alegatos, y mediante diligencia del 7 de agosto de 2003, solicitó al Tribunal se sirviera a dictar sentencia en esta causa. (f.335 al 340)

En posteriores diligencias, la representación judicial de la parte demandante reiteró la solicitud de que se dictara sentencia en esta causa, siendo la última de éstas en fecha 2 de septiembre de 2004. (f.341 al 350)

En fecha 27 de septiembre de 2004, la representación judicial de la parte actora consignó Escrito de Observaciones. (f.351 al 356)

Diligencia de fecha 13 de abril de 2005, el apoderado judicial de la parte actora solicitó el avocamiento del nuevo Juez al conocimiento de la causa, y se procediera a dictar sentencia en la misma. (f.357)

Por auto de fecha 4 de mayo de 2005, la Dra. A.G.G. designada Juez Temporal del Juzgado de la causa se avocó al conocimiento de la misma. En consecuencia, ordenó la notificación de la parte demandada, librándose la respectiva Boleta de Notificación. En fecha 23 de mayo de 2005, el ciudadano alguacil consignó resultas de dicha notificación. (f.358 al 360)

Por auto dictado el 8 de diciembre de 2005, el Dr. H.A.S. designado Juez Titular del Tribunal de la causa, se abocó al conocimiento de la misma, y ordenó la notificación de las partes. (f.362 y 363)

En fecha 30 de enero de 2006, el ciudadano alguacil consignó resultas de la notificación realizada a FOGADE. (f.364)

Por auto dictado el 31 de marzo de 2006, el Tribunal difirió la oportunidad para dictar sentencia en esta causa. (f.365)

Diligencias de fecha 4/7/2008 y 10/10/2008, el apoderado judicial de la parte denunciante solicitó al Tribunal se sirviera a dictar sentencia en esta causa. (f.366 y 367)

Diligencia de fecha 10 de marzo de 2011, el abogado SALIX URDANETA inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 152.693, consignó documento poder que lo acredita como representante judicial de FOGADE. (f.368 al 374)

Finalmente, por auto de fecha 9 de febrero de 2012, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, remitió este expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de dichos Juzgados, a los fines que procediera a su distribución, en virtud de lo establecido en la Resolución N° 2011-0062 dictada el 30 de noviembre de 2011, por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, a través de la cual se resolvió en el Artículo 1 atribuir competencia como Itinerante a este Juzgado. A tales efectos se libró Oficio Nº 2012-129. (f.375 y 376)

En fecha 22 de marzo de 2012, este Tribunal dio entrada a la presente causa y ordenó hacer las anotaciones en los libros respectivos. (f.378)

Por auto de fecha 3 de diciembre de 2012, la Juez Titular de este Despacho Dra. M.M.C., se abocó de oficio al conocimiento de esta causa. (f.379)

Por auto de fecha 9 de octubre de 2013, y a los fines de dar cumplimiento a la Resolución Nº 2012-0033 del 28 de noviembre de 2012, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, se ordenó agregar al expediente, una copia del Cartel de Notificación, librado el 10 de diciembre de 2012, una copia del Cartel publicado en el Diario Últimas Noticias el día 10 de enero de 2013, igualmente, se realizó su publicación en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia, y se ordenó que el Secretario de este Tribunal dejara constancia de haberse cumplido con las formalidades señaladas, a los fines de proceder a dictar sentencia en esta causa. En esa misma fecha, el Secretario Titular de este Juzgado dejó constancia expresa del cumplimiento de las formalidades previstas en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 2 y 3 de referida Resolución (f.2 al 20 p2)

Ahora bien, examinadas como fueron las actas de este expediente, el Tribunal observa:

-II-

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

DE LA PARTE SOLICITANTE:

• Que en fecha 9 de febrero de 1979, según consta de documentos inscrito ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, bajo el Nº 25, Tomo 23-A, fue constituida la sociedad mercantil INMOBILIARIA BANCOMER PUERTO LA CRUZ, C.A. (IBC) con participación accionaria de un 13,67% directamente por el BANCO DE COMERCIO S.A. y el otro 86,33% a una empresa del GRUPO SÁNCHEZ, a saber, INTERSAN, S.A., cuyos activos por fusión, a saber el 86,33% de las acciones emitidas en IBC terminan siendo propiedad de su representada; SÁNCHEZ & CÍA, C.A.

• Que en fecha 11 de julio de 1985, el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción del Distrito Federal y estado Miranda, decretó medida de incautación y comiso de los bienes pertenecientes al BANCO DE COMERCIO S.A., entre los cuales se encontraban las acciones detentadas por ese banco en IBC.

• Que en fecha 20 de mayo de 1986, el BANCO DE COMERCIO S.A. dispuso arbitrariamente y dio en comodato el único activo de IBC al Banco República.

• Que posteriormente, en fecha 5 de junio de 1986 el BANCO DE COMERCIO S.A. convirtió y dispuso nuevamente el contrato de comodato en contrato de arrendamiento, fijando el canon mensual en ocho mil Bolívares (Bs. 8.000,00) los cuales en la actualidad equivalen a OCHO BOLÍVARES (Bs. 8,00), lo cual posteriormente, en un nuevo acto de disposición, fue aumentando a cuarenta mil Bolívares (Bs. 40.000,00) hoy día equivalentes a CUARENTA BOLÍVARES (Bs. 40,00), monto éste que se mantiene en la actualidad (fecha de interposición de la denuncia) y que FOGADE, desde el 05 de junio de 1993 ratifica y manifiesta, aduciendo su condición de depositaria en donde contrariamente a lo que se ha hecho, señala que no puede disponer de los activos de IBC.

• Que en fecha 5 de junio de 1993, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal estado Miranda, designó al FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE) como depositaria judicial de los bienes del BANCO DE COMERCIO S.A., y en consecuencia FOGADE formalmente extendió sus potestades de custodio (formalmente designado por el Tribunal señalado) inclusive a abarcar el inmueble propiedad de IBC, a lo cual esa representación se ha opuesto desde el comienzo, ya que se violentaban derechos de un tercero como lo era SÁNCHEZ & CÍA, C.A., accionista mayoritario en IBC.

• Que como resultado de la custodia ejercida por FOGADE en forma ininterrumpida, realmente está ampliamente lesionado el pacto social IBC y la empresa bajo el amparo de dicha custodia mal enfocada, hace tiempo perdió el rumbo de su legalidad ya que ni tiene Junta Directiva designada, ni cumple con las obligaciones empresariales y el único bien de la empresa, por un acto de disposición indebida está arrendado por un precio irrisorio a otra entidad bancaria.

• Que SÁNCHEZ & CÍA, C.A., sin renunciar a ninguno de sus derechos que le asisten o le pudieran corresponder, está en la búsqueda de una alternativa que le permita solventar una situación irregular que está afectando patrimonialmente a IBC y en consecuencia a SÁNCHEZ & CÍA, C.A.

• Solicitan a la luz de lo dispuesto por el artículo 291 del Código de Comercio, sea convocada inmediatamente una Asamblea de Accionistas de INMOBILIARIA BANCOMER PUERTO LA CRUZ, C.A. ante el hecho de que las irregularidades trascienden las disposiciones legales, ya que ni siquiera existen los administradores de la sociedad.

• Que SÁNCHEZ & CÍA, C.A. tiene legitimidad activa para formular esta denuncia, por ser titular de 86,33% del capital accionario de IBC.

• Que en virtud de las medidas acordadas y de la custodia ejercida por FOGADE, SÁNCHEZ & CÍA, C.A. se ha visto disminuida y hasta desplazada de la dirección y toma de decisiones, tal y como le corresponde en virtud del porcentaje de capital accionario, que detenta en la sociedad mercantil IBC.

• Que la sociedad mercantil IBC, no puede en ningún momento considerarse como una empresa relacionada o integrante de un grupo financiero, en consecuencia no pueden serle aplicadas las normas relativas al sistema financiero venezolano, ya que ésta ni es institución financiera, ni puede ser considerada como empresa relacionada o componente del denominado, por la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, Grupo Financiero.

• Que FOGADE, siendo garante del Estado en cuanto a la recuperación y resarcimiento del daño causado por las entidades financieras, lo natural es que esté interesada en que la sociedad mercantil IBC presente un giro normal en su actividad económica.

• Que a los solos fines de establecer la competencia, establecen la cuantía de esta solicitud en la cantidad de TRES MILLONES SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 3.700.000,00) que corresponden a al capital con el cual fue constituida la empresa IBC, cantidad que en la actualidad equivalen a TRES MIL SETECIENTOS BOLÍVARES (Bs. 3.700,00) en virtud de la Reconversión Monetaria vigente desde el 1º de enero de 2008.

• Que en el caso de marras, los administradores y comisarios de IBC nunca entraron en sus funciones en virtud de la intervención sufrida por la empresa, cuya administración paso a ser única y exclusiva responsabilidad de FOGADE, razón por la cual consideran que es ésta la que debe ser notificada de esta denuncia, para que actuando de conformidad con el cuerpo normativo aplicable, presente las defensas o alegatos que a bien tenga establecer.

• En razón de lo antes expuesto, solicitan al Tribunal se sirva acordar la convocatoria inmediata de la Asamblea General de Accionistas de la sociedad mercantil INMOBILIARIA BANCOMER PUERTO LA CRUZ, C.A.

• Que el objeto de la referida Asamblea deberá incluir, los siguientes puntos que ameritan la inmediata atención de la compañía IBC, a saber: 1) Designación de una Junta Directiva. 2) Designación del Comisario. 3) Implementación de todas aquellas medidas administrativas que permitan regularizar las obligaciones legales de la empresa. 4) Revisión de los términos de los contratos que afectan el único bien de la sociedad a los efectos de optimizar el rendimiento económico del mismo. 5) Designar de él o los apoderados de la empresa que mediante una solicitud de aclaratoria determine y aclare los extremos de la condición de FOGADE como depositaria de los bienes que son propios del BANCO DE COMERCIO, S.A., así como los de los terceros, como es el caso de SÁNCHEZ & CÍA, C.A.

DE LA PARTE NOTIFICADA:

En la oportunidad fijada por el Tribunal para que la parte emplazada presentara la defensa de ley, la representación judicial de FOGADE, alegó lo siguiente:

• Que como consecuencia de la intervención del BANCO DE COMERCIO, S.A. y sus empresas filiales; SOCIEDAD FINANCIERA DE COMERCIO C.A., ARRENDADORA BANCOMER S.A. y ORIENT LEASING DE VENEZUELA C.A., el interventor introdujo una acción penal conjuntamente con acción civil contra los ex administradores del BANCO DE COMERCIO, S.A., por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, el cual mediante decisión dictada el 11 de julio de 1985, decretó medida de incautación y comiso de todos los bienes y acciones pertenecientes a las empresas que conformaban el GRUPO CREDIVAL, GRUPO BANCOMER y GRUPO J.V. PERSAND, relacionadas al GRUPO BANCO DE COMERCIO (en liquidación) dentro de las cuales se encuentra INMOBILIARIA BANCOMER PUERTO LA CRUZ, C.A., y que actualmente este proceso se encuentra en la Corte de Apelaciones, Sala Nº 6, bajo el Nº de expediente 1227. Que tales medidas están vigentes y ninguna de las partes involucradas realizaron oposición a las mismas.

• Que en fecha 5 de mayo de 1993, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda (Juzgado que venía conociendo de esta causa penal) designó a FOGADE como Depositaria Judicial de los bienes de las empresas del grupo y en consecuencia, de todos los bienes, activos, muebles e inmuebles, acciones y demás derechos de las mismas.

• Que tal como lo reconoce la denunciante, la sociedad mercantil INMOBILIARIA BANCOMER PUERTO LA CRUZ C.A. forma parte de las empresas del GRUPO BANCOMER y la misma fue constituida el 9 de febrero de 1979, por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, bajo el Nº 25, Tomo 23-A, siendo sus únicos accionistas el CONSORCIO INVERSIONISTA BANCOMER C.A., con 1.850 acciones, representando el 50% del capital, y la sociedad mercantil INTERSAN S.A., con 1.850 acciones, representando el otro 50%, por compra de acciones que hicieran a la empresa SANINCAR C.A. en fecha 27 de noviembre de 1980, por la cantidad de UN MILLÓN OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 1.850.000,00), hoy día equivalentes a MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 1.850,00).

• Que el artículo 296 del Código Comercio establece: “La propiedad de las acciones nominativas se prueba con su inscripción en los libros de la compañía, y la cesión de ellas se hace por declaración en los mismos libros, firmada por el cedente y por cesionario o por sus apoderados…”

• Que en la solicitud, los denunciantes se arrogan una titularidad de acciones que hasta la fecha no poseen ni tienen derecho alguno, porque tanto la sociedad mercantil INMOBILIARIA BANCOMER PUERTO LA CRUZ, C.A. como sus acciones y bienes se encuentran decomisadas e incautadas, no pudiéndose realizar actos de disposición sobre los mismos.

• Que hasta la presente fecha (presentación de las defensas), el Tribunal Penal no se ha pronunciado sobre su levantamiento, y el único medio de prueba para demostrar que la sociedad SÁNCHEZ & CÍA, C.A. tiene para demostrar que es titular de las acciones que señala en su escrito, es a través del Libro de Accionistas, documento que no presentó a este Juzgado, en consecuencia mal podría acogerse a una legitimidad que no posee para denunciar irregularidades y solicitar la convocatoria de Asamblea de Accionistas de la sociedad mercantil INMOBILIARIA BANCOMER PUERTO LA CRUZ, C.A.

• Que la sociedad mercantil INMOBILIARIA BANCOMER PUERTO LA CRUZ, C.A. tiene como único activo un inmueble conformado por una parcela de terreno y un local comercial construido sobre la misma en el año 1977, ubicado en la Avenida Intercomunal Barcelona, Puerto La Cruz, Jurisdicción del Municipio Autónomo Sotillo del estado Anzoátegui, arrendado desde agosto de 1986 al Banco República (actualmente FONDO COMÚN).

• Que el referido inmueble, según lo señalado por el Tribunal Penal en decisión del 11 de julio de 1985, también se encuentra bajo la medida de incautación y comiso, por lo que su propietaria no puede disponer de dicho bien.

• Que hasta la presente fecha las partes involucradas en el proceso penal y que tienen algún interés en las resultas del mismo o en los bienes que están bajo las medidas decretadas, como sería el caso de la sociedad mercantil SÁNCHEZ & CÍA, C.A. no han solicitado el levantamiento de dichas medidas, ni oportunamente realizaron oposición a las mismas.

• Que FOGADE en ningún momento ha actuado en forma arbitraria, ni cometido irregularidades durante el período en el cual ha ejercido funciones de depositario judicial, por cuanto no ejerce cualidad de propietario y para realizar cualquier acto de disposición debe tener autorización del Tribunal Penal, en donde cursa el juicio que dio origen a la medida de incautación y comiso.

• Que SÁNCHEZ & CÍA, C.A., no demuestra las irregularidades supuestamente cometidas por FOGADE, por el contrario, alega conocer la situación de la sociedad mercantil INMOBILIARIA BANCOMER PUERTO LA CRUZ, S.A., la cual se encuentra, no solo ella sino sus acciones y bienes, bajo medida de incautación y comiso dictada por un Juzgado Penal, y no bajo medidas de las señaladas en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

• Por todo lo expuesto, solicitan al Tribunal declare terminado este proceso, por cuanto la solicitante SÁNCHEZ & CÍA, C.A., no reúne los requisitos, en este caso, legitimidad para actuar como accionista, ya que no acreditó su carácter de tal o, en su defecto, oficie a la sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones, a los fines de que emita opinión sobre los planteamientos de la sociedad mercantil SÁNCHEZ & CÍA, C.A.

-III-

DE LAS PRUEBAS Y SU VALORACIÓN

Así las cosas, esta Juzgadora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.354 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, pasa a hacer el análisis de las probanzas traídas a los autos por las partes:

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE SOLICITANTE

ANEXOS A LA DENUNCIA:

• Marcado “A”, original del DOCUMENTO PODER conferido por el ciudadano F.P., en su carácter de representante judicial de la sociedad mercantil SÁNCHEZ & CÍA, C.A., a los abogados FREDRIK KUROWSKI EGERSTROM, R.R.S., J.R.N. y T.I., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 15.091, 67.032, 85.087 y 74.647 respectivamente. Documento autenticado por ante la Notaría Pública Décima Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 13 de julio de 2001, quedando inserto bajo el Nº 61, Tomo 60 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría. Este Tribunal le otorga valor probatorio conforme los artículos 150, 154 y 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil y tiene como cierta la representación que ejercen los mencionados abogados en nombre de su poderdante. Así se decide.

• Marcado “B”, copia certificada del DOCUMENTO CONSTITUTIVO ESTATUTARIO de la sociedad mercantil INMOBILIARIA BANCOMER PUERTO LA CRUZ, C.A. registrado ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 9 de febrero de 1979, bajo el Nº 25, Tomo 23. Por cuanto el referido instrumento no fue desconocido por la parte demandada en su oportunidad legal, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil. Así se declara.

• Marcado “C”, copia simple COMUNICACIÓN DIRIGIDA POR FOGADE en fecha 3 de abril de 2000, a la sociedad mercantil SÁNCHEZ & CÍA, C.A. Observa esta Juzgadora que el referido instrumento no fue desconocido por la parte demandada, en consecuencia, queda plenamente reconocido y se le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 1.363 y 1.364 del Código Civil. Así se decide.

• Marcado “D”, copia simple CARTA DEL BANCO REPÚBLICA, de fecha 6 de junio de 2000, dirigida a la sociedad mercantil SÁNCHEZ & CÍA, C.A. Al respecto, esta Juzgadora observa que el referido instrumento no fue ratificado por el tercero que lo suscribe mediante prueba testimonial, en consecuencia, carece de valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

• Marcado “E”, copia simple, COMUNICACIÓN DIRIGIDA POR FOGADE en fecha 17 de julio de 2001, a la sociedad mercantil SÁNCHEZ & CÍA, C.A. Observa esta Juzgadora que el referido instrumento no fue desconocido por la parte demandada, en consecuencia, queda plenamente reconocido y se le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 1.363 y 1.364 del Código Civil. Así se decide.

• Marcado “F”, original CERTIFICACIÓN DE VENTA DE ACCIONES SANICAR EN LA SOCIEDAD MERCANTIL INMOBILIARIA BANCOMER PUERTO LA CRUZ, C.A. A INTERSAN, documento autenticado por ante la Notaría Pública Trigésima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 7 de febrero de 2002, quedando inserta bajo el Nº 7, Tomo 6, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría. Por cuanto el referido instrumento no fue desconocido por la parte demandada en su oportunidad legal, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil. Así se declara.

• Marcado “G”, “H”, “I” y “J”, copias certificadas ACTAS DE ASAMBLEA Nros. 32,35, 71 y 79, cada una con su respectiva publicación, de las cuales se desprenden las funciones de las empresas INTERSANCHEZ, S.A., INTERSAN, S.A. y SUPERMERCADO FERRETERO KOMODO, S.A. con SANCHEZ & CÍA, S.A, y el carácter de socia de ésta última en INMOBILIARIA BANCOMER PUERTO LA CRUZ, C.A. Al respecto, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil. Así se declara.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE NOTIFICADA

ANEXOS CON LA CONTESTACIÓN:

• Marcado “A”, copia certificada del DOCUMENTO PODER conferido por el ciudadano R.H.N., en su carácter de representante legal del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), documento autenticado por ante la Notaría Pública Décima Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 13 de julio de 2001, quedando inserto bajo el Nº 61, Tomo 60 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría. Este Tribunal le otorga valor probatorio conforme los artículos 150, 154 y 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil y tiene como cierta la representación que ejercen los abogados en él indicados, en nombre de su poderdante. Así se decide.

• Marcado “B”, copia fotostática simple de la SENTENCIA de fecha 11 de julio de 1985, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, que corre inserta a los folios 162 al 328 de este expediente. Observa esta Juzgadora que el referido instrumento no fue impugnado por la parte demandada, en consecuencia, queda plenamente reconocido y se le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

• Marcado “C”, copia fotostática simple del auto mediante el cual el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, acordó la DESIGNACIÓN DE FOGADE como Depositaria Judicial de los bienes de las empresas del GRUPO BANCOMER. Observa esta Juzgadora que el referido instrumento no fue impugnado por la parte demandada, en consecuencia, queda plenamente reconocido y se le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

-IV-

PUNTO PREVIO

DE FALTA DE CUALIDAD ACTIVA

En la oportunidad fijada por el Tribunal para que la parte emplazada presentara la defensa de ley, la representación judicial de FOGADE, alegó que la solicitante, sociedad mercantil SÁNCHEZ & CÍA, C.A. carecía de legitimidad para actuar como accionista, ya que no acreditó en autos tal carácter.

Aduce la parte notificada lo preceptuado en el artículo 296 del Código de Comercio, el cual es del siguiente tenor:

Artículo 296.- La propiedad de las acciones nominativas se prueba con su inscripción en los libros de la compañía, y la cesión de ellas se hace por declaración en los mismos libros, firmada por el cedente y por cesionario o por sus apoderados…

Destacan además, la jurisprudencia de nuestro m.T. con relación a la inscripción en el Libro de Accionistas, como medio legal reconocido para probar la propiedad de las acciones. Advierte la parte notificada lo siguiente:

“En la solicitud de los denunciantes los mismos se arrogan una titularidad de acciones que hasta la presente fecha no poseen ni tienen derecho alguno, porque tanto la sociedad mercantil INMOBILIARIA BANCOMER PUERTO LA CRUZ, C.A., como sus acciones y bienes se encuentran decomisadas e incautadas, no pudiéndose realizar actos de disposición sobre los mismos. Hasta la presente fecha el Tribunal Penal no se ha pronunciado sobre su levantamiento, y el único medio de prueba que la sociedad SÁNCHEZ & CÍA, C.A. tiene para demostrar que es titular de las acciones que señala en su escrito es a través del Libro de Accionistas, documento que no presentó a este Juzgado, en consecuencia mal podría acogerse a una legitimidad que no posee para denunciar irregularidades y solicitar la convocatoria de Asamblea de Accionistas de la sociedad mercantil INMOBILIARIA BANCOMER PUERTO LA CRUZ, C.A.

A los fines de resolver la presente incidencia, es preciso entender el problema de la cualidad, el cual se resuelve mediante la determinación de la identidad de la persona que ejercita concretamente un derecho o poder jurídico y la persona facultada u obligada a ejercer un determinado derecho o cumplir una determinada prestación.

Así tenemos que el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación y las razones, defensas y excepciones perentorias que creyere conveniente alegar. Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9 °, 10 y 11 del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas

.

En referencia a lo anterior, tenemos que el MAESTRO LORETO señala lo siguiente:

...El problema de la cualidad entendido de esta manera, se resuelve en la demostración de la identidad entre la persona que se presenta ejercitando concretamente un derecho o poder jurídico o la persona contra quien se ejercita, y el sujeto que es su verdadero titular u obligado concreto. Se trata, en suma, de una cuestión de identidad lógica entre la persona a quien la ley concede el derecho o poder jurídico o la persona de contra quien se concede, y la persona que lo hace valer y se presenta ejercitándolo como titular efectivo o contra quien se ejercita en tal manera. La cualidad expresa la referencia de un poder o de un deber jurídico concreto a un sujeto determinado

.

Así señala Loreto, que este fenómeno de legitimación se presenta particularmente en el campo del proceso civil y asume el nombre específico de cualidad a obrar y contradecir. La cualidad activa, en este sentido procesal, expresa una relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la acción; y la cualidad pasiva, se materializa cuando existe identidad lógica entre la persona del demandado, concretamente considerado, y la persona abstracta contra quien la ley concede la acción.

Con relación al punto en concreto de la legitimación a la causa, la Sala Constitucional de nuestro m.T., en fallo N° 1193 de fecha 22 de julio de 2008, con ponencia del MAGISTRADO DR. P.R.R.H., estableció:

“...La cualidad o legitimación a la causa ha sido, desde hace mucho tiempo, objeto de diversos estudios por parte de los más reconocidos estudiosos del Derecho Procesal, de donde surgió la brillante tesis del ilustre y reconocido jurista L.L. “Contribución al estudio de la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad”, quien precisó la cualidad como la pura afirmación de la titularidad de un interés jurídico por parte de quien lo pretende hace valer jurisdiccionalmente en su propio nombre (cualidad activa) y como la sola afirmación de la existencia de dicho interés contra quien se pretende hacerlo valer (cualidad pasiva), sin que sea necesaria, para la sola determinación de la existencia o no de la legitimación, la verificación de la efectiva titularidad del derecho subjetivo que se pretende hacer valer en juicio, por cuanto ello es una cuestión de fondo que debe resolverse, precisamente, luego de la determinación de la existencia de la cualidad, es decir, que la legitimación ad causam constituye un presupuesto procesal del acto jurisdiccional que resuelva el fondo o mérito de lo debatido, sin que ello desdiga de la vinculación evidente con el derecho de acción, de acceso a los órganos de administración de justicia o jurisdicción y, por tanto, con una clara fundamentación constitucional...”.

Así las cosas, tal vinculación estrecha de la cualidad a la causa, con respecto al derecho constitucional a la jurisdicción obliga al órgano de administración de justicia, en resguardo al orden público y a la propia constitución (ex artículo 11 del Código de Procedimiento Civil), a la declaración, aún de oficio, de la falta de cualidad a la causa, pues, de lo contrario, se permitiría que pretensiones contrarias a la ley tuviesen una indebida tutela jurídica en desmedro de todo el ordenamiento jurídico, lo que pudiese producir lo contrario al objeto del Derecho mismo, como lo es evitar el caos social.

Asimismo, la Sala Constitucional, en Sentencia de fecha 14 de julio de 2003, con Ponencia del MAGISTRADO JESÚS EDUARDO CABRERA, señaló lo siguiente:

...En tanto, que la cualidad o legitimatio ad causam debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio; como titular de la acción en su aspecto activo o pasivo; idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito; la cual, de acuerdo a lo antes expresado, no puede ser opuesta conforme al C.P.C. vigente, como cuestión previa…

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Se tiene entonces que la legitimación procesal, tanto activa como pasiva, se sustenta en el interés legítimo por parte de una persona, natural o colectiva con relación a la situación jurídica concreta que se debate en un proceso determinado. Es la actitud genérica de ser parte en un proceso concreto y está determinada por la posición en que se encuentran las partes respecto a la pretensión procesal.

Aunado a la anterior y conforme a lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, descrito anteriormente, se refiere a diversas actitudes del demandado frente a la demanda del actor, en la cual puede contradecir, convenir, señalar las razones, defensas o excepciones perentorias, así como la falta de cualidad del actor o del demandado para sostener el juicio, en razón de que la legitimación es la cualidad necesaria de las partes para instaurar y mantener un proceso.

En este orden de ideas, podemos definir a la cualidad, como el derecho o potestad para ejercitar determinada acción, teniendo a su vez interés legítimo y actual. Haciendo una revisión de doctrinarios venezolanos, y en especial la establecida en la obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II Teoría General del Proceso, del insigne procesalista DR. A.R.R., entre otras consideraciones, analiza la falta de cualidad o legitimación ad causam, estableciendo lo siguiente:

… (Omissis)…La legitimación es la cualidad necesaria de las partes. El proceso no debe instaurarse indiferentemente entre cualesquiera sujetos, sino precisamente entre aquellos que se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido en la posición subjetiva de legítimos contradictores, por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación…

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Por lo que, la cualidad o legitimatio ad causam, se reitera, que la misma, es un juicio de relación y no de contenido, donde existe esa relación jurídica entre el demandante concreto y aquél a quien la Ley da la acción, es decir, la posibilidad de pretender la satisfacción de su pretensión (demandante abstracto), y la posibilidad de sostener el juicio como demandado.

Quiere decir, que en un proceso no debe instaurarse entre cualesquiera sujetos, sino precisamente entre aquellos que se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido en la posición subjetiva de legítimo contradictor, por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación.

En este mismo sentido, debemos señalar lo que la doctrina clásica, ha considerado a la legitimación, como un requisito constitutivo de la acción, en tal forma que el defecto de legitimación provoca una sentencia de mérito, desestimatoria de la demanda, porque la acción no puede nacer sin la legitimación.

La legitimación es un requisito o cualidad de las partes, porque éstas son el sujeto activo y, el sujeto pasivo de la pretensión, que se hace valer, y por lo tanto, como sujetos de la pretensión, es necesario que tengan legitimación, esto es, que se afirmen titulares activos y pasivos de la relación controvertida, independientemente que la pretensión resulte fundada o infundada.

Por lo tanto, la legitimidad debe tenerse igualmente como capacidad, la cual la define CALAMANDREI de la siguiente manera:

...Quienes pueden ser parte, esto es, sujetos de una relación jurídica procesal, todas las personas, físicas y jurídicas, que pueden ser sujetos de relaciones jurídicas en general, esto es, todos aquellos (hombres o entes) que tienen la capacidad jurídica...

.

Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se obtiene que la sociedad mercantil denunciante, SÁNCHEZ & CÍA, C.A. trajo a los autos copia certificada del documento constitutivo de la sociedad mercantil INMOBILIARIA BANCOMER PUERTO LA CRUZ, C.A. cuyo capital suscrito es la cantidad de TRES MILLONES SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 3.700.000,00), en la actualidad equivalentes a TRES MIL SETECIENTOS BOLÍVARES (Bs. 3.700,00) representados en TRES MIL SETECIENTAS (3.700) ACCIONES NOMINATIVAS NO CONVERTIBLES AL PORTADOR, con un valor nominal de UN MIL BOLÍVARES (Bs. 1.000) cada una de ellas, y las cuales son propiedad de las sociedades mercantiles SANICAR, C.A. con TRES MIL DOSCIENTAS OCHO (3.208) ACCIONES, y CONSORCIO INVERSIONISTA BANCOMER, C.A. con CUATROCIENTAS NOVENTA Y DOS (492) ACCIONES.

Asimismo, y a los efectos de demostrar el carácter la sociedad mercantil SÁNCHEZ & CÍA, C.A. como legitima propietaria de TRES MIL DOSCIENTAS OCHO (3.208) ACCIONES NOMINATIVAS que representan el 86,33% de las acciones representativas del capital social de la sociedad mercantil INMOBILIARIA BANCOMER PUERTO LA CRUZ, C.A., la representación judicial de la solicitante consignó en autos certificación de venta de acciones SANICAR, C.A. en la sociedad mercantil INMOBILIARIA BANCOMER PUERTO LA CRUZ, C.A. a la empresa INTERSAN, S.A., documento autenticado por ante la Notaría Pública Trigésima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 7 de febrero de 2002, quedando inserta bajo el Nº 7, Tomo 6, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría. Así como las Actas de Asambleas Nros. 32, 35, 71 y 79, de las cuales se desprenden las diversas fusiones de las empresas INTERSAN S.A., SUPERMERCADO FERRETERO KOMODO, S.A. e INTERSÁNCHEZ, S.A., con SÁNCHEZ & CÍA, C.A. y por consiguiente, la pretendida legitimidad para ejercer la presente denuncia.

Los referidos documentos fueron valorados por este Tribunal, otorgándoseles pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil.

Ahora bien, a los fines de determinar si la solicitante trajo a los autos material probatorio suficiente e idóneo que demuestre la legitimidad para actuar como accionista de la sociedad mercantil INMOBILIARIA BANCOMER PUERTO LA CRUZ, C.A., esta Juzgadora pasa a realizar el análisis de lo preceptuado en el artículo 296 del Código de Comercio, a la luz del criterio jurisprudencial y doctrinario.

Con relación a la interpretación del mencionado artículo, ha señalado el destacado maestro A.M.H. en su obra denominada “EL SISTEMA REGISTRAL DE TRANSFERENCIA DE LAS ACCIONES NOMINATIVAS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA”, lo siguiente:

Con la adopción de la ley de Registro Público y del Notariado, la cesión de acciones pasó a ser uno de los actos comprendidos en la categoría de contratos relativos al comerciante social inscribibles en el Registro Mercantil. Ahora, cuando estos contratos se inscriben, pasan a producir todos los efectos que la ley le atribuye al resto de los actos inscritos.…

…Además, el sistema del transferencia establecido en el artículo 296 del Código de Comercio es el medio idóneo normal para que se produzca el cambio de titularidad de las acciones de una sociedad anónima, pero cuando no se puede ubicar los libros de la sociedad, como por ejemplo cuando se han extraviado o porque los administradores los ocultan, no se puede negar a quien lo desee, notificar a la sociedad de una modificación en el status de las acciones, por un medio alternativo a la inscripción del traspaso en el Libro de Accionistas.

Alguna interpretación del artículo 296 del Código de Comercio prácticamente le atribuye carácter de orden público al sistema allí establecido, naturaleza de sistema único, expediente excluyente de cualquier otro, mecanismo solemne o ritual sin cuyo cumplimiento no se puede lograr el propósito, simple y elemental, de que un sujeto (la sociedad emisora) tome conocimiento de un cambio en la titularidad de las acciones.

…El examen de las disposiciones legales que regulan la cesión de acciones nominativas de sociedades anónimas en Venezuela, especialmente el artículo 296 del Código de Comercio; el análisis de las opiniones de los autores nacionales; y la revisión de los pronunciamientos de la jurisprudencia, permiten llegar a la conclusión de que el sistema establecido en dicha disposición legal no es excluyente de otros que sirvan al mismo propósito y surtan los mismos efectos. Los sistemas alternativos a la inscripción en el Libro de Accionistas resultan especialmente útiles cuando el Libro se ha extraviado, destruido o no está al alcance o ha sido objeto de maniobras maliciosas por parte de quienes tienen el deber de custodiarlos

. (Subrayado de este Tribunal)

Del criterio doctrinal antes transcrito, se desprende que además de la inscripción de la titularidad de las acciones en el libro respectivo, también resultan procedentes los actos realizados ante la Oficina de Registro que es la que le otorga la oponibilidad a terceros, especialmente ante la imposibilidad de acceder a los libros.

El citado autor al referirse a la interpretación del artículo 296 del Código de Comercio plantea que para la doctrina mayoritaria, la transferencia de la titularidad de las acciones en el Libro de Accionistas, tiene como consecuencia que el cesionario adquiere la cualidad de accionistas frente a la sociedad y frente a terceros, y que, por su parte, la interpretación jurisprudencial del artículo in comento, ha precisado que la exigencia de la inscripción de las acciones en el Libro de Accionistas, es necesaria para que la cesión surta efectos frente a la sociedad, porque el acto de cesión se perfecciona entre las partes por el solo consentimiento. Destaca que en diversas decisiones, nuestro m.T. ha establecido que la cesión de acciones mediante documento auténtico surte efectos contra terceros, y que el mero hecho circunstancial de que alguien aparezca como accionista de una compañía puede resultar de lo que arrojen otros elementos de prueba, distintos al Libro de Accionistas. (Subrayado de este Tribunal)

No obstante, en criterio opuesto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 00336 del 6 de marzo de 2003, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, afirmó que la doctrina venezolana, al interpretar el artículo 296 del Código de Comercio se ha inclinado mayoritariamente por la tesis según la cual la condición de accionista frente a la sociedad y los terceros se adquiere mediante la respectiva inscripción en el Libro de Accionistas.

…Este criterio ha sido también acogido por la jurisprudencia nacional, encontrándose dentro de los precedentes emitidos por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, la sentencia dictada el 5 de abril de 1989, Caso: Banco Unión C.A. contra Banque Worms, S.A., en la cual se destaca que la inscripción en el libro de accionistas de la cesión de acciones nominativas, es un requisito que debe ser cumplido para que el acto tenga efectos frente a la sociedad y a los terceros.

Igualmente en sentencia Nº 373 de fecha 24 de abril de 1998, la referida Sala de Casación Civil, aseveró que “...el traspaso de acciones de una compañía anónima para que surta efectos legales debe inscribirse en el Libro de Accionistas.

Siendo ello así, toda vez que en las copias del libro de accionista de la empresa Bancor, S.A.C.A., que corren insertas a los folios 1.954 al 2.238 de la pieza 4 del expediente, no se evidencia ningún asiento en el cual conste la cualidad de accionista del recurrente, y al no encontrarse en el expediente copia de otro libro que evidencie tal condición, de conformidad con el artículo 296 del Código de Comercio, y de acuerdo al criterio reiterado de la jurisprudencia nacional, es forzoso concluir en la insuficiencia del título aportado a los autos y de la copia del acta de asamblea inserta en el expedientes a efectos de demostrar la legitimación aducida por el actor.

Cabe destacar además, que el título original que consta en autos data del 2 de junio de 1992, y que la copia del acta de asamblea que cursa en las copias certificadas del expediente llevado por el Registro Mercantil Quinto del Distrito Federal y Estado Miranda, es del 29 de septiembre de 1992, es decir, que ambos documentos fueron expedidos más de 3 años antes de la fecha en que fue emitido el acto administrativo impugnado, esto es, el 26 de octubre de 1995, no constando en las actas de asambleas de más reciente data, que cursan en las copias certificadas emitidas por el referido Registro, la participación en las mismas del recurrente, todo lo cual aunado a la ausencia de registro alguno en el libro de accionistas que demuestre la cualidad invocada por el actor, conlleva a determinar, como antes se expuso, en la ausencia de la legitimación activa requerida para la admisibilidad del recurso interpuesto. Así se decide.

Con relación al alegato del apelante relativo a la existencia de un falso supuesto de hecho en la sentencia apelada, como consecuencia de la falta de valoración de los elementos probatorios aportados al proceso, esta Sala conforme a lo expresado en la argumentación antes expuesta, estima adecuada la valoración realizada por la Corte de las pruebas aportadas a los autos, por cuanto como bien expreso el a quo de acuerdo a la legislación vigente y en apego a la jurisprudencia y doctrina imperantes, no existen en autos pruebas suficientes de la titularidad de las acciones que el recurrente alega a efectos de demostrar su legitimación activa, en virtud de lo cual se desestima la denuncia en referencia. Así se decide...

Más recientemente, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante EXP.2006-001082 de fecha 3 de junio de 2009, estableció lo siguiente:

…El formalizante indicó la infracción del artículo 296 de Código de Comercio, porque la recurrida le exigió indebidamente la inscripción en el libro de accionistas de la compañía de la cesión de acciones para la demostración de su condición de accionista, cuyo pronunciamiento lejos de ser equivocado está ajustado al texto de la norma denunciada y a la doctrina tradicional de casación sobre este asunto, que enseña que la propiedad de las acciones nominativas se transfieren mediante su inscripción en los libros de la compañía y cuando se incorporen al patrimonio del comprador a través de un acto jurídico válido, éste no adquiere automáticamente la condición de accionista frente a la sociedad, sino después que el acto traslativo de dominio haya sido inscrito en el libro de accionistas, aunque la cesión de las acciones será perfectamente válida entre las partes y también producirá efectos contra terceros, excepto frente a la sociedad en lo que concierne a los derechos y obligaciones que emanen del contrato social.

El anterior pronunciamiento guarda la debida correspondencia con la pacífica y diuturna doctrina de la Sala de Casación Civil sobre el particular, contenida en sentencia de 3 de mayo de 1967, así:

…de modo que el adquirente de acciones nominativas por un acto jurídico válido, aunque se convierta en propietario legítimo de los títulos, no adquiere sin embargo la calidad de accionistas frente a la sociedad sino después de que el acto traslativo de dominio haya sido inscrito con las menciones de Ley en el respectivo libro de accionistas. El acto de venta o cesión será pues perfectamente válido entre las partes por el acuerdo de las voluntades contratantes, aunque no se haya inscrito en el libro de accionistas, y producirá también efectos contra terceros, excepto la sociedad en lo atinente a los derechos y obligaciones dimanentes del pacto social, cuando conste en instrumentos dotados de fe pública. Pero frente a la sociedad y sólo en cuanto respecta al ejercicio de derechos y cumplimientos de obligaciones derivadas de la calidad de accionistas, la propiedad de las acciones nominativas no puede probarse en otra forma diferente a la _prevista en el artículo 296 del Código de Comercio.

Esta modalidad especial de probar frente a la sociedad la propiedad de las acciones nominativas, tiene justificación racional en la necesidad en que se encuentre el ente social, y también los socios, de saber a ciencia cierta quienes son en determinados momentos los accionistas de la empresa, a los efectos del pago de dividendos, convocatorias y legitimidad de asambleas, títulos, pagos de cuotas en caso de liquidación de la sociedad, y en general, para todos los efectos inherentes a la calidad de accionista. Si las relaciones entre los accionistas y la sociedad no estuvieran regidas en cuanto a la prueba de la propiedad de las acciones nominativas por el registro interno de cada empresa, podrían surgir situaciones de inseguridad y confusión en el desarrollo de esas relaciones, pues al ente social les sería difícil si no imposible conocer los sucesivos traspasos o ventas que por otros medios hubieran realizado los accionistas. De ahí que la sociedad se atiene a su propio registro de propiedad cuando se quiera acreditar ante ella la calidad de accionista y ejercer los derechos correspondientes a esa condición. Cfr. G. F. N° 56. P. 373. Sent. de 3-5-1967). (Sub. y negrillas de la Sala Accidental).

La anterior doctrina a pesar de su larga vigencia conserva inalterable su vívida frescura y sirve para corroborar el pronunciamiento de la recurrida sobre la necesidad de inscripción de la cesión de acciones en el libro de accionistas para la demostración de la condición de accionista, puesto que la sociedad debe atenerse a su propio registro de propiedad de las acciones, y entonces el adquirente por cualquier titulo válido no puede ser considerado como accionista frente a la sociedad, hasta que ocurra la apuntada inscripción en el libro de accionistas y siendo así tampoco podrá ejercer los derechos y obligaciones derivadas de la condición de accionista, entre cuyos derechos está comprendido el de solicitar la disolución y liquidación de la compañía, por lo que se desestima la infracción del artículo 296 de Código de Comercio. Así se decide…

En este orden de ideas, esta Juzgadora debe distinguir lo concerniente a la distribución de la carga de la prueba, referido a que cada parte tiene la carga procesal de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, el cual expresa:

Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectiva afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación

.

En este sentido, conviene citar al destacado procesalista venezolano A.R.R., quien en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo III, afirma lo siguiente:

La prueba es un acto de parte y no del juez. Las partes suministran el material probatorio al juez, del mismo modo que suministran los temas de la prueba en sus alegatos. Esto es una manifestación del principio dispositivo según el cual, el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados

. (Negrillas de este Tribunal).

En el caso de marras, luego del análisis del criterio doctrinario y jurisprudencial, y vistos los alegatos y las pruebas traídas al proceso, se verificó que la parte solicitante no cumplió con lo preceptuado en el artículo 296 del Código de Comercio, es decir, no trajo a los autos el instrumento probatorio idóneo que demuestra que se ha producido el cambio de titularidad de las acciones de una sociedad anónima, es decir, la inscripción en el Libro de Accionistas, ni consta en autos copia de otro libro que evidencie tal condición, de conformidad con el artículo in comento.

Adicionalmente, no promovió la prueba de exhibición del libro de accionistas conforme a lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, ni ante la ausencia de los libros de la sociedad, alegó el extravío, destrucción u ocultamiento de los mismos por parte de quien tenga el deber y la función de custodiarlos, supuestos en los cuales resultan útiles los sistemas alternativos a la inscripción en el Libro de Accionistas.

Con relación a las Actas de Asambleas que cursan en copias certificadas consignadas al expediente, constata esta Juzgadora que la más reciente de éstas, data de junio de 1997, lo cual aunado a la ausencia de registro alguno en el libro de accionistas que demuestre la cualidad invocada por el denunciante, conlleva a concluir la ausencia de la legitimación activa de éste.

Por todo lo antes expuesto, esta Juzgadora observa que la sociedad mercantil SÁNCHEZ & CÍA, C.A. no logró demostrar fehacientemente su legitimidad como accionista de la sociedad mercantil INMOBILIARIA BANCOMER PUERTO LA CRUZ, C.A., a efectos de formalizar la denuncia conforme a la norma contenida en el artículo 296 del Código de Comercio, por no encontrarse ésta en la posición subjetiva frente a la relación material o interés jurídico pretendido. En consecuencia, al no quedar establecida la legitimatio ad causam, resulta forzoso para esta Juzgadora, declarar la falta de la cualidad de la referida sociedad mercantil, como sujeto activo de la pretensión. Así se declara.

En virtud de lo anterior, esta Sentenciadora se abstiene de analizar los demás alegatos esgrimidos por la solicitante, así como los demás alegatos esgrimidos por la notificada. En consecuencia, de las consideraciones up supra señaladas y, con fundamento en el contenido de los artículos 12, 14, 15, 254, 243 del Código de Procedimiento Civil y 2, 7, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara CON LUGAR la falta de legitimidad alegada por la representación judicial de la parte notificada y, en consecuencia, se da por terminado el procedimiento por IRREGULARIDADES ADMINISTRATIVAS fuera intentada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil SÁNCHEZ & CÍA, C.A., tal y como se declarará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

-VI-

DISPOSITIVA

Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este JUZGADO SÉPTIMO DE MUNICIPIO EJECUTOR DE MEDIDAS E ITINERANTE DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR la FALTA DE CUALIDAD ACTIVA de la sociedad mercantil SÁNCHEZ & CÍA, C.A., para ejercer la denuncia por IRREGULARIDADES ADMINISTRATIVAS presuntamente ocurridas en la sociedad mercantil INMOBILIARIA BANCOMER PUERTO LA CRUZ, C.A., partes identificadas en el encabezado de este fallo. SEGUNDO: Se da por terminado el procedimiento por IRREGULARIDADES ADMINISTRATIVAS, intentado por la sociedad mercantil SÁNCHEZ & CÍA, C.A., contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE) ahora FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPOSITOS BANCARIOS (FOGADE), en la persona de quien fuera su Presidente ciudadano R.R.H.N., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-1.874.970, y en su carácter de Depositaria Judicial de los bienes del BANCO DE COMERCIO, S.A. TERCERO: Se CONDENA en costas al denunciante, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena notificar a las partes de la presente decisión.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SÉPTIMO DE MUNICIPIO EJECUTOR DE MEDIDAS E ITINERANTE DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en Caracas, a los 28 de abril de 2014. Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.-

LA JUEZ TITULAR

M.M.C.

EL SECRETARIO

YORMAN J. PÉREZ MORALES

En esta misma fecha siendo las 11:00 a.m., se publicó, registró y dejó copia certificada de esta decisión en el copiador respectivo, conforme a lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, se ordenó la notificación de las partes.

EL SECRETARIO

YORMAN J. PÉREZ MORALES

Exp. Nro: 00302-12

Exp. Antiguo: AH16-M-2002-000003.-

MMC/YJPM/05.-