Decisión de Juzgado de Municipio Noveno Ejecutor de Medidas de Caracas, de 19 de Febrero de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO NOVENO DE MUNICIPIO EJECUTOR DE MEDIDAS E ITINERANTE DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

203º y 154º

PARTE ACTORA: BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., (antes denominado BANESCO BANCO COMERCIAL, S.A.C.A), sociedad mercantil domiciliada en Caracas, originalmente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el día 13 de junio de 1977, bajo el No. 1, Tomo 16-A cuya transformación en Banco Universal consta de documento inscrito en la citada oficina de Registro en fecha 04 de septiembre de 1997, bajo el No. 63, Tomo 70-A, el cual forma parte del expediente de la compañía que se acompañó a la partición que por cambio de domicilio se presentó ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 19 de septiembre de 1997, quedando inscrita bajo el No. 39, Tomo 152-A Qto.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ANIELLO DE V.C., A.E.B.G., L.C.R.R. y F.J.G.H., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 45.467, 45.468, 103.635 y 97.215, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: J.A.G.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad V.-4.110.881 y la sociedad mercantil IMPORTACIÓN Y EXPORTACIÓN JOSNIGAR, C.A., inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 13 de septiembre de 1996, bajo el No. 57, Tomo 490-A-Sgdo, quien se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de todas y cada una de las obligaciones contraídas por el mencionado ciudadano.

DEFENSORA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: M.D.C.G.G., abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 116.815.

MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

EXPEDIENTE ITINERANTE Nº 0843-12.

EXPEDIENTE ANTIGUO Nº AH1A-V-2004-000014

-I-

SÍNTESIS DE LA LITIS

El presente proceso se inició mediante demanda por COBRO DE BOLÍVARES de fecha 16 de febrero de 2004, incoada por el sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., (antes denominado BANESCO BANCO COMERCIAL, S.A.C.A), en contra del ciudadano J.A.G.G. y la sociedad mercantil IMPORTACIÓN Y EXPORTACIÓN JOSNIGAR, C.A., en su carácter de fiadora solidaria y principal pagadora de la obligación (folios 1 al 4). Realizada la distribución de ley, le correspondió el conocimiento de la causa al Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien admitió la pretensión propuesta mediante auto de fecha 17 de marzo de 2004 (folio 17), ordenando librar las compulsas requeridas para hacer el llamamiento de la parte demandada al proceso.

Vista la imposibilidad de la citación personal, el Tribunal ordenó la citación por carteles (folios 49 y 50).

Cumplidas las formalidades, en fecha 10 de junio de 2006, el Tribunal designó Defensora Judicial a la parte demandada (folio 72), quien aceptó el cargo y juró cumplirlo fielmente, en fecha 27 de julio de ese mismo año (folio 76).

Seguidamente, en fecha 29 de marzo de 2007, la Defensora Ad-Litem, consignó escrito de contestación de la demanda (folios 83 al 84).

Así las cosas, en fecha 14 mayo de 2007, la parte actora consignó escrito de promoción de pruebas (folios 87 al 88), siendo agregadas a los autos en esa misma fecha (folio 89).

Posteriormente, en fecha 30 de mayo de 2008, la parte actora consignó escrito de informes (folios 90 al 92).

En reiteradas oportunidades, la parte actora solicitó sentencia a la presente causa, verificándose las últimas de dichas diligencias en fecha 06 de diciembre de 2011 y 02 de febrero de 2012, respectivamente (folios 136 y 138, respectivamente).

El Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en acatamiento a la Resolución Nº 2011-0062, de fecha 30 de noviembre de 2011, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se le atribuyó competencia como Juzgados Itinerantes de Primera Instancia a los Juzgados Segundo, Sexto, Séptimo, Noveno y Décimo de Municipio Ejecutores de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual fue prorrogada mediante Resolución Nº 2012-0033 de fecha 28 de noviembre de 2012, y a la cual se le dio continuidad mediante Resolución Nº 2013-0030 del 04 de diciembre de 2013, emanadas del mismo órgano, y previa revisión del expediente, ordenó la remisión del mismo a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, siendo que la presente causa se encontraba en estado de sentencia fuera del lapso legal.

En fecha 21 de junio de 2012, mediante Nota de Secretaría, este Juzgado dio cuenta de la entrada del presente expediente, asignándosele el Nº 0843-12, acorde a la nomenclatura llevada por el Tribunal (folio 149).

En fecha 04 de diciembre de 2012, este Tribunal Itinerante dictó auto mediante el cual quien aquí suscribe se abocó al conocimiento de la presente causa (folio 150).

Cumpliendo con lo establecido en la Resolución 2012-0033 de fecha 28 de noviembre de 2012, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se prorrogó la competencia de los Juzgados Itinerantes establecida por la Resolución 2011-0062 antes nombrada, se publicó en fecha 10 de enero de 2013 en el Diario Últimas Noticias Cartel Único de Notificación y de Contenido General, al que se refiere el artículo 2 de la nombrada Resolución 2012-0033, mediante el cual se dio notificación de los abocamientos de causas en los expedientes que se encuentran en estado de sentencia fuera de su lapso natural correspondiente para emitir decisión.

Según consta en auto de fecha 16 de enero de 2014, se ordenó agregar al expediente copia del Cartel de Notificación librado en fecha 06 de diciembre de 2012 y del Cartel publicado en prensa el 10 de enero de 2013, así como su publicación en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia.

Así pues, mediante Nota de Secretaría de fecha 16 de enero de 2014, se dejó constancia del cumplimiento de las formalidades para las notificaciones de las partes según lo ordenado por la Resolución 2012-0033.

-II-

ALEGATOS DE LAS PARTES

-DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE-

1. Que en fecha 13 de julio de 2000, concedió al ciudadano J.A.G.G., un contrato de Préstamo a Interés, debidamente autenticado por ante la notaría pública Trigésima Novena de Municipio Libertador, bajo el No. 06, tomo 101 de los libros de autenticaciones llevados por esa notaría, por la cantidad de DIECISÉIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 16.000.000), en moneda de curso legal para ser pagado en un plazo de tres (03) años contados a partir de la fecha de liquidación del préstamo, mediante abono en la cuenta del mencionado ciudadano No. 044-2-029830.

2. Que en el referido contrato se estableció que el préstamo devengaría intereses variables calculados a la tasa de TREINTA Y SIETE POR CIENTO (37%) anual sobre saldos deudores, cuyo porcentaje sería revisado periódicamente con el fin de realizar ajustes de tiempo en tiempo.

3. Que convino con el demandado que en caso de mora en el cumplimiento de las obligaciones contraídas por éste, la tasa de interés que se debía aplicar sería la resultante de sumarle a la tasa de interés vigente para el tiempo de incumplimiento y mientras éste perdurara un TRES POR CIENTO (3%) anual adicional.

4. Que en dicho Contrato de Préstamo a Interés, la sociedad mercantil IMPORTACIÓN Y EXPORTACIÓN JOSNIGAR C.A., ya identificada, y del cual el ciudadano J.A.G.G., es Presidente, se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora, sin limitación alguna, de todas y cada una de las obligaciones contraídas en razón del préstamo otorgado hasta su total cancelación, incluyendo todos los accesorios, gastos de cobranza judicial y extrajudicial y costas judiciales.

5. Que el demandado no ha cancelado las cuotas, desde el 14 de abril de 2002, incumpliendo con el pago de veintidós (22) cuotas, ya que el préstamo fue aceptado por la misma para ser cancelado sin aviso y sin protesto mediante el pago de treinta y seis (36) cuotas mensuales a partir de la fecha de liquidación mismo, por lo que motivado a ello opusieron formalmente el precitado CONTRATO, al ciudadano J.A.G.G. y a su fiadora la Sociedad Mercantil IMPORTACIÓN Y EXPORTACIÓN JOSNIGAR, C.A.

6. Solicitó el pago de la cantidad de DIECINUEVE MILLONES NOVECIENTOS VEINTE Y UN MIL CIENTO NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 19.921.191,91), estimados al 10 de febrero de 2004, dividido de la siguiente manera:

   1. NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 9.460.253,65), por concepto del capital adeudado.

   2. NUEVE MILLONES NOVECIENTOS VEINTE MIL CIENTO VEINTISIETE BOLÍVARES Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 9.920.127,09), por concepto de intereses sobre el saldo deudor desde catorce (14) de marzo de 2002, hasta el veintinueve (29) de febrero de 2004.

   3. QUINIENTOS CUARENTA MIL OCHOCIENTOS ONCE BOLÍVARES Y DIECISIETE CÉNTIMOS, por concepto de intereses moratorios, calculados desde el catorce (14) de abril de 2002, hasta el veintinueve (29) de febrero de 2004.

7. Solicitó el pago de los intereses convencionales y moratorios que se sigan causando a partir del 01 de marzo de 2004, hasta la fecha del pago definitivo y cuyo monto debe ser determinado mediante la experticia complementaria del fallo.

   -DE LOS ALEGATOS DE LA DEFENSORA AD-LITEM-

   En cuanto a los alegatos de la parte demandada este Tribunal observa de autos, que cumplida la actividad citatoria correspondiente, pasados los actos conciliatorios sin que se lograre la misma y llegada la oportunidad para el acto de contestación de la demanda, la Defensora Judicial designada compareció a los autos a dar contestación a la demanda y se limitó a negar, rechazar, y contradecir todos los hechos que conforman la pretensión y solicitó que dicha contestación sea tomada en cuenta en la definitiva.

   Asimismo, estableció que no disponía de elementos de hecho que pueda alegar, a los que se invocan como soporte de la acción deducida, por lo que señaló la dificultad de conocer si el contrato fue suscrito por sus defendidos.

   -III-

   DE LA PRUEBAS Y SU VALORACIÓN

   DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:

1. Reprodujo el Mérito Favorable de los autos, en todo aquello que le beneficie y muy particularmente de lo que se desprende de los hechos narrados en el libelo de la demanda. Con respecto a esta promoción, esta Juzgadora advierte que el manifestar que se reproduce el mérito favorable de los autos, no es en sí mismo un medio de prueba admisible en nuestro ordenamiento jurídico. Lo que ello denota es una manifestación del principio de la comunidad de la prueba conforme al cual las pruebas ya evacuadas no pertenecen al promovente, sino que pertenecen al proceso y será el Juez quien las valorará o apreciará a favor de la parte a quien le beneficie, la cual puede ser o no, la parte que las trajo al proceso. En consecuencia, no constituye un medio probatorio válido, toda vez que el mismo opera sin necesidad de ser promovido.

2. Marcado “B” e inserto a los folios 12 al 13, Contrato de Préstamo a Interés, suscrito entre las partes, el cual se encuentra debidamente autenticado en fecha 13 de julio de 2000, por ante la Notaría Pública Trigésima Novena de Municipio Libertador, bajo el No. 06, tomo 101 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, por la cantidad de DIECISÉIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 16.000.000). Este Tribunal acuerda darle valor probatorio, de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, pues se trata de un instrumento fundamental de la demanda el cual está autenticado, más no registrado, que fue suscrito por las partes, en dicho instrumento se evidencia que las partes suscribieron un contrato a préstamo, y que dicha obligación se encuentra líquida y exigible. Así se declara.

3. Marcado “C” e inserto al folio 15, Estado de Cuenta, de fecha 09 de febrero de 2004.

   En cuanto al medio de prueba, anteriormente identificado, esta juzgadora pasa a su análisis y valoración, considerando que la misma es pertinente en la presente causa de conformidad con la Ley de Instituciones del Sector Bancario, y de su parte presume que los referidos documentos, deben estar en poder de los particulares y no de la Institución Financiera que los emite. Sin embargo, al ser la actora una institución financiera, debe constar en su contabilidad y en sus sistemas informáticos copia exacta de los estados de cuenta así solicitados, a fin de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 55 de la citada ley, el cual señala lo siguiente:

   Artículo 55

   Modalidad de Depósitos

   (…omissis…)

   “Las instituciones bancarias, se obligan a cumplir las órdenes de pago del cuentacorrientista, hasta la concurrencia de la cantidad de dinero que hubiere depositado en la cuenta corriente o del crédito que éste le haya concedido, la cuenta corriente, será movilizada por cheques, órdenes de pago, o por cualquier medio electrónico de pago aplicado al efecto.

   Las instituciones bancarias, están obligados a llevar sus cuentas corrientes al día con el objeto de determinar los saldos deudores o acreedores de las mismas, e informar a sus cuentacorrientistas mensualmente, dentro de los quince días continuos siguientes a la fecha de terminación de cada mes, de los movimientos de sus cuentas correspondientes al período de liquidación de que se trate, por medio de un estado de cuenta, enviado a la dirección que a tal efecto se indique en el contrato respectivo, el cual puede ser vía electrónica.

   Si el o la titular de la cuenta corriente tiene observaciones que formular al estado de cuenta, deberá hacerlas llegar a la institución bancaria por escrito a su dirección o por vía electrónica, en forma detallada y razonada, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de recepción del estado de cuenta. Dentro del referido plazo de seis meses siguientes a la fecha de terminación del respectivo mes, tanto el usuario o usuaria como la institución bancaria podrán, bajo pena de caducidad, impugnar el respectivo estado de cuenta por errores de cálculo o de escritura, por omisiones o duplicaciones y por falsificaciones de firmas en los correspondientes cheques.

   Vencido el plazo antes indicado sin que la institución bancaria, haya recibido ni las observaciones ni la conformidad del usuario o usuaria o sin que se haya impugnado el estado de cuenta, se tendrá por reconocido en la forma presentada, sus saldos deudores o acreedores serán definitivos en la fecha de la cuenta y las firmas estampadas en los cheques se tendrán como reconocidas por el o la titular de la cuenta… (omissis) (Énfasis y negritas de este Tribunal).

   Así las cosas, en virtud de la norma transcrita ut supra, corresponde a esta Juzgadora considerar como fidedigna las afirmaciones contenidas en el Estado de Cuenta; y por ende le otorga pleno valor probatorio, aunado a que éste constituye un instrumento fundamental de la acción, en los cuales se refleja la obligación que se pretende hacer valer en el presente proceso. Así se declara.

   DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

   La parte demandada aún en el lapso estipulado para realizar su respectiva promoción de pruebas, no realizó ejercicio efectivo de su derecho.

   Habiéndose cumplido con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil que establece que los “Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción...”, esta Juzgadora pasa a establecer sus consideraciones para decidir la presente causa.

   -IV-

   MOTIVA

   De la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente expediente, se observa que en virtud de la entrada en vigencia de las Resoluciones Nros. 2011-0062 de fecha 30 de noviembre de 2011, 2012-0033 de fecha 28 de noviembre de 2012 y 2013-0030 de fecha 04 de diciembre de 2013, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, a través de las cuales se le atribuye a este Tribunal competencia como Juzgado Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien suscribe el presente fallo, previo abocamiento efectuado, notificadas las partes, y estando en la oportunidad para decidir, lo hace en base a las siguientes consideraciones:

   En el presente caso la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., (antes denominado BANESCO BANCO COMERCIAL, S.A.C.A), pretende el pago de una cantidad de dinero por parte del ciudadano J.A.G.G. y la sociedad mercantil IMPORTACIÓN Y EXPORTACIÓN JOSNIGAR, C.A., plenamente identificados, quien se constituyó como fiadora solidaria de la obligación contraída por dicho ciudadano, a razón de un Contrato de Préstamo a Interés.

   Es menester para esta Juzgadora, determinar en primer lugar lo que se entiende por contrato de préstamo a interés, en ese sentido, el tratadista J.L.A.G., en su obra CONTRATOS Y GARANTÍAS DERECHO CIVIL IV, 15° edición, Universidad Católica A.B., Caracas 2005, (págs. 572-575), explana en los términos que a continuación se transcriben, lo referente al préstamo a interés:

   El préstamo a interés es la variedad del mutuo que presenta mayor importancia práctica. De ahí que el legislador dicte normas especiales para él, que son tanto más necesarias cuanto que tradicionalmente las normas generales sobre el mutuo están dictadas teniendo presente sólo el préstamo sin intereses…

   De lo expuesto, se entiende que el préstamo a interés es un contrato mediante, el cual una de las partes (prestamista o mutuante) entrega a la otra (prestatario o mutuario) cierta cantidad de cosas (dinero, frutos u otras cosas muebles), y debe restituírsele en otras de la misma especie y calidad, estableciéndose en el mismo contrato el pago de intereses.

   En este orden de ideas, en virtud de que es un contrato derivado del mutuo, del mismo se extraen una serie de caracteres que lo delimitan: su carácter real y unilateral.

   Con respecto a la unilateralidad, nuestro Código Civil, en su artículo 1.134 lo define así: “El contrato es unilateral, cuando una sola de las partes se obliga…”.

   Así las cosas, se entiende con ello que los contratos unilaterales son aquellos en los cuales una de las partes, resulta la única obligada para con la otra; contiene una sola prestación a cargo de la parte obligada, es decir que cada una de las partes o es solamente acreedora o solamente deudora.

   Ahora bien, con respecto al carácter unilateral del contrato de préstamo en específico, el autor Peña Nossa, L, en su obra “De los Contratos Mercantiles Nacionales e Internacionales.”. Bogotá: Ediciones ECOE, (p. 354), ha señalado lo siguiente:

   Es unilateral porque perfeccionado el contrato con la entrega de la cosa o cosas [dinero] surge para el mutuario la obligación de devolver otras del mismo género y cantidad, y eventualmente de pagar intereses cuando estos se hayan pactado. Es solamente el mutuario el que se obliga, pues en principio no existen obligaciones en cabeza del mutuante, salvo que con posterioridad a la celebración del contrato y con ocasión de la mala calidad o de los vicios ocultos de la cosa prestada se vea obligado a indemnizar los perjuicios causados al mutuario, situación esta que convierte al mutuo en un contrato sinalagmático imperfecto, sin que por ello pierda su nota de unilateralidad.

   Así las cosas, en el caso de marras la parte actora en su condición de prestamista, solicitó el pago de un supuesto dinero otorgado en préstamo al ciudadano J.A.G.C., según documento fundamental de la demanda, el cual se encuentra debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Trigésima Novena de Municipio Libertador, bajo el No. 06, tomo 101 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, y en razón a que resultaron infructuosas las solicitudes de pago, procedió a demandar por la vía ordinaria a dicho ciudadano.

   De dicho instrumento se desprende que el ciudadano co-demandado J.A.G.G., en su condición de Prestatario, recibió de la parte actora la cantidad de DIECISÉIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 16.000.000,00), para ser pagado en un plazo de tres años contados a partir de la fecha de liquidación del préstamo, mediante abono en la cuenta corriente No. 044-2-029830 de la entidad bancaria BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., de la cual éste es titular.

   Asimismo, se evidencia en dicho contrato que la sociedad mercantil IMPORTACIÓN Y EXPORTACIÓN JOSNIGAR, C.A, identificada ut supra, de quien el co-demandado es Presidente, se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de todas y cada una de las obligaciones contraídas por éste en el mencionado contrato, al establecerse en el Contrato de Préstamo a Interés lo siguiente:

   (…omissis…)

   Y yo, J.A.G.G., anteriormente identificado, actuando ahora en mi carácter de PRESIDENTE, de la Sociedad Mercantil denominada IMPORTACIÓN Y EXPORTACIÓN JOSNIGAR, C.A., inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 13 de septiembre de 1996, bajo el No. 57, Tomo 490-A-Sgdo., declaro: Que constituyo a mi representada en fiadora solidaria y principal pagadora, sin limitación alguna, a favor del EL BANCO de todas y cada una de las obligaciones que por razón del uso del presente préstamo asume EL PRESTATARIO a favor del EL BANCO…

   Así pues, es necesario para este Tribunal señalar que la ley no tiene en sí una definición conceptual, de qué se entiende por fianza, sino que en su lugar hace énfasis en la obligación que tiene el fiador de cumplir con la obligación, en caso de que el deudor no lo haga. En razón a ello, el artículo 1804 del Código Civil señala: “Quien se constituye fiador de una obligación queda obligado para con el acreedor a cumplirla, si el deudor no cumple”.

   En este orden de ideas, el autor patrio J.A.Z.V., en su obra El Contrato de Fianza en el Derecho Venezolano, señaló lo siguiente con respecto a la “fianza solidaria”: “es una fórmula de renuncia a los beneficios de excusión y división sin agregar al estatuto del obligado los efectos de la solidaridad en el sentido propio de dicha institución jurídica”. (2001. Caracas: Fabretón Editores, p.306).

   El beneficio de excusión consiste en que los bienes del fiador no puedan ser ejecutados sin que previamente se haya intentado cobrar la acreencia con los bienes del deudor; mientras que, el beneficio de división es el derecho que tiene cualquiera de los fiadores de exigir que la responsabilidad por el pago de la deuda se divida entre todos ellos y a cada uno solamente se le cobre su parte.

   En ese sentido, el mismo autor ut supra citado, señaló lo siguiente:

   ...Los efectos de la fianza solidaria, consisten en despojar al fiador de ciertas ventajas que la ley le concede: los beneficios de excusión y de división. Si el fiador es único, la estipulación de solidaridad le priva del beneficio de excusión, si hay pluralidad de fiadores (sin estipulación de solidaridad), cada uno está obligado al pago íntegro de la obligación sin que por ende exista solidaridad; pero cada fiador puede pedir la obligación de la deuda. Si en la misma hipótesis de pluralidad de fiadores estos estipulan solidariamente entre sí, quedan privados del beneficio de división, pero no del de excusión y si extienden la estipulación de solidaridad al deudor principal, ésta les impide alegar los beneficios de excusión y división.

   En principio, la fianza solidaria deroga reglas generales establecidas por la ley por tanto debe se prevista por las partes.

   La estipulación de solidaridad se considera como una renuncia tácita a los beneficios de división y excusión puesto que tiene los mismos efectos que su renuncia expresa...

   (Ob. Cit., pp.81-82).

   De conformidad con todo lo antes expuesto, entiende esta Juzgadora que al constituirse la sociedad mercantil codemandada como fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones contraídas por el ciudadano J.A.G.G., renunció tanto al beneficio de excusión como al de división, y por ende, se encuentra el actor en el legítimo derecho de exigirle el pago total, en el supuesto de que dicho ciudadano no cumpliera con su obligación.

   Ahora bien, debe esta Juzgadora hacer énfasis, en que corresponde a las partes la carga de probar sus afirmaciones de hecho, realizadas tanto en el libelo de la demanda como en el acto de contestación de la misma, para poder hacer valer su pretensión ante el Juez. La carga procesal, la cual ha sido objeto de grandes discusiones doctrinarias, es definida de manera acertada y aprobada por el afamado doctrinario J.G. como aquellas “situaciones de necesidad de realizar determinado acto para evitar que sobrevenga un perjuicio procesal” (GOLDSCHMIDT, James (1936). Derecho Procesal Civil. Traducción de la Segunda Edición Alemana por L.P.C.. Barcelona: Ediciones Labor, S.A., pág. 203).

   Asimismo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 389 del 30 de noviembre de 2000, caso: Seguros La Paz c. Banco Provincial de Venezuela S.A.I.C.A, analizando el artículo 1.354 del Código Civil, estableció lo siguiente:

   Al respecto, esta Sala observa que el artículo en comento se limita a regular la distribución de la carga de la prueba, esto es, determina a quién corresponde suministrar la prueba de los hechos en que se fundamente la acción o la excepción, de allí que incumbe al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor y se traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos ya que éste puede encontrarse en el caso de afirmar hechos que vienen a modificar los del actor, a extinguir sus efectos jurídicos o a ser un impedimento cuando menos dilatorio para las exigencias de los efectos

   . (Énfasis añadido, resaltado en original).

   Veamos seguidamente lo que establece el propio artículo 1.354 del Código Civil, así como su par en el Código de Procedimiento Civil, el artículo 506, los cuales disponen

   Artículo 1.354. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación.

   Artículo 506. Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

   (Énfasis añadido).

   Así las cosas, de los criterios legales transcritos se evidencia que el caso que nos ocupa, la parte actora cumplió con la carga de la prueba para hacer valer su pretensión, pues trajo a los autos el instrumento fundamental de la demanda, como lo es el contrato de préstamo a interés; asimismo al consignar la parte actora el Estado de Cuenta, emitido en fecha 09 de febrero de 2004, demostró que el ciudadano J.A.G.G., en su condición de Prestatario, adeuda la cantidad de NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 9.460.253,65), por concepto de capital total.

   De igual modo, se desprende de dicho Estado de Cuenta que el demandado adeuda, la cantidad de NUEVE MILLONES NOVECIENTOS VEINTE MIL CIENTO VEINTISIETE (Bs. 9.920.127,09), por concepto de intereses ordinarios, calculados desde el 14 de marzo de 2002, hasta el 29 de febrero de 2004, así como la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA MIL OCHOCIENTOS ONCE BOLÍVARES CON DIECISIETE CÉNTIMOS (Bs. 540.811,17), por concepto de intereses moratorios. En este orden de ideas, visto que no se evidencia en autos que este instrumento haya sido impugnado por la Defensora Judicial de la parte demandada, al no desvirtuar su obligación mediante pruebas para negar y rechazar la demanda en su contra, esta Juzgadora considera que la parte actora cumplió con la carga de la prueba a que hace referencia la Jurisprudencia y la normativa transcrita ut supra.

   En este orden de ideas, no se evidencia de las actas procesales, que la parte demandada cumpliera con la carga de la prueba, por el contrario, observa esta Juzgadora que la Defensora Judicial de la parte demandada, no trajo a los autos, medio probatorio alguno que permita dirimir o desvirtuar la pretensión de la parte actora y del cual pueda desprenderse que la parte demandada se liberó o cumplió con la obligación.

   En razón a lo antes expuesto, es por lo que considera esta Juzgadora que la pretensión de COBRO DE BOLÍVARES incoada por la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., (antes denominado BANESCO BANCO COMERCIAL, S.A.C.A) debe prosperar.

   Por último y antes de pasar a dictar el dispositivo del presente fallo, debe esta Juzgadora hacer una consideración más: como se denota del libelo de la demanda la parte actora solicitó, el pago de los intereses convencionales y moratorios que se sigan causando desde el 01 de marzo de 2001, hasta la fecha del pago definitivo.

   En razón a ello, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº RC.00334, de fecha 02 de junio de 2005, Caso: E.C.B. contra S.E.P.M. estableció lo siguiente:

   (…omissis…)

   No obstante, en el caso concreto el juez de alzada condenó el pago de los intereses moratorios que ordenó calcular mediante experticia complementaria del fallo, y respecto de las fechas topes fijó como oportunidad final “el pago definitivo de lo demandado”, lo que constituye un acontecimiento que pudiera producirse con posterioridad a dicha experticia complementaria del fallo y, por ello, es incierta su previa determinación.

   Este criterio ha sido establecido por la Sala reiteradamente, entre otras, en sentencia de fecha 13 de julio de 2000 (Caso: Ceric, Centre, D’etudes Et de Realisations Industrielles Et Commerciales c/ Alfarería Mecánica Charallave, C.A.), en la cual dejó sentado:

   ...La recurrida ha sometido a los expertos que han de practicar la experticia complementaria del fallo, una actividad que de los propios elementos aportados, no podrán desarrollar, concretamente, ordena a los expertos que establezcan el monto de los intereses causados hasta la fecha de pago, lo que constituye un acontecimiento que pudiera producirse con posterioridad a dicha experticia complementaria del fallo y, por ello, es incierta su previa determinación.

   Ahora bien, los expertos llamados a complementar un fallo por vía de experticia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, no se constituyen en jueces ni le es dable hacer consideraciones o apreciaciones personales, sino tan sólo, deben limitarse a cumplir estrictamente lo ordenado en la sentencia. Por tanto, es deber inexcusable de los jueces, cuando ordenen la práctica de una experticia complementaria del fallo, establecer con toda precisión el alcance y los elementos de base que han de emplearse para el cálculo que se les exige, so pena de incumplir el ordinal 6° del artículo 243 del mismo Código, y en consecuencia, incurrir en el vicio de indeterminación objetiva...

   . (…omissis…)

   Así las cosas, en razón a la jurisprudencia citada, entiende este Tribunal que no puede acordarse al pago de los intereses convencionales y moratorios hasta la fecha del pago definitivo de la obligación, pues el mismo constituiría montos inciertos, por lo que en razón a lo antes expuesto, considera esta Juzgadora que en el presente caso, lo procedente es que se condene a la parte demandada al pago de los intereses convencionales calculados a la rata del TREINTA Y SIETE POR CIENTO (37%) anual y el pago de los intereses moratorios a la rata del TRES POR CIENTO (3%), causados a partir del 01 de marzo de 2004, inclusive, hasta la oportunidad en que quede firme la presente sentencia.. Así se declara.

   -V-

   DISPOSITIVA

   En vista de los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO NOVENO DE MUNICIPIO EJECUTOR DE MEDIDAS E ITINERANTE DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, pasa a dictar el dispositivo en el presente caso declarando lo siguiente:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por COBRO DE BOLÍVARES incoó La Sociedad Mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., (antes denominado BANESCO BANCO COMERCIAL, S.A.C.A), sociedad mercantil domiciliada en Caracas, originalmente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el día 13 de junio de 1977, bajo el No. 1, Tomo 16-A cuya transformación en Banco Universal consta de documento inscrito en la citada oficina de Registro en fecha 04 de septiembre de 1997, bajo el No. 63, Tomo 70-A, el cual forma parte del expediente de la compañía que se acompañó a la partición que por cambio de domicilio se presentó ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 19 de septiembre de 1997, quedando inscrita bajo el No. 39, Tomo 152-A Qto., en contra del ciudadano J.A.G.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad V.-4.110.881 y la sociedad mercantil IMPORTACIÓN Y EXPORTACIÓN JOSNIGAR, C.A., inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 13 de septiembre de 1996, bajo el No. 57, Tomo 490-A-Sgdo, quien se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de todas y cada una de las obligaciones contraídas por la misma en razón del préstamo.

SEGUNDO

Se condena a la parte demandada a cancelar a la parte actora las siguientes cantidades:

1. NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 9.460.253,65), hoy día NUEVE MIL CUATROCIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 9.460,25) por concepto del capital adeudado.

2. NUEVE MILLONES NOVECIENTOS VEINTE MIL CIENTO VEINTISIETE BOLÍVARES Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 9.920.127,09), hoy día NUEVE MIL NOVECIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs. 9.920,12) por concepto de intereses sobre el saldo deudor desde el catorce (14) de marzo de 2002, hasta el veintinueve (29) de febrero de 2004.

3. QUINIENTOS CUARENTA MIL OCHOCIENTOS ONCE BOLÍVARES Y DIECISIETE CÉNTIMOS (Bs. 540.811,17), hoy día QUINIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON ONCE BOLÍVARES (Bs. 540,11) por concepto de intereses moratorios, calculados desde el catorce (14) de abril de 2002, hasta el veintinueve (29) de febrero de 2004.

4. El pago de los intereses convencionales calculados a la rata del TREINTA Y SIETE POR CIENTO (37%) anual y el pago de los intereses moratorios a la rata del TRES POR CIENTO (3%), causados a partir del 01 de marzo de 2004, inclusive, hasta la oportunidad en que quede firme la presente sentencia.

TERCERO

SE ORDENA efectuar una experticia complementaria del fallo, a los fines de calcular los montos indicados en el literal “D” del dispositivo SEGUNDO.

CUARTO

No hay condenatoria en costas, por cuanto no hubo vencimiento total.

Expídase copia certificada de la presente decisión para ser agregada al libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO NOVENO DE MUNICIPIO EJECUTOR DE MEDIDAS E ITINERANTE DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de febrero de dos mil catorce (2014). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

LA JUEZ TITULAR

Dra. A.S.M.

LA SECRETARIA

Abg. BIRMANIA AVERO

En esta misma fecha siendo las 01:30 p.m, se registró y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

Abg. BIRMANIA AVERO

Exp. Itinerante Nº: 0843-12

Exp. Antiguo Nº: AH1A-V-2004-000014

ACSM/BA/EH