Decisión de Juzgado de Municipio Noveno Ejecutor de Medidas de Caracas, de 5 de Noviembre de 2013

Que se le otorgue en plena propiedad el terreno donde se iniciaron las obras civiles, objeto del contrato, es decir, el lote de terreno ubicado en la Urbanización Paraíso del Tuy, Jurisdicción del Municipio Autónomo Independencia del Estado Miranda, con una extensión de CIENTO SESENTA Y TRES MIL QUINIENTOS METROS CUADRADOS (163.500 mts2), suficientemente identificado en autos, y que en consecuencia de lo anterior, la sentencia definitiva sirva como título de propiedad del inmueble identificado.

Que se condene a pagar a la demandada, la suma de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 1.500.000,oo), por cada día que transcurra desde la expiración del plazo de gracia otorgado, es decir, desde el día 10 de noviembre de 2001, hasta el día que efectivamente se protocolice el instrumento traslativo de la propiedad del inmueble en referencia.

En reintegrar la suma de QUINIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS VEINTIDÓS BOLÍVARES CON SETENTA Y UN CÉNTIMO (Bs. 577.532.822,71), que reconoció adeudar por concepto del monto del anticipo recibido y no reintegrado y otros conceptos ya identificados.

La indexación sobre los montos precedentemente señalados, calculada desde la fecha de interposición del libelo de la demanda hasta el momento en que se haga efectivo el pago de la deuda demandada

Las costas y costos causados en este juicio.

-DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA-

En su escrito de contestación, la parte demandada alegó lo que en resumen se expone:

1. Rechazó, negó y contradijo, tanto en los hechos como en el derecho, todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por la parte actora en su libelo de demanda.

   -III-

   DE LAS PRUEBAS Y SU VALORACIÓN

   DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:

   1. Marcada “B” y cursante de los folios 20 al 37, copia certificada de un contrato suscrito por las partes de este juicio, y el cual fue debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Vigésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 26 de octubre de 1999 y anotado bajo el Nº 58, Tomo 110 de los Libros Respectivos. Al respecto, se observa que estamos ante la copia de un documento autenticado, la cual tiene pertinencia con el caso de marras, puesto que con la misma se demuestra que la FUNDACIÓN VIVIENDA DISTRITO FEDERAL (FUNVI-D.F.) y CONSTRUCTORA PARAGUACHI 77-A, C.A. convinieron en modificar el contrato de obra celebrado en fecha 30 de diciembre de 1998. Visto esto y por cuanto el documento autenticado “…es redactado por el interesado y contiene lo que a él le interesa y puede ser tachado en su otorgamiento, el cual nace privado y el hecho de autenticarse no le quita lo privado ni lo convierte en público…”, todo de conformidad con el criterio jurisprudencial sostenido por la Sala de Casación Civil, mediante la sentencia N° 000563 de fecha 26/09/2013, con ponencia de la Magistrada Yris Armenia Peña Espinoza, Exp. N° 13-254, y que dicha copia no fue impugnada en cuanto a su veracidad respecto al original por la contraparte, esta Juzgadora le concede pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil. Así se declara.

   2. Marcada “C” y cursante de los folios 38 al 40, copia simple de Contrato de Obra suscrito por las partes de este juicio, y el cual fue debidamente autenticando por ante la Notaría Pública Vigésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Federal, en fecha 30 de diciembre de 1998, anotado bajo el Nº 11, Tomo 188 de los Libros respectivos. Respecto a ello, aprecia esta Juzgadora que el presente instrumento tiene pertinencia con el caso de marras, puesto que con el mismo se demuestra que la FUNDACIÓN VIVIENDA DISTRITO FEDERAL (FUNVI-D.F.) y CONSTRUCTORA PARAGUACHI 77-A, C.A. celebraron un Contrato de Obra, cuyo objeto consistía en la construcción de QUINIENTAS (500) Unidades de Vivienda en terreno propiedad de la empresa constructora, ubicado en la Urbanización Paraíso del Tuy, Municipio Independencia, S.T.d.T., Estado Miranda, en un tiempo máximo de catorce (14) meses. Visto esto y por cuanto esta clase de contratos no comportan actos administrativos mediante los cuales se verifique la actuación del ente público; sino que se trata de documentos que requieren, para su formación, la concurrencia de dos voluntades, la de la contratista y la de la contratante, debiendo otorgársele el carácter de documento privado reconocido (Sala Político Administrativa, Sentencia Nº 01748 de fecha 11/07/2006, Caso: Multiservicios Disroca, C.A. vs. Municipio J.J.M.d.E.C., Exp. N° 2001-0229), y siendo que el mismo fue debidamente autenticado, por cuanto ha sido reconocido y otorgado por un funcionario público para dar fe del dicho de los otorgantes, todo de conformidad con el criterio jurisprudencial sostenido por la Sala de Casación Civil, mediante la sentencia N° 00595 de fecha 22/09/2008, con ponencia del Magistrado Luís Antonio Ortíz Hernández, Exp. N° 07-779, y que, en definitiva, fue aportado al proceso como copia simple, la cual no fue impugnada en cuanto a su veracidad respecto al original por la demandada, esta Juzgadora le concede pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil. Así se declara.

   3. Cursante de los folios 48 al 56, copia simple de un contrato suscrito por las partes de este juicio, y el cual fuere debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Trigésima Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 10 de julio de 2001 y anotado bajo el Nº 40, Tomo 50 de los Libros respectivos. En el presente caso, observa esta Juzgadora que estamos ante la copia de un documento autenticado. Visto esto y por cuanto el documento autenticado “…es redactado por el interesado y contiene lo que a él le interesa y puede ser tachado en su otorgamiento, el cual nace privado y el hecho de autenticarse no le quita lo privado ni lo convierte en público…”, todo de conformidad con el criterio jurisprudencial sostenido por la Sala de Casación Civil, mediante la sentencia N° 000563 de fecha 26/09/2013, con ponencia de la Magistrada Yris Armenia Peña Espinoza, Exp. N° 13-254, y que dicha copia no fue impugnada en cuanto a su veracidad respecto al original por la demandada, esta Juzgadora le concede pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil. Así se declara.

   4. Marcado “D” copia simple del Auto de Homologación de Desistimiento presentado en fecha 13/12/2000 por el Abogado L.R.H.G., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora FUNDACIÓN VIVIENDA DISTRITO FEDERAL “FUNVI-D.F.”, de fecha 18 de diciembre de 2000, dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Al respecto, observa esta Juzgadora, que estamos ante la copia simple de un documento público. Visto esto, y por cuanto la misma no fue objeto de impugnación por la parte demandada, se estima en todo su valor probatorio y, en consecuencia, se tiene como fidedigna a tenor de lo dispuesto en el segundo parágrafo del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.357 del Código Civil, en cuanto al contenido de la misma, por lo tanto se prueba con dicho medio que el juicio que por Resolución de Contrato de Obra inició la FUNDACIÓN VIVIENDA DISTRITO FEDERAL “FUNVI-D.F.” en contra de CONSTRUCTORA PARAGUACHI 77-A, C.A., terminó por desistimiento el 18 de diciembre de 2000. Así se declara.

   5. Solicitó Inspección Judicial. No obstante, respecto a ello, esta Juzgadora observa que, a pesar de que el Tribunal de la causa libró Exhorto al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda-Ocumare de Tuy, mediante oficio Nº 4440 de fecha 24/09/2004, a los fines de practicar la inspección solicitada, y dicho Juzgado remitió las resultas del mismo, mediante oficio Nº 2006-2199 de fecha 27/11/2006, de una revisión de las mismas se constata que, el referido Tribunal, dejó constancia que desde el 06/10/2004, fecha en que se le dio entrada, hasta la fecha 20/09/2006, la causa se encontraba paralizada por más del tiempo establecido en la ley. En consecuencia, esta Juzgadora la desecha. Así se declara.

   6. Promovió experticia a efectuarse en base a los siguientes particulares: 1) En virtud de lo estipulado por las partes en el contrato de obra y las transacciones, se determine cuántas unidades de vivienda faltan por construir de la totalidad convenida, 2) En caso de haber unidades de vivienda ya construidas, determinar lo siguiente: a) si están plenamente construidas, b) si tienen todos los servicios indispensables, c) en caso contrario, de qué adolecen, 3) Determinar si hay unidades de vivienda medianamente construidas, 4) En el caso que existan unidades de vivienda medianamente construidas, determinar y especificar qué le falta a cada una, 5) Determinar si en los terrenos está construido todo el urbanismo requerido para el desarrollo (vialidad, instalaciones sanitarias, cisterna de drenaje, acondicionamiento de áreas sociales). En el presente caso se observa, que los expertos nombrados consignaron el dictamen pericial correspondiente (folios 3 al 6 de la pieza 2), en el cual, luego de una descripción detallada del objeto de la experticia y de los métodos utilizados en el examen, de conformidad con el artículo 467 del Código de Procedimiento Civil, llegaron a las siguientes conclusiones: “…1) Que existen en total 397 viviendas construidas y 103 viviendas por construir (según contrato), 2) Que solo existen dos tipos de vivienda según sus características: las totalmente construidas (397 unidades) y las no existentes y nunca desarrolladas o construidas (103 unidades), que las viviendas cuentan con los servicios indispensables como aguas blancas, sistema de cloacas y luz eléctrica de 110 vlts., y adolecen de: tableros de control eléctrico adecuado, canalización de los cables de electricidad, sistema de recolección de basura, sistema de drenajes de aguas de lluvia y que algunas viviendas presentan grietas en las fachadas principales, 3) Que no existen unidades de viviendas medianamente construidas, 5) Que en relación al urbanismo, que es parte integral del conjunto de viviendas, este no está concluido: Vialidad: el 70% de la vialidad interna no está pavimentada y casi en su totalidad está en muy mal estado, Drenaje de aguas de lluvia: Son casi inexistentes y esta funciona por pendiente y escorrentías naturales, lo cual transforma en un barrial las calles y accesos de los diferentes sectores, solo se apreció una rejilla con canal de concreto existente en el sector B, por cierto en malas condiciones operativas, Aceras: no existen en la terraza A y en la terraza E, Electricidad: existen postes de electricidad en casi todos los sectores de la urbanización, en la terraza A y en la terraza E no existe ningún tipo de posteadura. Las viviendas ubicadas en este sector llevan electricidad de terrazas contiguas, mediante cables colgantes, Áreas Sociales: no existe ninguna área destinada a tal fin, Movimiento de Tierra: no existe la topografía modificada para el parcelamiento de las viviendas por construir en las terrazas A e I, igualmente se deja constancia de la existencia de un talud ubicado en la terraza E de dicha Urbanización, el cual no está estabilizado y se encuentra causando un peligro eminente a los inmuebles colindantes.” Visto esto se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, es decir, sobre la base de la sana crítica; en ese sentido, esta Juzgadora tiene como cierto que en total se han construido 397 viviendas. Así se declara.

   DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1. Marcada “A”, “A-1” y “A-2”, Valuación 01 sin firmar, copia simple del Informe mensual sobre la Inspección del Desarrollo Habitacional “Cacique Tiuna”, de fecha 03 de febrero de 1999, realizada por el Ingeniero M.M.F., y oficio N° FPRE 104-98 de fecha 30 de diciembre de 1998, enviada por el Presidente de FUNVI-DF, Cnel. (Ej.) J.O.A.P. a CONSTRUCTORA PARAGUACHI 77-A, C.A. en la cual se le notifica que el Ingeniero M.M.F., fue designado para cumplir las labores de Ingeniero Inspector de la obra “Construcción de quinientas (500) unidades de vivienda del proyecto Urbanización Cacique Tiuna”. Sobre dichos documentos, observa esta Juzgadora que los mismos resultan impertinentes, por cuanto si bien los mismos aluden a un contrato suscrito por las partes, no se refiere a los dos contratos que se discuten en el presente juicio, y en ese sentido no se les concede valor probatorio alguno. Así se declara.

2. Marcado “B” copia certificada del Acta de fecha 11 de agosto de 1999, mediante la cual el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declaró la PARALIZACIÓN de la obra del Desarrollo Cacique Tiuna, Urbanización Paraíso del Tuy, dejándose constancia que según información del notificado, la obra se encontraba en movimiento de tierra y en ejecución de la red de cloacas. Asimismo, se dejó constancia que había personas laborando en la ejecución de las zanjas para la red de cloacas y que a partir de la mencionada fecha, no podrían continuar con la realización de la obra encomendada y para el supuesto que la demandada decidiera continuar con la obra, debería solicitar autorización expresa del Juzgado de la Causa, la cual podría ser otorgada previa opinión favorable de experto. Igualmente se dejó constancia que las labores correspondientes al movimiento de tierra se encontraban suspendidas por lluvias, según lo había manifestado el notificado, ciudadano J.G.C.C., Maestro de Obra del Desarrollo ya identificado. En este caso, observa esta Juzgadora, que estamos ante la copia certificada de un documento público. Visto esto y por cuanto la misma no fue impugnada en cuanto a su veracidad respecto al original por la parte frente a la cual se presentó, se la estima en todo su valor probatorio de conformidad con lo establecido en el segundo parágrafo del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil, y se tiene como fidedigna en cuanto a su contenido por cuanto de la misma se demuestra que en fecha 11/08/1999 fue paralizada la obra “Desarrollo Habitacional Cacique Tiuna”. Así se declara.

3. Marcadas “D” copia simple del Contrato de Fianza de Anticipo Nº 22-0101-01001251 de fecha 30/12/1998, debidamente autenticado ante la Notaria Pública Novena del Municipio Libertador, bajo el Nº 11, Tomo 336, suscrito por la COMPAÑÍA NACIONAL ANÓNIMA DE SEGUROS LA PREVISORA (La Compañía) y CONSTRUCTORA PARAGUACHI 77-A, C.A. (El Afianzado), mediante el cual aquella se constituyó como fiadora solidaria y principal pagadora de esta, hasta por la cantidad de UN MIL DOSCIENTOS SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 1.260.000.000,oo), para garantizar a la FUNDACIÓN VIVIENDA DISTRITO FEDERAL (FUNVI-D.F.) (El Acreedor), el reintegro del Anticipo, según contrato celebrado para la CONSTRUCCIÓN DEL DESARROLLO HABITACIONAL DE QUINIENTAS (500) UNIDADES DE VIVIENDA DEL PROYECTO URBANIZACIÓN CACIQUE TIUNA, y original de Cuadro Recibo emitido en fecha 29/12/1998, en el cual consta cancelación de la P.A. de DOCE MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL BOLÍVARES EXACTOS, (Bs. 12.348.000,oo) el 30/12/1998 la vigencia de la p.d.e.2. de diciembre de 1998 hasta el 29 de diciembre de 1999. Con respecto a la copia simple del Contrato de Fianza de Anticipo autenticado, observa esta Juzgadora, que el documento autenticado “…es redactado por el interesado y contiene lo que a él le interesa y puede ser tachado en su otorgamiento, el cual nace privado y el hecho de autenticarse no le quita lo privado ni lo convierte en público…”, todo de conformidad con el criterio jurisprudencial sostenido por la Sala de Casación Civil, mediante la sentencia N° 000563 de fecha 26/09/2013, con ponencia de la Magistrada Yris Armenia Peña Espinoza, Exp. N° 13-254. Y visto que los mismos fueron presentados en copias certificadas y simples, de conformidad con el segundo parágrafo del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigna por no haber sido impugnada en cuanto a su veracidad respecto al original en la oportunidad correspondiente, razón por la cual esta Juzgadora, le otorga pleno valor probatorio. Así se declara. Ahora bien, con respecto al Cuadro Recibo, observa esta Juzgadora que el mismo constituye un documento privado. En consecuencia, de conformidad con el artículo 1.363 del Codigo Civil, en concordancia con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, y que no fue desconocida por la parte ante la cual se hizo valer, se le otorga pleno valor probatorio. Así se declara.

4. Marcados “D-1”: 1) Comunicación SN de fecha 17 de marzo de 1997, enviada por el Jefe de Planificación y Desarrollo Urbano de la Alcaldía del Municipio Independencia-S.T.d.T., a CONSTRUCTORA PARAGUACHI 77-A, C.A., en la cual se le otorga permiso para la Limpieza, Deforestación y Movimiento de Tierra en un lote de terreno de Área 220 Has., ubicado en el Centro Cívico Paraíso del Tuy II, en jurisdicción del Municipio Independencia del Estado Miranda. 2) Comunicación SN de fecha 15 de abril de 1997, enviada por la Directora de Gestión Urbana de la Alcaldía del Municipio Independencia-S.T.d.T., a CONSTRUCTORA PARAGUACHI 77-A, C.A., en la cual se ratifica el Uso Urbano que ha tenido por mucho tiempo los terrenos de su propiedad, ubicados en el sector denominado Paraíso del Tuy, en Jurisdicción del Municipio Independencia del Estado Miranda. 3) Comunicación SN de fecha 16 de febrero de 1996, enviada por el Director de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Independencia-S.T.d.T., a CONSTRUCTORA PARAGUACHI 77-A, C.A., en la cual se le otorga la Certificación de la Adecuación del Proyecto a las Variables Urbanas Fundamentales para la construcción de: Doscientas Cincuenta (250) unidades de viviendas de nivel de asistencia I (I etapa) y Urbanismo en Doscientas Veinte (220) Has. de terreno. 4) Oficio Nº 99-082 de fecha 17 de febrero de 1999, enviada por la Jefe de Planificación y Desarrollo Urbano de la Alcaldía del Municipio Independencia-S.T.d.T., a CONSTRUCTORA PARAGUACHI 77-A, C.A., en la cual se le otorga la Adecuación del Proyecto a las Variables Urbanas Fundamentales de 500 unidades de viviendas unifamiliares de 42 m² cada una, a construirse en el Desarrollo Urbanístico “Cacique Tiuna”, ubicado en la Urb. Paraíso del Tuy, en un área de 16 Has., en Jurisdicción de Municipio Independencia del Estado Miranda. 5) Comunicación de fecha 22 de diciembre de 1998, enviada por INVERSIONES AGRICO-RESIDENCIALES, C.A. (I.A.R.C.A.) a CONSTRUCTORA PARAGUACHI 77-A, C.A., en la cual se le aprueba la solicitud para la dotación de los 15 litros por segundo, suministro de agua potable. 6) Copia simple de Oficio Nº 51116-98025 de fecha 29 de marzo de 1999, enviada por el Coordinador de Planificación M.d.E. a Construcciones Eléctricas Marces, C.A., en la cual se le notifica que existe factibilidad de servicio eléctrico en la Urbanización Cacique Tiuna. 7) Copia simple de Oficio Nº 51126-0000-024 de fecha 03 de septiembre de 1999, enviada por el Jefe de Coordinación de Obras de ELECENTRO a CONSTRUCTORA PARAGUACHI 77-A, C.A., en la cual se le aprueba el proyecto eléctrico denominado “Proyecto de Redes de Distribución Eléctrica Parcelamiento Urbanístico Cacique Tiuna”. 8) Certificación de Inscripción Sistema Nacional de Registros de Contratistas Nº 040000301876873 a nombre de CONSTRUCTORA PARAGUACHI 77-A, C.A., emitido el 21/07/1999, valido hasta el 21/07/2000. 9) Oficio Nº 0112 de fecha 10 de febrero de 1999, enviada por la Secretaria Ejecutiva del C.N. de la Vivienda, Ministerio del Desarrollo Urbano a CONSTRUCTORA PARAGUACHI 77-A, C.A., en la cual se le informa que se le ha asignado el numero CNV-J-301876873, correspondiente a EMPRESA CONSTRUCTORA con una vigencia de dos (2) años a partir de la presente fecha. En el presente caso, observa esta Juzgadora que estamos ante documentos administrativos, los cuales gozan de una presunción de certeza por emanar de un funcionario público, en ejercicio de sus funciones, conforme lo establece el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Visto ello y por cuanto los mismos no fueron desvirtuados a través de cualquier género de pruebas (prueba en contrario), esta Juzgadora los estima en todo su valor probatorio. Así se declara.

5. Marcada “G” copia de Acta de Reinicio de fecha 27 de octubre de 1999, suscrito entre FUNVI-DF y CONSTRUCTORA PARAGUACHI 77-A, C.A., en la cual certifican que en esa fecha se han reiniciado los trabajos de construcción correspondientes a la obra “Convenio para la Ejecución de Quinientas (500) Unidades de Viviendas del Proyecto Cacique Tiuna”, por cuanto en fecha 26/10/99 se formalizó el acuerdo, a través del cual se establecieron las nuevas condiciones que regirían para la ejecución de los trabajos, los cuales fueron paralizados el 11/08/99 por el tribunal. Sobre el presente documento, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha indicado que: “(…) [los] instrumentos como las actas, en sus distintas variantes (de inicio, terminación, recepción provisional, recepción definitiva e, incluso, de paralización), así como las valuaciones, requieren para su formación, del concurso de voluntad de ambas partes a través de sus representantes en la obra (ingeniero residente e ingeniero inspector, para obrar en nombre de la contratista y el ente contratante, respectivamente). De esta manera, no se trata de actos administrativos mediante los cuales se verifique la actuación del ente público; se trata de documentos que requieren para su formación, la concurrencia de dos voluntades, la de la contratista y la del contratante. (…)”. (Vid., Sentencias Nros. 01748, 01260 y 01207 de fechas 11 de julio de 2006, 12 de julio de 2007 y 8 de octubre de 2008, respectivamente). Establecido lo anterior, esta Juzgadora le concede pleno valor probatorio, por cuanto no fue objeto de impugnación, de conformidad con los artículos 1.363 del Código Civil y 444 del Código de Procedimiento Civil, y en ese sentido, con la misma se demuestra que la obra se reinició en fecha 27/10/1999, luego que fuera paralizada en fecha 11/08/99. Así se declara.

6. Marcada “H” comunicación de fecha 07 de agosto de 2000, dirigida por CONSTRUCTORA PARAGUACHI 77-A, C.A. a la FUNVI-DF, en la cual se le informa la minuta de una reunión sostenida el día 27/07/2000. En este supuesto, observa esta Juzgadora, que se trata de una carta, de conformidad con el artículo 1.374 del Código Civil, la cual no fue impugnada por la parte ante la cual se hizo valer, y por lo tanto adquiere pleno valor probatorio de acuerdo con el artículo 1.363 ejusdem, en concordancia con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

7. Marcada “H-1” Acta de fecha 08 de agosto de 2000, en la cual se deja constancia que estando presente en las Oficinas de la Fundación Vivienda del Distrito Federal, Funvi DF, los Sres: Presidente Urbta. R.D.V., Ing. S.R., Ing. Inspector R.L., y lo señores representantes de la Empresa Constructora Paraguachi 77-A, C.A. el Sr. Director R.A., se acuerda lo siguiente: Liberar el 25 % de las retenciones de fiel cumplimiento que serán canceladas por la Fundación Vivienda Distrito Federal (FUNVI DF), la cual fue firmada solo por Paraguachi 77-A, C.A. Al respecto, observa esta Juzgadora que si bien estamos ante un documento privado, del mismo no se deriva nada por cuanto fue firmado sólo por la parte que lo produjo y, en consecuencia, no se le concede valor probatorio alguno. Así se declara.

8. Marcados “H-5” y “H-6” oficios Nos. FPRE-C-000626 y FPRE-C-000702, de fechas 08/08/2000 y 25/08/2000, emanados de FUNVI a CONSTRUCTORA PARAGUACHI 77-A, C.A., en los cuales se le notifica: 1) Que habiéndose evaluado su solicitud de liberar un 25 % de las retenciones que por fiel cumplimiento se han retenido en las valuaciones presentadas hasta la fecha, se considera procedente la misma, que se corresponde con el lote de viviendas entregadas a esta Fundación en fecha 24/03/2000 cuyo lapso de garantía se ha cubierto a esta fecha y se complementa con el otorgamiento de habitabilidad condicionada, emitida por la Alcaldía del Municipio Independencia en fecha 27/07/2000; y 2) Que se le otorga una prórroga hasta el 31/07/00, por lo cual la multa establecida en el Convenio sobre anticipo especial firmado en fecha 06/06/00, equivalente a Un Millón de Bolívares (Bs. 1.000.000,oo) diarios se comenzó a cobrar desde el 01/08/00, tal como se indicó en comunicación Nro. FPRE-C-000673 de fecha 18/08/000, y efectivamente, en el pago de la última valuación tramitada (Nº 9) se cobró una multa de Tres Millones de Bolívares (Bs. 3.000.000,00) correspondiente a los días 1, 2 y 3 de agosto del año en curso. Igualmente observan que a pesar de haberse comenzado a cobrar efectivamente la multa, esta empresa aún no culmina los trabajos en cuestión, lo que está acarreando una multa de Veintidós Millones de Bolívares (Bs. 22.000.000,00) hasta la presente fecha y que todavía no han recibido el documento de parcelamiento correspondiente a ese desarrollo, por lo cual decidió paralizar cualquier pago hasta tanto se presente dicho documento. Con respecto a los documentos “H-5” y “H-6”, aprecia esta Juzgadora que estamos ante documentos administrativos, los cuales gozan de una presunción de certeza por emanar de un funcionario público, en ejercicio de sus funciones, conforme lo establece el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Visto ello y por cuanto los mismos no fueron desvirtuados a través de cualquier género de pruebas (prueba en contrario), esta Juzgadora los estima en todo su valor probatorio. Así se declara.

9. Marcado “J” original de Convenio de Pago suscrito entre FUNVI-D.F. y CONSTRUCTORA PARAGUACHI 77-A, C.A. en fecha 27 de septiembre de 2000. En el presente supuesto, aprecia esta Juzgadora que estamos ante un documento privado, el cual no fue desconocido por la parte contraria, y en ese sentido se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

10. Marcada “J-1” comunicación de fecha 09 de enero de 2001, enviada por Constructora Paraguachi 77-A, C.A. a FUNVI-DF, en la cual se le informa que “…el cuadro de aumento y disminuciones contempla las obras extras y los aumentos de obras que hacen faltan para dicha culminación, en lo que se refiere a las obras extras, el presidente anterior, solo canceló la suma aproximada de Bs. 44.000.000,00 (cuarenta y cuatro millones de bolívares aproximadamente), falta por cancelar el saldo de Bs. 98.000.000,00 (noventa y ocho millones de bolívares aproximadamente), además del aumento por inflación que son Bs. 144.000.000,00 (ciento cuarenta y cuatro millones de bolívares) y los aumentos de obras para la culminación de dicha obra que es de Bs. 179.000.000,00 (ciento setenta (SIC) millones de bolívares), sin tomar en cuenta la abrupta suma que se descontó por unos supuestos honorarios de abogados, por la cantidad de Bs. 200.000.000,00 (doscientos millones de bolívares), por un supuesto juicio que nunca se llevó a cabo…” Sobre el documento producido, aprecia esta Juzgadora que estamos ante una carta, la cual no fue impugnada por la parte contraria de conformidad con los artículos 1.374 y 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia, adquiere pleno valor probatorio. Así se declara.

11. Marcada “J-2” copia simple Contrato de transacción celebrado entre la FUNDACIÓN VIVIENDA DISTRITO FEDERAL (FUNVI-D.F.) y CONSTRUCTORA PARAGUACHI 77-A, C.A., autenticado por ante la Notaria Pública Trigésima Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 10 de julio de 2001, anotado bajo el Nº 40, Tomo 50 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaria. Sobre dicho documento, aprecia esta Juzgadora que se trata de una copia simple que no fue impugnada por la parte contraria, y en ese sentido se tiene como fidedigna y se le concede pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

12. Marcada “K-1” comunicación de fecha 06 de noviembre de 2001 emanada de CONSTRUCTORA PARAGUACHI 77-A, C.A. a FUNVI-DF, en la cual solicitan información con respecto al descuento de Bs. 500.000,00 en la valuación de obra ejecutada Nº 10 por el concepto de honorarios profesionales, y que no fue planteado en ningún momento antes de la ultima firma y supuesto nuevo contrato.

13. Marcado “L” cuadro demostrativo de los descuentos hechos por valuaciones. En este supuesto, estamos ante documentos emitido por la propia parte promovente, hecho este que viola el principio probatorio de la alteridad, según el cual nadie puede crear una prueba a su propio favor. En ese sentido, el autor patrio F.V. se ha pronunciado con respecto a dicho principio de la siguiente forma: “Conforme a este principio, nadie puede procurarse unilateralmente una prueba favorable a su pretensión sin la intervención de un sujeto distinto de quien pretende aprovecharse del medio de prueba. En efecto, la fuente de la prueba debe ser ajena a quien la promueve: Cuando se otorga un documento, para conservar con mayor certeza y seguridad el negocio jurídico que se realiza, la declaración de voluntad de obligarse debe emanar directamente del sujeto que se obliga y no de quien pretende aprovecharse de esta declaración…” Por estas razones, se desecha el documento presentado. Así se declara.

14. Marcada “M” Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.073 de fecha 08 de noviembre de 2000. En el presente caso, esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio en virtud de que la misma no fue desvirtuada mediante prueba en contrario por la parte demandada, de conformidad con el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, y por cuanto de dicho instrumento se evidencia que en el artículo 18 del capítulo referido a las Contrataciones de la extinta Gobernación del Distrito Federal, del Decreto No. 030 “Plan Operativo de Ejecución Presupuestaria durante el Régimen Especial de Transición del Distrito Federal al Distrito Metropolitano de Caracas” de fecha 26/10/2000, específicamente en su ordinal 4, se estipula que en los supuestos en que sea posible la continuación de la obra, o la ejecución del contrato, se suscribirá un convenio entre el contratista y la Alcaldía Metropolitana de Caracas que deberá contemplar una prórroga del plazo de ejecución sin aplicación de penalidades. Así se declara.

15. Marcadas “Ñ-1” a la “Ñ-3”, comunicaciones de fechas 23, 24 y 26 de enero de 2001, enviadas por CONSTRUCTORA PARAGUACHI 77-A, C.A. a FUNVI-DF. Conforme se aprecia, estamos ante cartas o “misivas” que emanan de la empresa demandada, y debidamente recibidas por la accionante, a través de las cuales se solicitó una reunión urgente por motivo de la situación financiera de la Obra Desarrollo Habitacional Cacique Tiuna. En ese sentido, esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.371 y 1.374 del Código Civil, en concordancia con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

16. Marcadas “F”, “H-2”, “H-4”, “J-3”, “J-4”, “K”, “L-2”, “L-3”, “L-4”, “L-5”, “L-6”, “L-7”, “L-8”, “L-10”, “L-11” y “L-12”, legajo de valuaciones correspondientes a la Obra: DESARROLLO HABITACIONAL “CACIQUE TIUNA”, según Convenio Nº CO-001-98, con sus respectivos Comprobantes de Pago. Con relación a las “valuaciones”, la Jurisprudencia nacional ha establecido que son la prueba por excelencia para demostrar la ejecución de la obra (inicial, de ejecución o final). En efecto, en fallo de fecha 06/07/2006, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 01709, recaída en el Exp. N° 1996-12561, con ponencia de la Magistrada Dra. E.M.O., Caso: Constructora Libanca S.A., c/ C.A. Hidrología de la Región Capital (Hidrocapital), dejó sentando en cuanto a este punto lo siguiente: “…Determinado lo anterior, resulta necesario señalar que en reiteradas oportunidades esta Sala ha indicado que, además de las actas de inicio, de terminación y de recepción de la Obra, la prueba documental por excelencia para demostrar la ejecución de una obra es la valuación (inicial, de ejecución o final), pues ésta permite conocer con certeza y exactitud la forma y el tiempo en la realización de las obras convenidas, entre otros aspectos de carácter técnico (ver sentencias N° 01904 y 00242, de fechas 27 de Octubre de 2004 y 09 de Febrero de 2006, respectivamente)…”. Visto ello, y por cuanto las valuaciones constituyen los documentos en los cuales se detallan porcentajes de obra ejecutada, que dan origen al cobro de las mismas, y que las mismas requieren para su formación, la concurrencia de dos voluntades, la del contratista y la del contratante, esta Juzgadora aprecia que de las valuaciones consignadas a los autos se desprende que no se había ejecutado el total, por cuanto aún no se había amortizado el total del anticipo entregado. Así se declara.

    Habiéndose cumplido con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil que establece que los “Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción...”, esta Juzgadora pasa a establecer sus consideraciones para decidir la presente causa.

    -IV-

    MOTIVA

    De la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente expediente, se observa que en virtud de la entrada en vigencia de la Resolución Nº 2011-0062 de fecha 30 de noviembre de 2011 y de la Resolución Nº 2012-0033 de fecha 28 de noviembre de 2012 dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia a través de la cuales se le atribuye a este Tribunal competencia como Juzgado Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien suscribe el presente fallo, previo abocamiento efectuado, notificadas las partes, y estando en la oportunidad para decidir, lo hace con base a las siguientes consideraciones:

    La parte actora, con la presente acción pretende el CUMPLIMIENTO de dos (2) contratos que celebró con la CONSTRUCTORA PARAGUACHI 77-A, C.A., en fechas 26 de octubre de 1999 y 10 de julio de 2001, respectivamente; fundamentando su pretensión en el incumplimiento en que incurrió dicha empresa, al no construir las QUINIENTAS (500) UNIDADES DE VIVIENDAS que formarían parte del Proyecto “Cacique Tiuna”, ubicado en la Urbanización Paraíso del Tuy, Municipio Independencia, S.T.d.T., Estado Miranda, en el tiempo convenido para ello.

    Ante ello, la parte demandada se limitó a negar y contradecir la demanda en forma genérica, siendo que en el escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 02 de junio de 2004 (folios 143 al 147), alegó nuevos hechos, tales como el incumplimiento por parte de la actora, vicio de consentimiento (violencia), nulidad, excepción non adimpleti contractus, compensación de la deuda, entre otros.

    No obstante, de conformidad con el artículo 364 del Código de Procedimiento Civil que establece que “terminada la contestación o precluido el plazo para realizarla, no podrá ya admitirse la alegación de nuevos hechos, ni la contestación de la demanda, ni la reconvención, ni las citas de terceros a la causa”, esta Juzgadora no emitirá pronunciamiento alguno sobre dichos alegatos, en virtud de su clara y manifiesta extemporaneidad, toda vez que, mediante dicho escrito, la demandada promovió todas las pruebas que consideró pertinentes, no constituyendo el mismo un escrito complementario o de ampliación de la contestación de demanda presentada por el defensor judicial. En consecuencia, los hechos esgrimidos en el escrito de pruebas son ajenos a la traba de la litis y, fijados como fueron los límites de la controversia con la demanda y la contestación de la misma, no puede pretender la parte demandada alegar nuevos hechos posteriormente. Así se establece.

    Ahora bien, a los fines de resolver el fondo de la controversia fijada en los términos resumidos en el punto anterior, observa este Tribunal que nuestro Código Civil establece en su artículo 1.159 un principio cardinal del ámbito de las obligaciones: “Los contratos tienen fuerza de ley entre las partes”. Tal principio asimila en ciertos caracteres a los contratos y a las leyes generales establecidas por el Poder Legislativo, uno de los cuales es la necesidad de que se establezcan medios idóneos y efectivos para sancionar su incumplimiento, medios los cuales, dentro del ámbito del contrato, se presentan a través de la acción de cumplimiento y la acción de resolución.

    Tal alternativa es otorgada a las partes mediante el artículo 1.167 del Código Civil, el cual especifica que: “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello”.

    Con la acción de cumplimiento lo que se quiere conseguir es hacer derivar los efectos del contrato no cumplido a través de la satisfacción forzosa de la prestación a la que estaba obligado el deudor por ese contrato.

    Del texto de la norma precedente se evidencia claramente los tres (3) elementos más relevantes, exigidos en nuestro ordenamiento civil, para que resulte procedente la acción de cumplimiento, a saber:

1. La existencia de un contrato bilateral;

2. El incumplimiento de una de las partes respecto de sus obligaciones y;

3. Que la parte que intente la acción haya cumplido u ofrezca cumplir con su obligación.

   Hecha estas consideraciones preliminares, esta Juzgadora, en cumplimiento de los artículos 243, ordinal 4º y 254 del Código de Procedimiento Civil, según los cuales se debe establecer en la sentencia los motivos de hecho y de derecho de la decisión, y que no se puede declarar con lugar la demanda sino cuando se hayan probado los hechos alegados en ella, y con fundamento en las previsiones de los artículos 1.354 del Código Civil y 12 del texto legal adjetivo, procede a verificar los supuestos de procedencia de la presente acción.

1. Que el Contrato Jurídicamente Exista, y que sea Contentivo de la Obligación que se Alega como Incumplida: Este requisito hace referencia a la existencia jurídica del contrato.

   A los fines de demostrar sus alegatos, la parte actora trajo a los autos los contratos contentivos de las obligaciones que alude como incumplidas, a las cuales este Tribunal les atribuyó valor probatorio, quedando demostrado con los mismos la relación que existe entre las partes, así como las obligaciones asumidas.

   No obstante, esta Juzgadora pasa a analizar los convenios fundamento de la acción ejercida, a fin de determinar la verdadera calificación de los mismos. Todo ello de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que dice que “…En la interpretación de los contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe”, el cual impone a los Jueces el deber de apreciar cuál es la verdadera naturaleza de los contratos, ateniéndose al propósito y a la intención de las partes.

   Alega la parte actora que celebró un contrato de transacción en fecha 26 de octubre de 1999, con la hoy demandada, CONSTRUCTORA PARAGUACHI 77-A, C.A., tal como consta de documento que riela a los folios 20 al 37 del presente expediente, mediante el cual se acordó modificar el Contrato de Obra original que ambas partes suscribieron en fecha 30 de noviembre de 1998, cuyo objeto consistía en la construcción de QUINIENTAS (500) Unidades de Vivienda en terreno propiedad de la empresa constructora, ubicado en la Urbanización Paraíso del Tuy, Municipio Independencia, S.T.d.T., Estado Miranda.

   Ahora bien, la transacción es un contrato por el cual las partes haciéndose recíprocas concesiones, terminan una controversia presente o previenen una futura.

   En ese sentido, el artículo 1.713 del Código Civil señala lo siguiente: “La transacción es un contrato por el cual las partes, mediante reciprocas concesiones, terminan un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.”

   Del artículo antes transcrito se deriva la concurrencia de tres elementos esenciales para que un contrato sea calificado como una transacción, los cuales son:

   1. La existencia de un litigio existente o eventual

   2. La voluntad común de las partes de extinguir tal litigio

   3. La existencia de recíprocas concesiones

   Con respecto al primer requisito, observa esta Juzgadora que para la fecha en que fue celebrado el contrato, se encontraba pendiente un juicio incoado por la FUNDACIÓN VIVIENDA DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS (FUNVI-D.M.C.) en contra de la CONSTRUCTORA PARAGUACHI 77-A, por Resolución de Contrato de Obra, por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial.

   Con respecto al segundo requisito, es decir, la voluntad común de las partes de extinguir tal litigio, aprecia esta Juzgadora que en el referido contrato, las partes señalaron en las cláusulas Segunda y Tercera del Capítulo III titulado “Disposiciones Finales”, su intención de poner fin al juicio antes mencionado. En ese sentido, dichas cláusulas estipulan lo siguiente:

   SEGUNDO: En virtud de la presente transacción, y en relación al juicio que por este documento se da por terminado, las partes convienen en que cesen en este acto, todo tipo de reclamaciones relacionadas o conexas con éste, otorgándose amplio y recíproco finiquito con motivo de la relación contractual que se modifica y reestructura en virtud de esta transacción, no quedándose mas [SIC] nada a deber por las razones que motivaron este juicio, con excepción de las obligaciones y compromisos contenidos en este documento.

   TERCERO: Queda entendido que la presente transacción es reconocida por los otorgantes de la misma como transacción definitiva y arreglo final ante cualquier Tribunal de la República, en el cual sea presentada y que los otorgantes de ella se obligan recíprocamente a reconocer la validez de la misma, tanto judicial como extrajudicialmente.

   No obstante, aprecia esta Juzgadora que el mencionado litigio finalizó por desistimiento que efectuara la parte actora, el cual fue debidamente homologado por el Tribunal en fecha 18 de diciembre de 2000, tal como quedó demostrado en autos; lo cual conduce a esta Juzgadora a considerar que si estamos ante una transacción, esta sería de carácter extrajudicial.

   En lo que respecta al tercer requisito, es decir, la existencia de recíprocas concesiones, observa esta Juzgadora que el tratadista patrio J.M.-Orsini, en su obra “La Transacción” considera que una modificación del contrato dirigida tan solo al deseo de adaptarlo a nuevas circunstancias no es una transacción (2006, p. 112). En ese orden de ideas, el autor f.G., distingue la transacción de la simple modificación de un contrato, en la medida que la modificación implica es el cambio de la obligación que establece el comportamiento, mientras que en la transacción es el cambio del comportamiento lo que impone la obligación asumida a modo de apaciguamiento” (Ob. Cit., p. 78).

   Establecido lo anterior, esta Juzgadora aprecia que el contrato que corre a los autos en los folios 22 al 37 de la primera pieza del presente expediente, no es una transacción como la denomina equivocadamente la parte actora, sino un contrato mediante el cual se modificaron las obligaciones contenidas en el Contrato de Obra celebrado en fecha 30 de diciembre de 1998, tal como se desprende de las cláusulas ut supra transcritas. Siendo ello así, el contrato celebrado en fecha 26 de octubre de 1999 corresponde a un nuevo Contrato de Obra, a través del cual se fijaron nuevas condiciones en cuanto a la construcción de las QUINIENTAS (500) Unidades de Vivienda que formarían parte del Desarrollo Habitacional “Cacique Tiuna”. Así se declara.

   Así las cosas, el artículo 1.630 del Código Civil define al contrato de obras de la siguiente manera: “El contrato de obras es aquél mediante el cual una parte se compromete a ejecutar un determinado trabajo por sí o bajo su dirección, mediante un precio que la otra se obliga a satisfacerle”.

   Se observa entonces que las contraprestaciones que definen al contrato de obras son por una parte, la ejecución de un trabajo, que en el presente caso es una obra determinada, y por la otra parte, el pago de un precio.

   Igualmente, observa esta Juzgadora que la actora pretende el cumplimiento de un segundo contrato de transacción celebrado en fecha 10 de julio de 2007, en virtud del incumplimiento de la primera transacción celebrada, limitándose a cuantificar el monto de las obligaciones incumplidas por parte de CONSTRUCTORA PARAGUACHI 77-A, C.A.

   Visto ello, y en concordancia con lo ut supra expuesto, esta Juzgadora pasa a determinar si en este caso, contrario al anterior, estamos ante una verdadera transacción o no.

   Así pues, de las cláusulas primera y décima quinta del contrato en cuestión se lee lo siguiente:

   PRIMERA: LA DEMANDADA y LA DEMANDANTE, suscribieron una TRANSACCIÓN JUDICIAL ante la Notaría Pública Vigésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Federal, celebrada en fecha 25 de octubre del 1999, autenticada bajo el Nro. 58, tomo 110, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría Pública, y debidamente homologada por el Juzgador Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que modifica el contrato de obra contenido en el documento autenticado ante la Notaría Pública Vigésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Federal, en fecha treinta (30) de diciembre de 1998 anotado bajo el Nro. 11, tomo 188 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría Pública, para la construcción de quinientas (500) unidades habitacionales en las condiciones que se especifican en la transacción judicial, la cual, mantiene plenos efectos y cuyo contenido es de obligatorio cumplimiento para ambos, sin que por la suscripción del presente documento se modifique la eficacia de la cosa juzgada creada por la transacción judicial.

   (…)

   DÉCIMA QUINTA: Es entendido y así lo acepta LA DEMANDADA, que el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones que asume en este documento dará lugar a la ejecución forzosa de la transacción judicial a que se refiere la cláusula primera de este documento en los términos y condiciones establecidos en este instrumento por cuanto las partes lo han considerado parte integrante de la mencionada transacción…

   (Subrayado nuestro).

   Tal como se estableció anteriormente, para que un contrato sea calificado como una transacción se debe verificar la concurrencia de tres elementos esenciales: a) La existencia de un litigio existente o eventual; b) La voluntad común de las partes de extinguir tal litigio; y c) La existencia de recíprocas concesiones.

   Con respecto al primer requisito, observa esta Juzgadora que para la fecha en que fue celebrado el contrato, no se encontraba pendiente ningún juicio. Así pues, de las cláusulas transcritas se deriva que el presente convenio no tenía por objeto dar por culminado un juicio ya iniciado, o de precaver un juicio eventual, toda vez que en el referido documento sólo se estipularon cuantitativamente las obligaciones que quedaban por cumplir por ambas partes.

   De hecho, de la cláusula primera se desprende que el fin único de la primera supuesta transacción celebrada fue el de modificar el contrato de obra antes celebrado, lo cual confirma el hecho de que, en efecto, estamos ante un nuevo Contrato de Obra.

   Ahora bien, del presente contrato se deriva que el mismo constituye un contrato complementario, por cuanto en el mismo, se actualizaron los montos que faltaban por pagar y amortizar, el plazo y la forma en que se pagarían los mismos, se reajustaron precios en razón de la inflación, se establecieron garantías adicionales a los fines de cubrir lo allí estipulado, además de que se fijó un nuevo plazo para la entrega de la obra construida.

   Siendo ello así, y en virtud de que la parte actora aportó al proceso la instrumentación de los contratos mediante los cuales se prueba su existencia, aunado al hecho de que la demandada en ningún momento ha alegado que la relación contractual no exista, es por lo que esta Juzgadora da por cumplido el primer requisito necesario para que proceda la presente acción de cumplimiento. Así se declara.

2. Que la Obligación esté Incumplida: Este es el requisito más importante. En cuanto a la prueba del incumplimiento, hay que interpretar el artículo 1.167 del Código Civil en concordancia con el artículo 1.354 ejusdem y con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil.

   Estas dos últimas normas nos dicen en forma similar que quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Esto traducido en el ámbito de las acciones de cumplimiento y de resolución denota que el demandante lo que debe es probar la existencia de la obligación y alegar el incumplimiento, mientras que el demandado tiene la verdadera carga de probar el cumplimiento por su parte, de las obligaciones establecidas en el contrato. En este sentido nos ha dicho J.M.-Orsini que en los casos de la acción de resolución:

   El demandante prueba el contrato, pero se limita a invocar el incumplimiento culposo. El demandado, para exonerarse, debe probar ya sea el cumplimiento de la obligación o bien la causa extraña no imputable a él que justifica su cumplimiento

   (Mélich-Orsini, José. La Resolución del Contrato por Incumplimiento. Caracas: Academia de Ciencias Políticas y Sociales, pág. 134).

   Revisando tal requisito, en este proceso vemos que la parte demandante efectivamente probó la relación contractual y la obligación al incorporar a los autos el contrato de obra y el contrato complementario.

   Ahora bien, observa esta Juzgadora que la demandada, aun cuando se limitó a negar y rechazar genéricamente la demanda, aportó medios probatorios a los autos, tales como un legajo de valuaciones, las cuales si bien fueron plenamente valoradas, de las mismas no se genera elemento de convicción alguno que conlleve a esta Juzgadora a la conclusión de que si cumplió, toda vez que de dichos instrumentos se demuestra que la demandada efectivamente incumplió con su obligación puesto que el anticipo que le fuera otorgado por La Contratante no fue amortizado en su totalidad, aunado al hecho de que, tal como se desprende de la experticia practicada y valorada en autos, la demandada sólo construyó un total de TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE (397) viviendas, siendo que estaba obligada a construir de QUINIENTAS (500) Unidades de Vivienda, tal como se desprende de la cláusula primera del Capítulo Segundo del contrato, el cual señala que: “LA DEMANDADA” se obliga a construir a su costo, por su exclusiva cuenta y con sus propios elementos de trabajo, para “LA DEMANDANTE”, un desarrollo habitacional constituido por QUINIENTAS (500) Unidades de Vivienda, así como el urbanismo requerido para este desarrollo (Vialidad, instalaciones sanitarias, sisterna de drenaje, acondicionamiento de áreas sociales), en terreno propiedad de “LA DEMANDADA”, ubicado en la Urbanización Paraíso del Tuy, Municipio Independencia, S.T.d.T., Estado Miranda, en una superficie aproximada de CIENTO SESENTA Y TRES MIL QUINIENTOS METROS CUADRADOS (163.500 mts.2)…”

   Entonces, con esto observa esta Juzgadora, que se ha visto satisfecho el segundo requisito de procedencia de la acción de cumplimiento. Así se declara.

3. Que el Actor Haya Cumplido o Haya Ofrecido Eficazmente Cumplir: De las actas que conforman el presente expediente se ha extraído, a juicio de esta Juzgadora, que la parte actora ha cumplido debidamente con las obligaciones que tanto el contrato de obra, como el contrato complementario le impusieron.

   Por las consideraciones anteriores, es por lo que esta Juzgadora da por cumplidos los requisitos de procedencia de la acción de cumplimiento, lo que lleva necesariamente a declarar con lugar la presente acción. Así se Decide.

   -V-

   DISPOSITIVA

   En vista de los razonamientos antes expuestos este JUZGADO NOVENO DE MUNICIPIO EJECUTOR DE MEDIDAS E ITINERANTE DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, pasa a dictar el dispositivo en el presente caso declarando lo siguiente:

CON LUGAR la demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATOS DE OBRA Y COMPLEMENTARIO, propuesta por FUNDACIÓN VIVIENDA DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS, (FUNVI-D.M.C.) (actualmente FUNDACIÓN VIVIENDA DISTRITO CAPITAL, FUNVI), constituida según consta de instrumento debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, en fecha 28 de mayo de 1996, anotado bajo el Nº 2, Tomo 30, Protocolo Primero, en contra de CONSTRUCTORA PARAGUACHI 77-A, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 18 de mayo de 1994, anotado bajo el Nº 32, Tomo 55-A Pro.

Se CONDENA a la demandada a pagar la suma de QUINIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS VEINTIDÓS BOLÍVARES CON SETENTA Y UN CÉNTIMO (Bs. 577.532.822,71), hoy día QUINIENTOS SETENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 577.532,82), que reconoció adeudar en el Contrato celebrado en fecha 10 de julio de 2001.

Se ORDENA a la demandada, proceder en forma inmediata a efectuar a FUNDACIÓN VIVIENDA DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS, (FUNVI-D.M.C.) (actualmente FUNDACIÓN VIVIENDA DISTRITO CAPITAL, FUNVI) la tradición legal del inmueble constituido por un lote de terreno ubicado en la Urbanización Paraíso del Tuy, Jurisdicción del Municipio Autónomo Independencia del Estado Miranda, con una extensión de CIENTO SESENTA Y TRES MIL QUINIENTOS METROS CUADRADOS (163.500 mts2), suficientemente identificado en autos, mediante el otorgamiento del documento de traslado de propiedad respectivo, y consecuencialmente, hacerle la entrega material del mismo, con todos sus accesorios, construcciones y bienhechurías que sobre el terreno se hayan construido, de conformidad con la Cláusula Quinta del Capítulo Tercero “Disposiciones Finales” del Contrato suscrito en fecha 26 de octubre de 1999.

Se CONDENA a la demandada a pagar la suma de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 1.500.000,oo), hoy día UN MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.500,oo), por cada día, desde la expiración del plazo de gracia otorgado, es decir, el día 10 de noviembre de 2001, hasta que se realice la tradición legal del inmueble referido, por concepto de cláusula penal por simple retraso.

Se acuerda la indexación sobre el monto señalado en el punto CUARTO, a los fines de preservar el valor de lo debido, mediante una experticia complementaria del fallo, la cual deberá calcularse de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, desde la fecha de admisión de la demanda (25 de febrero de 2002) hasta la fecha en que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo los lapsos en que la causa se haya mantenido en suspenso por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor o por demora del proceso imputables al demandante, tales como vacaciones judiciales, recesos judiciales por vacaciones o fiestas decembrinas, huelga de empleados tribunalicios, conforme a la sentencia N° 1279 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 26 de junio de 2006, expediente N° 06-0445 (caso L.A.D.G.), cuyo costo será a expensas de la parte accionada, debiendo tomar tales expertos, como parámetros para la indexación o corrección monetaria, los Índices de Precios al Consumidor (IPC) publicados por el Banco Central de Venezuela.

Se condena en costas a la parte demandada, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Déjese copia certificada de esta decisión en el copiador correspondiente, según prevé el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO NOVENO DE MUNICIPIO EJECUTOR DE MEDIDAS E ITINERANTE DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en Caracas, a los cinco (05) días del mes de Noviembre de Dos Mil Trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

LA JUEZ TITULAR

Dra. A.C.S.M.

LA SECRETARIA

Abg. BIRMANIA AVERO

En esta misma fecha siendo las 10:30 a.m., se registró y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

Abg. BIRMANIA AVERO

Exp. Itinerante Nº: 0289-12

Exp. Antiguo Nº: AH13-M-2002-000030

ACSM/BA/YYRA