Decisión de Juzgado Segundo de los Municipios Libertador y Santos Marquina de Merida, de 28 de Julio de 2004

Alega la parte actora Ciudadana F.I.G.d.B., asistida por el Abogado L.E.Z.M., identificados anteriormente: Que en fecha 08 de marzo de 1999, la Ciudadana F.G.d.B. fue intervenida quirúrgicamente en Centro Clínico, ubicado en la Ciudad de Mérida, por el Ginecólogo J.I.V. M, identificado anteriormente, quién al observar la citología que había ordenado la Dra. Envida Rangel, médico adscrita al Ipasme de Mérida, procedió a realizar una Histerectomía total, mediante la cual procedió a extraer el útero y anexos (trompas y ovarios); presentando su mandante desde el post-operatorio dolor a nivel de la herida operatoria de fuerte intensidad, a cuyo efecto notificaron a la enfermera quien le inyecto para el dolor y trato de localizar al Dr. Velásquez, quien indico analgésicos para calmar el dolor, que a dicho cuadro doloroso se acompañó de pérdida de apetito y de peso se mantuvo durante su hospitalización y egresó a las 72 horas, y en vista de que el dolor persistía, consultaron nuevamente con el médico tratante, quien le indico tratamiento, que como el dolor continuaba, la perdida de apetito y peso fueron tres días más tarde al médico quien dijo que el dolor se debía a los efectos de la operación, nervios de la paciente y su dolor en epigas frío era motivado a una posible cirrosis en el hígado.

Que ante el diagnóstico poco alentador y en vista que el médico no lograba con su manejo farmacológico calmar el dolor que cada era más, optaron el 05 de Abril de 1999, por trasladarla a Caracas a fin de ser valorada por médico gastroenterólogo de su confianza; quien determinó mediante Ultrasonido Abdominal; severa dilatación renal derecha, refiriéndola con la urgencia del caso a un médico Urólogo Dr. R.D.L., y al ser vista, éste le realizo una pierografía para extraerle la orina del riñón que tenia depositada debido a que el uréter estaba obstruido y le mando tratamiento para evitar la perdida del riñón y luego en fecha 10 de Abril de 1999, solicita cistoscopia exploradora apreciando obstrucción del uréter derecho.

Que el día 12 de Abril de 1999, se le realiza tomografía axial computarizada abdomino-pélvica que reporta condición posthisterectomia, Hidronefrosis derecha y obstrucción extrauretral distal derecha; esto significa que a su mandante, en el momento de realizarle la Histerectomía Total, el cirujano tratante Dr. J.V. cometió mala praxis médica, por error, al suturar accidentalmente el uréter derecho, como se demuestra al pasar medio de contraste a través del Riñón derecho y por video radiología, el paso del medio de contraste hasta el uréter yuxta-vesical derecho terminando en dedo de guante, que equivale a obstrucción total de dicho uréter, lo cual impedía el firme tránsito de orina desde el riñón hasta la vejiga y al quedar represada ésta llevó a la Hidronefroxis o dilatación de la pelvis renal, que de no resolverse quirúrgicamente conllevaría a la perdida funcional del riñón, condición que demandaría la extracción del mismo. (Art. 1185 del Código Civil y el Art. 118 de la Ley del Ejercicio de la Medicina).

Que en vista del cuadro clínico presentado el cirujano Urólogo Dr. R.D.L. decide reintervenirla y el día 28 de Abril de 1999, ingresa a la señora F.I.G.d.B. a la clínica S.S. y es hospitalizada y el 29 de Abril de 1999 fue llevada a quirófano para ser intervenida, operación que fue todo un éxito, ya que la señora F.G., mejoro del dolor y evacuaba el orine normalmente por medio de la sonda que le fue puesta, que luego le fue retirada. Que el médico le practico un eco en el riñón que determino que estaba funcionando perfectamente.

Que el costo de la operación practicada por el Dr. R.D.L., ascendió a la suma de TRES MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS VEINTUN BOLIVARES CON VEINTIOCHO CENTIMOS, requiriendo para operarla del 60% de sus honorarios establecidos.

Que los familiares demoraron ocho días en depositarlos en la Administración de la Clínica el 27 de Abril de 1999, el 60% de los honorarios requeridos y el día 29 de Abril de 1999, el Dr. R.D.L., intervino quirúrgicamente a F.G.d.B. apreciando en el acto operatorio importante dilatación ureteral derecha de aproxidamente 3 cms, de diámetro, se observa terminación del uréter en punta de lápiz a nivel de la porción yusta-vesical del mismo se sesiona el uréter a ese nivel y se envía para biopsia, la cual reportó estenosis uretral por reacción reparativa debida a la presencia de material de síntesis en el espesor de la túnica muscular del uréter.

Que como consecuencia de ésta intervención realizada por el Dr. R.D.L., le ocasionó a su mandante los gastos que describe:

1. -Servicio asistencial permanente (Bs. 80.000,00).

2. -Acompañante (Bs. 50.000,00)

3. -Suministros médicos (Bs. 65.385,00).

4. -Nutrición y dietética (Bs. 80.000,00).

5. -Gastos de admisión (Bs. 20.000,00)

6. -Medicinas (Bs. 254.757,95)

7. -Servicio Farmacéutico interno (Bs. 23.000,00).

8. -Oxigeno en Pabellón (Bs. 40.000,00).

9. -Derecho de Pabellón (Bs. 75.900,00).

10. -Derecho de Anestesia (Bs. 52.000,00)

11. -Medicinas en Pabellón (Bs. 123.672,50)

12. -Material médico- quirúrgico (Bs. 244.905,83).

13. -Electrocuagulador (Bs. 15.000,00).

14. -Monitoreo (Bs. 66.000,00).

15. -Recuperación (Bs. 24.000,00).

16. -Equipos de Quirófano (Bs. 54.250,00).

17. -Oxido Nitroso (Bs. 40.000,00).

18. -Laboratorio (Bs. 36.700,00)

19. -Rayos X (Bs. 35.200,00)

20. -Días Lakatos Raúl (Bs. 550.000,00).

21. -B.C. (Bs. 200.000,00).

22. -Estudios realizados C.G.F (Bs. 200.000,00).

23. -Anatomía Patológica (Bs. 80.000,00).

24. -Anestesiólogo (Bs. 250.000,00).

25. -Mat. Urol. Esp. R.D.L. (Bs. 450.000,00).

26. -P.D.G. (Bs. 120.000,00).

27. -Servicio Quirúrgico permanente (Bs. 12.000,00).

28. -Instrumentista (Bs. 41.250,00)

29. -Gastos de traslado ida y vuelta por Avión (Bs. 53.640,00).

30. -Consulta médica Urológica y Ultrasonido (Bs. 40.000,00).

31. -Consulta medica Urológica (Bs. 100.000,00).

Que los conceptos enumerados suman la cantidad de TRES MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y UN BOLIVARES CON VEINTIOCHO CENTIMOS (Bs. 3.482.861,28).

Que en los primeros días del mes de Junio de 1999, una hija de la demandante junto con un Abogado visitó al Dr. Velásquez, para que le indemnizara los gastos ocasionados, y el referido médico en comunicación de fecha 17 de Julio de 1999, le hizo llegar comentarios y conclusiones sobre el caso en particular negándose a cubrir los gastos antes señalados.

Que por las razones que anteceden ocurre para demandar al Ciudadano J.V. para que convenga en pagar como indemnización de los daños y perjuicios o en su defecto a ello sea condenado por el Tribunal, la cantidad de TRES MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y UN BOLIVARES CON VEINTIOCHO CENTIMOS (Bs. 3.482.861,28), que comprende la totalidad de los daños causados a su representada como consecuencia de la imprudencia o mala praxis médica en la intervención quirúrgica que el demandado realizó a su representada, consistente en una Histerectomía total; lo que motivo a una nueva intervención quirúrgica efectuada en la clínica S.S. para corregir el defecto causado en el uréter derecho.

Fundamenta la demanda en los Artículos 1185, 1264, del Código Civil y en el 1270, primer y segundo aparte y en el artículo 118 de la Ley del Ejercicio de la Medicina.

La parte demandada por medio de su Apoderado Judicial Abogado O.B., contesto la demanda de la forma siguiente:

Que rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho en todas y cada una de sus partes, la demanda intentada por la Ciudadana F.I.G.d.B., en contra de su representado J.I.V.M., por cobro de Bolívares derivados de daños y perjuicios, por no ser ciertos los hechos alegados en el libelo de la demanda, ni la acción deducida.

CAPITULO IV

DE LAS PRUEBAS Y SU VALORACIÓN

Ahora bien pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previo el análisis de los elementos probatorios que fueron promovidas por cada una de las partes:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Valor y mérito jurídico del libelo de la demanda, así como de todos los documentos que constan de autos.

De conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, solicita al Tribunal oficie a la administrador de la Clínica S.S., para que informe cuanto fue el costo de la intervención quirúrgica de la p.F.G.d.B., que describan detalladamente cada concepto de la factura y los médicos que participaron en la intervención realizada el día 28 de Abril de 1999, en la Clínica S.S..

Que de conformidad con el Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, promueve el valor y mérito jurídico de la Factura N° 00141582, que corre agregada al folio 10, donde consta el precio de la operación, y solicita se fije día y hora para que el Ciudadano G.U. ratifique el contenido de la misma, para lo cual pide se comisione a Caracas.

Valor y mérito jurídico de los pasajes aéreos que constan del folio 12 al 16.

Valor y mérito jurídico de los documentos que corren a los folios 17 y 18 emitidas por el Dr. R.D.L., a quien pide se le fije día y hora para que ratifique el contenido y firma del instrumento, para lo cual pide se comisione a un Tribunal de Caracas.

Valor y mérito jurídico del documento que corre al folio 19 emitido por el Dr. J.L.V., parte demandada.

Promueve los testigos T.V., B.G. y M.P., para lo cual pide se comisione a un Juzgado de Caracas.

En relación a la prueba contenida en el numeral primero relacionado con el libelo de la demanda, esta sentenciadora, estima necesario señalar que los escritos, tanto de demanda como de contestación, no constituye en principio una prueba, sino por el contrario, ellos contienen alegaciones de las partes, por lo que resulta inapreciable su promoción. Y así se decide.

En cuanto a la prueba contenida en el particular Segundo relacionada a la prueba de informes requerida mediante oficio N° 42, dirigido a la Clínica S.S., esta Sentenciadora no la aprecia en razón que no fue recibida, por este Tribunal la respuesta a que se contrae el aludido oficio dirigido al Administrador de la Clínica S.S., ubicada en la avenida principal el cafetal, Urbanización S.S.C.D.M. y siendo que el mismo fue ratificado mediante oficio N° 953, en fecha 20 de Noviembre del 2001. Y así queda establecido.

En cuanto a la prueba contenida en el particular tercero, referida a la prueba de un tercero conforme lo establece el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, consistente en el valor jurídico de la Factura N° 00141582, que corre agregada al folio 10, donde consta el precio de la operación practicada a la parte actora, esta sentenciadora considera que para que sea valorado una prueba emanada de un tercero traída al juicio debe ser ratificado por el tercero mediante la prueba testimonial conforme lo establece el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, ya que de esta forma se garantiza el contradictorio y el control de la prueba y en el caso de autos se observa que el Tribunal segundo de Municipios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en cumplimiento de la comisión conferida por este Juzgado para la evacuación de la referida prueba, fijó fecha y hora para que el Ciudadano G.U. ratificara el contenido y firma de dicha factura y siendo que el mismo no compareció en la oportunidad señalada, el referido Tribunal devuelve la comisión con el señalamiento del lapso de prueba transcurrido en dicho despacho, razón por la cual se infiere que dicha prueba no fue evacuada y por lo tanto ha de ser desechada por esta Juzgadora. Y así queda establecido.

En cuanto a la prueba contenida en el numeral cuarto, relacionado con los pasajes aéreos que constan del folio 12 al 16, esta sentenciadora, no la aprecia ni la valora a favor de la parte promovente en razón de haber sido promovida de forma genérica y debido a la indeterminación de la misma, dado que no manifiesta los hechos argumentos o circunstancias objeto de la probanza, cuya valoración haría incurrir al Juzgador en la violación del Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil por suplir omisiones de la parte demandante y sacar elementos de convicción fuera de los alegados y probados en autos y Así queda establecido.

En cuanto a la prueba contenida en el numeral quinto, relacionado con los documentos que corren a los folios 17 y 18 emitidas por el Dr. R.D.L., esta sentenciadora considera que para que sea valorado una prueba emanada de un tercero traída al juicio debe ser ratificado por el tercero mediante la prueba testimonial conforme lo establece el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, ya que de esta forma se garantiza el contradictorio y el control de la prueba y en el caso de autos se observa que el Tribunal segundo de Municipios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en cumplimiento de la comisión conferida por este Juzgado para la evacuación de la referida prueba, fijó fecha y hora para que el Ciudadano R.D.L. ratificara el contenido y firma de dicha factura y siendo que el mismo no compareció en la oportunidad señalada, el referido Tribunal devuelve la comisión con el señalamiento del lapso de prueba transcurrido en dicho despacho, razón por la cual se infiere que dicha prueba no fue evacuada y por lo tanto ha de ser desechada por esta Juzgadora. Y así queda establecido.

En cuanto a la prueba contenida en el numeral sexto, relacionado con el documento que corre al folio 19, emitido por el Dr. J.L.V. parte demandada, esta sentenciadora, no la aprecia ni la valora a favor de la parte promovente en razón de haber sido promovida de forma genérica e indeterminada, dado que no manifiesta los hechos argumentos o circunstancias objeto de la probanza, cuya valoración haría incurrir al Juzgador en la violación del Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil por suplir omisiones de la parte demandante y sacar elementos de convicción fuera de los alegados y probados en autos y Así queda establecido.

En cuanto a la prueba contenida en el numeral séptimo, relacionada con los testigos T.V., B.G. y M.P., esta sentenciadora observa que en el caso de autos, el Tribunal segundo de Municipios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en cumplimiento de la comisión conferida por este Juzgado para la evacuación de la referida prueba, fijó fecha y hora para que comparecieran las referidas testigos para que rindieran su declaración y siendo que las mismas no comparecieron en la oportunidad señalada, el referido Tribunal devuelve la comisión con el señalamiento del lapso de prueba transcurrido en dicho despacho, razón por la cual se infiere que dicha prueba no fue evacuada y por lo tanto ha de ser desechada por esta Juzgadora. Y así queda establecido.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

La parte demandada promovió las siguientes pruebas:

Valor y mérito Jurídico de las actas procesales en cuanto sean favorables.

Testifical promueve el valor y mérito jurídico de las declaraciones de las Ciudadanas M.D. y C.Y., quienes están domiciliadas en esta Ciudad.

Experticia, de conformidad con el Artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, promueve la experticia que deberá ser practicada por profesionales de la medicina para que determinen: 1.- Si la obstrucción Extrauretral Distal derecha observada a la Ciudadana F.G.d.B. fue consecuencia directa de la intervención Quirúrgica, Histerectomía total, practicada por su representado a la ciudadana, el 08 de Marzo de 1999. 2.- Si la presencia de material síntesis en el espesor de la túnica muscular del uréter observada en la intervención realizada a la Ciudadana F.G., el 29 de Abril de 1999 por el Dr. R.D.L., sirve para determinar que su representado J.I.V., cometió mala praxis médica por error al suturar accidentalmente el uréter derecho en la Histerectomía Total practicada a la demandante. 3.- Que los expertos hagan sus estudios partiendo del material aportado por las partes.

Promovió el valor y mérito Jurídico de la Historia Clínica de la Ciudadana F.G.d.B., constante de 4 folios.

En cuanto a la prueba contenida en el numeral primero, esta sentenciadora no la aprecia ni la valora a favor de la parte promovente en razón a que no constituye medio probatorio alguno y haber sido promovida de forma genérica y debido a la indeterminación de la misma, dado que no manifiesta los hechos argumentos o circunstancias objeto de la probanza, cuya valoración haría incurrir al Juzgador en la violación del Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil por suplir omisiones de la parte demandada y sacar elementos de convicción fuera de los alegados y probados en autos y Así queda establecido.

En cuanto a la prueba contenida en el numeral segundo, relacionadas con las declaraciones de las Ciudadanas M.D., quien al ser interrogada contestó de la forma siguiente: A la primera: Que si conoce al Doctor J.I.V.. Al contestar a la segunda dijo: que es de profesión Médico Gineco-Obstetra. A la pregunta séptima contestó: Que en todas las intervenciones realizadas por el Doctor utiliza material reabsorvible como es el crómico, que es un material que dependiendo del tejido del paciente se reabsorbe en un periodo de ocho días...A la octava, contestó: Si es un material que desaparece sin dejar nada porque es reabsorvible, no es necesario quitar puntos ni nada. Y la testigo C.M.L.d.I., quien al ser interrogada, y a la pregunta primera: Contestó: Que si conoce al Doctor J.I.V.M., desde el año 1975;

que conoce su gran mística al trabajo y su trayectoria profesional. A la pregunta segunda: Contestó que si le consta que el Doctor J.I.V. es médico gineco-obstetra y además es cirujano. A la pregunta sexta, contestó que el Doctor utiliza siempre en las operaciones material que se reabsorbe, que las suturas tienen nombre especifico, crómico y simple es lo que se utiliza en cavidad abdominal y dicho material se absorbe a los ocho días. A la pregunta octava contestó: Que para la intervención que le practico el Doctor J.I.V. a la señora F.G.d.B., el ocho de marzo de 1999, en el centro Clínico, se utilizo material crómico de sutura, que es el material que se reabsorbe a los ocho días... Ahora bien observa el Tribunal que dichos testigos con diferentes palabras y quienes al ser interrogadas respondieron afirmativamente a su interrogatorio, que no entraron en contradicción en sus dichos y que no fueron repreguntadas por la contraparte, por lo tanto de conformidad con lo previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, aprecia sus dichos a favor del promovente. Y así queda establecido.

En cuanto a la prueba contenida en el numeral tercero, relacionada con la experticia que practicaran los profesionales de la medicina, Ciudadanos J.A.R.S., J.E. MACHADO Y N.C.F., el cual obra a los folios 77 y 78, esta sentenciadora la valora a favor de la parte promovente en razón que la misma fue promovida y evacuada dentro del lapso legal, realizada por personas idóneas por tratarse de profesionales de la medicina quienes oportunamente fueron designados y juramentados por el Tribunal, los mismos en el lapso legal presentaron el dictamen pericial en los términos que lo consideraron pertinente; la experticia se realizo sobre cuestiones de hechos en que versó la controversia. Y siendo como es lícito e idóneo el medio probatorio utilizado por la parte demandada para demostrar el objeto de la prueba promovida por la parte demandada. Y así queda establecido.

En cuanto a la prueba contenida en el numeral cuarto, relacionado con Historia Clínica de la Ciudadana F.G.d.B., constante de 4 folios, esta sentenciadora, le da valor probatorio a dicha prueba en favor del promovente, por resultar del mismo un principio de prueba que aunado a los demás elementos probatorios que obran en autos, debe ser valorados conforme lo establece el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil. Y así queda establecido.

En la oportunidad legal establecida en el artículo 511 del Código de Procedimiento Civil, la parte demandada a través de su Apoderado judicial presentó los informes y dentro del lapso legal la parte demandante no hizo uso del derecho de observaciones a que se contrae el encabezamiento del artículo 519 del Código de Procedimiento Civil; los cuales el Tribunal pasa a analizarlos de la forma siguiente:

Respecto al escrito de informes que riela del folio 120 al 126, en el cual la parte demandada hace una relación sucinta de las actas y actos del proceso, este Tribunal por cuanto los mismos aportan elementos de convicción a criterio de esta Juzgadora y de los cuales se puede deducir elementos probatorios a favor de la parte demandada, por lo tanto, se aprecian los mismos a su favor y así se decide.

CAPITULO V

Analizadas como han sido las probanzas aportadas por las partes y previa a las conclusiones que habrá de llegar el Tribunal respecto a ellas, ha creído conveniente hacer las consideraciones siguientes:

En primer lugar Trae a colación los comentarios de los Autores Yungano. L.B.. Poggi. Bruno, en la obra Responsabilidad Profesional de los Médicos. Editorial Universidad. Buenos Aires 1992. Página 62 y 63; El Black’s Law Dictionary define la malpraxis como “la omisión por parte del médico, de prestar apropiadamente los servicios a que está obligado en su relación profesional con su paciente, omisión que da por resultado cierto perjuicio a éste”. Así, la Malpraxis tiene dos partes esenciales: una, que el médico deje de cumplir con su deber, y otra que, como consecuencia de ello, cause un perjuicio definido al paciente. . Y en esto, la relación directa ejerce poderosa influencia sobre el paciente ya que, cuanto más estrecha es ésta, percibiendo el paciente la preocupación del médico por su bienestar, tanto más improbable será que se demande por daños y perjuicios a pesar de sentirse “insatisfecho” con el resultado del tratamiento.

¿Cuándo se configura una mala praxis?

Podemos citar numerosa jurisprudencia, entre la cual el siguiente fallo es especialmente didáctico:

Para que se ponga en juego el aparato de la responsabilidad es menester que exista la falta médica o el incumplimiento de los deberes profesionales.

Para que quede configurada la responsabilidad deben concurrir los siguientes requisitos:

a) obligación preexistente,

b) falta médica (impericia, imprudencia, negligencia, inobservancia de los deberes y reglamentos a su cargo),

c) daño ocasionado,

d) determinismo causal entre el acto médico y el daño ocasionado,

e) imputabilidad (que el médico sea tenido por culpable del daño).

(CNC, Sala D, 1984. JA. 1989-I-79).

1. CULPA (falta médica)

2. DAÑO

3. NEXO (determinismo causal)

E.B., R.K. y J.C.

Cuando hay DAÑO sin que exista CULPA, no puede hablarse de mala praxis médica.

Cuando hay una FALTA sin que exista DAÑO, no puede hablarse de mala praxis médica.

Cuando FALTA y DAÑO están presentes sin que exista DETERMINISMO CAUSAL entre ellos, no puede hablarse de mala praxis médica.

LOS 3 ELEMENTOS DE LA MALA PRAXIS

Un mal resultado médico ¿implica necesariamente una mala praxis?

Es frecuente observar en diarios y otras publicaciones avisos de estudios jurídicos especializados en "daño médico". Estos avisos, destinados a pacientes o familiares de pacientes que han sufrido un mal resultado, no suelen referirse a "mala atención médica", sino que directamente se focalizan en "el daño".

Sin embargo, para que quede configurada una malapraxis es imprescindible la presencia simultánea de tres elementos:

a. que exista evidencia de una falta médica

b. que exista evidencia de daño en el

paciente

c. que exista evidencia de nexo causal entre la falta y el daño arriba mencionado.

LA IMPORTANCIA DE UN MAL RESULTADO

Un mal resultado médico es el principal factor de riesgo para ser demandado por mala praxis. Los malos resultados médicos con praxis adecuada, paradójicamente, son los que generan el mayor porcentaje de demandas por mala praxis.

En algunos casos, inclusive, los profesionales terminan siendo condenados por hechos que nada tienen que ver con la atención que recibió la paciente.

El principal factor de riesgo de demandas a tocoginecólogos es:

Un MAL RESULTADO MEDICO (la existencia de DAÑO es el factor de riesgo con mayor riesgo relativo).

Otros factores de riesgo son:

El número de partos por año: a mayor cantidad de partos, mayor cantidad de demandas.

La tasa de operación cesárea: a mayor tasa, mayor cantidad de demandas.

La discontinuidad en la práctica de la tocoginecología: los médicos que la abandonan y luego retoman su práctica tienen mayor cantidad de demandas.

Fallas en la relación médicopaciente: una paciente que no se sienta contenida por los profesionales tratantes atribuirá cualquier mal resultado a la desidia de los mismos.

Fallas en la documentación: un análisis de 500 reclamos ginecológicos y obstétricos llevó a la conclusión que 27% de los reclamos obstétricos y 22% de los reclamos ginecológicos eran indefendibles por quiebra de las normas de atención, por fallas en la documentación o por ambas.

De la misma manera, esta Juzgadora considera pertinente señalar lo siguiente:

Demandas por mala praxis

RIESGO LEGAL

Las fallas en la documentación son un factor de riesgo muy frecuente y factible de ser removido.

Un mal resultado médico debe ser una señal de alarma

Un mal resultado (o daño) SIEMPRE debe alarmarnos. La técnica adecuada de control del riesgo es implementar acciones de

PREVENCION PRIMARIA:

MANTENER BUENA COMUNICACION ENTRE MEDICO Y PACIENTE

ANALIZAR Y EVALUAR

LA HISTORIA CLINICA

OBTENER OTROS ELEMENTOS DE PRUEBA

Es esencial acompañar a la paciente y a su familia. Debe existir una buena comunicación médico-paciente (las técnicas apropiadas serán estudiadas aparte).

La NEGACION es el más infantil de los "mecanismos de defensa del yo".

Jamás debemos "huir" de un mal resultado, sino "estar presentes" explicando a la paciente y/o a su familia:

La atención que hemos brindado las causas por las cuales, pese a dicha atención, se produjo el mal resultado.

Las acciones útiles para evitar que el daño se reitere en el futuro.

La tarea de "estar presentes" a veces resulta muy dura.

En algunos casos, quienes sufren un mal resultado "necesitan un responsable" para descargar culpas:

Es importante mantener una actitud calma y respetuosa, comprendiendo el dolor e incluso la irracionalidad de quienes se encuentran dolidos.

Respondiendo preguntas, e incluso acusaciones, no debemos dejar de explicar en todo momento lo sucedido con la mayor simpleza y claridad posible.

E.B., R.K. y J.C.

El transcurrir del tiempo suele ayudar cuando se realizó la práctica médica correcta y se estuvo presente junto a la paciente y su familia.

La historia clínica es un elemento esencial de prevención primaria

Debemos poner especial cuidado en la redacción de la historia clínica y reflexionar frente a la misma.

De la historia clínica deberá surgir claramente:

Cuál fue el daño (describirlo en forma inequívoca evitará que en un futuro se lo pondere más allá de su real magnitud).

La atención brindada a la paciente (permite inferir si se cumplió con las normas y que se brindó adecuadamente, o, por el contrario, muestra los errores cometidos).

Si pese a una correcta atención se produjo el daño (no existe mala praxis) o si existieron faltas que determinaron el daño (prueba la mala praxis).

Un artículo recientemente publicado por Weil (Med Law 1998; 17:13-24) refiere que en Israel la obligación de los médicos de llevar registros ordenados, completos y exactos fue establecida en la "Ley de los Derechos de los Pacientes" en 1996. Inicialmente, la Corte de Justicia de Israel consideraba que la falencia en los registros era un elemento de presunción que podía aumentar la carga de la prueba en contra del médico, pero que no sustituía la necesidad de aportarla.

Actualmente, se estima que la falla en lo que debía registrarse en una historia clínica constituye un obstáculo para el demandante en su intento de probar la mala praxis. Esta falla es considerada por sí misma como un daño adicional que debe ser resarcido, además del resarcimiento que corresponda por la mala praxis.

La historia clínica debe ser:

ü ORDENADA,

ü COMPLETA,

ü COHERENTE,

ü SISTEMATICA.

En países como Francia la jurisprudencia ha cambiado en los últimos años. Allí los reclamos pueden realizarse ante dos diferentes Cortes:

ü Penal

ü Administrativa (equivalente a nuestro Fuero Civil).

En el boletín de la Academia Nacional de Medicina de Francia, Malicier y Veyret se refieren a algunos casos recientes en hospitales públicos en los que la Corte Administrativa ha admitido la responsabilidad médica sin mala praxis. Los autores nos llaman la atención sobre el aumento del riesgo legal en la praxis médica que estas sentencias determinan (Bull Acad Natl Med 1998; 182:59-527).

En nuestro país, han existido proyectos de ley que planteaban invertir la carga probatoria en perjuicio del médico. Si bien los mismos no han prosperado, debemos tener en cuenta que cada vez se exige más al médico demandado en el Fuero Civil.

Por esta razón, además de lo ya expuesto referente a la historia clínica, es particularmente importante recabar la mayor cantidad de pruebas posibles para disponer de las mismas si fuese necesario.

Para ello es recomendable:

Inmediatamente después de ocurrido el mal resultado, tomar nota (apuntes personales) de todos los detalles que rodearon al hecho: qué sucedió (ordenado cronológicamente) quiénes se hallaban presentes (posibles testigos) conducta de la paciente otros eximentes de responsabilidad (serán estudiados en un próximo capítulo) qué se hizo por qué creemos que se produjo el mal resultado otros responsables anatomía patológica y otros estudios (cuándo y a quién fueron solicitados)

Además: realizar búsqueda bibliográfica respecto de lo que correspondía hacer y/o consultar con expertos no discutir con personas extrañas que pudieran constituirse en testigos de cargo. Comparar anotaciones y resultados de la búsqueda bibliográfica con lo consignado en la historia clínica y extraer conclusiones. Guardar fotocopia foliada de la historia clínica debidamente avalada. (Comentarios estos que fueron tomados de la página Wed http:/www.netic.com.ar/perinatoorg/leg2.pdf).

Según los conceptos de la medicina legal, según el autor R.A.G., en su obra DERECHO MÉDICO EN VENEZUELA, Edición Livrosca, Año 1996. Pág. 49

... “5. Fundamento legal del libre ejercicio de la medicina.

Es así como el ejercicio de la medicina, al igual que el libre ejercicio de cualquier otra profesión, arte o industria, consigue en nuestra legislación venezolana, un fundamento categórico expresado en nuestra Carta Magna, es decir, nuestra Constitución Nacional. Esta establece en su artículo 79 que toda persona podrá dedicarse libremente a las ciencias o a las artes; determinando la Ley aquéllas que requieran título (a tenor del artículo 82, ejusdem), pudiendo todos dedicarse libremente a la actividad lucrativa de su preferencia sin más limitaciones que las establecidas en la misma Constitución Nacional y en leyes especiales (Art. 96, ejusdem).

Vemos así entonces el rango constitucional de libre ejercicio de la medicina, o cualquier otra profesión, arte o industria, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley.

La Constitución Nacional dispone que la regulación y control del libre ejercicio profesional corresponde a la Ley, y ésta no es más que:

a) En un sentido general: el Código Civil, el cual va a definir la naturaleza jurídica de la relación médico paciente como fuente de obligaciones de tipo contractual, pero estableciendo una obligación de medios y no de fines.

b) En sentido estricto: La Ley del Ejercicio de la Medicina, la cual en sus Art. 1, 2, 3 y 4 define con exactitud que es ésta misma Ley la que regula el ejercicio de la medicina.

Así mismo comenta dicho autor:

9. De la responsabilidad legal del médico.

Introducción.

El profesional de la medicina, así como cualquier otra persona o profesional, puede a través del ejercicio de su profesión incurrir en faltas, por acción u omisión, que lo lleven a ser responsable civil y penalmente.

Sin embargo, la responsabilidad del médico dentro de su ejercicio profesional está muy bien demarcada y limitada legalmente, con motivo de lo especial de su formación y ejercicio. La trascendente misión, nobleza y dignidad de la tarea desempeñada por los profesionales de la Medicina se vincula a los más sagrados bienes de la persona humana: la vida y la salud, derechos personalísimos que hace la esencia del ser individual y social.

El quehacer de los profesionales de la salud está entonces encuadrado dentro de las normas jurídicas generales y además, como ya explicamos anteriormente, en aquéllas que específicamente regulan la tarea que desempeñan.

La responsabilidad profesional es un enfoque particular de la responsabilidad general, vista desde el ángulo de una determinada actividad; y según los efectos que los actos realizados produzcan, de acuerdo con el ordenamiento normativo legal, nacerá la responsabilidad civil o penal; pero antes de entrar en detalle a considerar el ejercicio profesional y todas las consecuencias jurídicas que de dicho acto médico puedan derivarse es necesario establecer la naturaleza jurídica de la relación médico paciente.

10. Relación médico-paciente.

Naturaleza jurídica.

Desde hace mucho tiempo se ha tratado de considerar cuál es la verdadera naturaleza jurídica de la relación médico-paciente, así como el origen de la misma en cuanto fuente de obligaciones. Materia que en realidad nunca ha importado al médico en su ejercicio profesional, por desconocimiento o falta de interés. Inclusive tampoco ha importado mucho al profesional del derecho establecer la naturaleza jurídica de este vínculo obligacional.

Es tan sólo cuando se derivan consecuencias jurídicas por el daño sufrido por el paciente cuando la pregunta viene a relucir: la duda sobre la relación médico-paciente como fuente de obligaciones, su origen, clase y consecuencias; y si esta relación puede derivar consecuencias objetivas o subjetivas en cuanto a la indemnización o reparación del daño se refiere, dicha duda siempre está presente.

Entre el médico y el paciente existen necesidades reales que deben ser satisfechas, y la satisfacción de éstas implica la aparición de obligaciones como instrumento jurídico apto para resolverlas.

Igualmente comenta:

El ejercicio médico, como el libre ejercicio de cualquier otra profesión, arte o industria, consigue en nuestra legislación venezolana un fundamento de rango constitucional. El Art. 79 de la Constitución Nacional expresa que toda persona podrá dedicarse libremente a las ciencias o artes, y es la Ley de acuerdo con el Art. 82 (ejusdem) la que va a determinar las profesiones que requieran título y las condiciones que deben cumplirse para ejercerlas; pudiendo todos dedicarse a la actividad lucrativa de su preferencia sin más limitaciones que las que establezca la Constitución Nacional y la Ley, de acuerdo con el artículo 96 de la misma Constitución Nacional.

Ahora bien, la Ley a la cual hace referencia la Carta Magna es, en principio y a manera general, el Código Civil donde vamos a encontrar la verdadera naturaleza jurídica de la relación médico-paciente.

Establece también:

El Hecho Ilícito, contemplado en el Art. 1.185 del Código Civil estipula:

El que con intención o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está en la obligación de repararlo.

Se trata de una de las fuentes más directas e importantes de reparación o resarcimiento por el daño producido al enfermo con motivo de la relación médico-paciente, cuando por alguna circunstancia éste haya sufrido algún perjuicio por parte del médico y vinculado a su ejercicio profesional.

Sin embargo es necesario diferenciar bien entre las consecuencias jurídicas derivadas por incumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato de la relación médico paciente, de aquéllas que dentro del ámbito del contrato se generan por hechos culposos dentro de la misma relación.

Se acepta generalmente, por la doctrina y la jurisprudencia, que se puedan derivar consecuencias jurídicas y obligaciones de reparación o resarcimiento por vía extracontractual, dentro de la existencia de una obligación contractual.

El problema del cúmulo de responsabilidades hace pensar erróneamente que puedan subsistir o acumularse dos indemnizaciones por un mismo daño: una según las reglas de la responsabilidad contractual, y la otra, inferida de una responsabilidad extracontractual o delictual.

Así mismo establece:

1. Requisito del daño

   El daño debe ser:

   1) Cierto: debe tener existencia real, presente o futura, y no solamente hipotética, lo que impone la probabilidad objetiva de su existencia; consideramos como “daños actuales” los producidos hasta el momento de la sentencia y los “daños futuros” a los que ciertamente han ocurrido con posterioridad a ella.

   De acuerdo con el principio de interés la certidumbre del daño supone siempre una concreta individualización y está dirigida a estudiar la situación in concreto de la víctima, a los fines consiguientes de poder establecer con certeza la repercusión efectiva que ha tenido el evento dañoso en el patrimonio del damnificado.

   Este daño cierto es y debe ser por tanto determinado o determinable. A decir de Palacios Herrera, si la víctima ocurre ante el juez invocando el artículo 1.185 del Código de Procedimiento Civil y no consigue determinar con precisión en qué consiste el daño, su extensión y la base para su determinación, la declaratoria de la acción será inevitablemente sin lugar. Además, estoy en lo cierto al afirmar, que está obligada la víctima demandante a la determinación del daño a tenor de lo dispuesto en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, cuando ordena a precisar en el libelo de la demanda la cuantía exacta de los daños a reparar: “El libelo de la demanda deberá expresar: ...ordinal 7°: Si se demandare la indemnización de daños y perjuicios, la especificación de éstos y sus causas”.

   2) ACTUAL: El daño considerado a ser reparable debe ser el daño actual, el ocasionado directamente a la víctima en el momento de sucederse el hecho ilícito que lo condiciona. El Art. 1275 del Código Civil estipula que los daños y perjuicios relativos a la pérdida sufrida no deben extenderse sino a los que son consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de la obligación.

   Sin embargo, hay ciertos daños futuros que son consecuencia directa e inevitable de un daño presente, y aunque no es posible condenar a daños y perjuicios en reparación de un daño puramente eventual, es de otro modo cuando el perjuicio, aunque futuro, se desprende del hecho como una prolongación del estado de cosas del actual.

   Ante lo cual se debe resarcimiento o reparación, no sólo en el daño puramente actual sino también en el caso del daño eventual, es de otro modo cuando el perjuicio, aunque futuro, se desprende del hecho como una prolongación de estado de cosas del actual.

   Ante lo cual se debe resarcimiento o reparación, no sólo en el daño prudente actual sino también en el caso del daño eventual como prolongación del actual, así como también del daño futuro si goza de vocación de certeza, como en el caso del lucro cesante.

   De la misma forma refiere:

   ...3) DAÑO NO DEBE HABER SIDO REPARADO: la acción por responsabilidad civil con ocasión del hecho ilícito se extingue con la reparación del daño. Si el daño ha sido reparado: a) espontánea y voluntariamente por el agente causal o por quién divino responsable, b) como consecuencia de una sentencia condenatoria judicial; o, c) porque una tercera persona haya indemnizado a la víctima en nombre del agente causal, la correspondiente acción civil se extingue toda vez que el fin mismo de la acción ha sido ya conseguido; debiendo excluirse aquellas ayudas de caridad o beneficiaria, fortuitas, generosas y espontáneas de algunos particulares y que no pueden reconducirse casualmente al acto ilícito, no presentándose como consecuencia susceptible de compensación con los demás efectos dañinos y que, por tanto, entran o se permiten dentro del llamado por la doctrina y jurisprudencia como cúmulo de indemnizaciones.

   4) DEBE AFECTAR DERECHO DE LA VÍCTIMA: derecho que debe ser legítimo, amparado y tutelado por el derecho. Si con ocasión de una imprudencia o negligencia, y como consecuencia de un acto quirúrgico o anestésico, se produce la muerte de una persona, quien estaba obligada legalmente con una pensión alimentaría a favor de un ascendiente, por ejemplo, éste tiene un interés legítimo en un derecho que es amparado o tutelado por la Ley, y tiene por tanto derecho a la acción de indemnización por el agente causante del daño.

   5) PERSONAL DE QUIEN LO RECLAMA; es evidente que la acción de indemnización o resarcimiento debe ser de quién lo reclama. Así, puede reclamar directamente la víctima por el daño ocasionado, o en su defecto, el Juez puede acordar una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima, a tenor de lo dispuesto en el Art. 1.196 del Código Civil.

   El patrimonio a su vez puede ser:

   1) El daño propiamente dicho o DAÑO EMERGENTE, y que no es más que el empobrecimiento resultante del perjuicio efectivamente sufrido, y el cual ocasiona, como ya explicamos anteriormente, una disminución en el polo de interés patrimonial de la víctima; en el caso especial de la responsabilidad legal civil médica, pudiéramos afirmar que en este renglón incluiríamos todos aquellos gastos que deban pagarse por consecuencia directa del suceso como son: gastos médicos, intervenciones quirúrgicas, traslados de ambulancia, radiología, etc., e inclusive los gastos funerarios o de entierro si fuere el caso.

   2) EL LUCRO CESANTE, que son aquellas ganancias que se dejan de percibir con motivo de la lesión, incluyendo el estado de minusvalía. En nuestro ejemplo del Sr. N.D.A., el lucro cesante por la inactividad y la minusvalía ocasionada por el daño sufrido y que lo incapacitaron para su trabajo lucrativo durante algún tiempo.

   3) EL DAÑO MORAL que corresponde a la afectación que una persona sufre, atentado al honor, reputación, libertad personal, sentimiento, afectos, creencias, decoro, honor, etc.

   También comenta:

1. Presunción de Inocencia.

   Nuestra Constitución Nacional, Código Penal y Código de Enjuiciamiento Criminal no consagran en forma expresa, como en otros países, el principio de inocencia. Sin Embargo, éste es un principio legal vigente en Venezuela, toda vez que el Congreso de la República de Venezuela así lo estableció en la Ley Aprobatoria del Pacto de San J.d.C.R., publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 312.556 del 14 de junio de 1977; por así expresarlo el Art. 8 de la Convención Americana de los Derechos Humanos e igualmente la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su Art. XXVI, como también en la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 11.

   Es así como se derivan de este principio dos consecuencias fundamentales:

   1) la carga de la prueba corresponde al Estado; y

   2) el In dubio pro reo según el cual en caso de duda se debe absolver al procesado.

   Creo firmemente que en la consecuencia primera del Principio de la Inocencia, la carga de la prueba corresponde al Estado en los casos de delitos de acción pública, pero en los casos de delito de acción privada, o en el caso de acciones civiles de indemnización por daños y perjuicios, corresponde también la carga de la prueba a la parte acusadora o demandante; si bien es cierto y también creo, en base a la experiencia, que toda prueba o aporte que a título de colaboración con el Tribunal, pueda brindar o traer a juicio el médico demandado, abundará en su propio beneficio de derecho a la defensa, y a la demostración final de su inocencia.

   La presunción de la inocencia puede muy bien ser aplicada de modo similar al procedimiento civil; aunque también es cierto que siendo la responsabilidad civil de orden reparadora y no sancionatoria, la garantía no debe ser tan estricta.

   Es así como esta presunción de inocencia es una presunción de tipo juris tantum y puede entonces ser destruida mediante la prueba efectuada por las partes ante el órgano judicial. Es decir, la presunción Juris Tantum de inocencia puede ser desvirtuada mediante el instrumento de prueba, y a través de este razonamiento se produce una real postergación del principio de inocencia a favor de la victima.

   Nuestra legislación venezolana, por otra parte en su artículo 1354 del Código Civil, establece que quién pida la ejecución de una obligación debe probarla, correspondiendo así la carga probatoria a la victima demandante, lo cual resulta para la victima o el demandante una tarea de difícil ejecución; correspondiendo al artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, el establecimiento de la carga de la prueba a la parte sobre sus afirmaciones.

   De acuerdo con el Dr. BELLO LOZANO, este artículo 1354 contiene la regla onus probando incumbit actoris, sed reus in exceptione fit actor, por la cual debe el actor en principio probar la existencia de la obligación alegada por él; todo ello de acuerdo con nuestra Casación se refiere a una actitud especifica del demandado.

   En efecto, dice nuestro más Alto Tribunal, el reo puede adoptar varias posiciones; y entre ellas la de contradecir o desconocer los hechos y por tanto los derechos que de ellos derivan, en cuyo caso el actor corre con toda la carga de la prueba y de lo que demuestre depende el alcance de sus pretensiones.(nótese que las disposiciones Constitucionales y del Código de Enjuiciamiento Criminal señaladas anteriormente son extraídas de la citada obra cuya data es anterior a la entrada en vigencia de Nuestra Constitución Bolivariana y del Código Orgánico Procesal Penal).

   De la misma manera esta Juzgadora considera pertinente señalar que es frecuente:

   Aplicando lo antes expuesto al caso de autos el Tribunal para decidir observa

   - Que la parte demandante no logró demostrar durante el debate probatorio los daños y perjuicios por mala praxis médica causada a su representada como consecuencia de la intervención quirúrgica que el demandado realizó a su representada, incumpliendo de tal manera con lo previsto en el artículo 1185 del Código de Civil, el cual estipula: “El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.

   Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho “y en concordancia con lo previsto en el encabezamiento del Artículo 506 del Código de Procedimiento civil.

   - Igualmente ha quedado demostrado en autos que el demandado J.I.V.M., desvirtuó lo alegado por la parte actora en su libelo de demanda, es decir que, no ocasionó daños ni perjuicios por mala praxis médica, lo cual quedo demostrado como se dijo up-supra.

   DECISIÓN

   Por los razonamientos que anteceden y teniendo en consideración lo previsto en el artículo 12 y en el encabezamiento del artículo 254, 506, 509 del Código de Procedimiento Civil. Este JUZGADO SEGUNDO DE LOS MUNICIPIOS LIBERTADOR Y S.M.D. LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA. Primero: SIN LUGAR la demanda intentada por la Ciudadana GAVIDIA DE BUSTOS F.I., Asistida por el Abogado L.E.Z.M., identificados en autos, contra VELÁZQUEZ MERCADO J.I., también identificado en autos, por DAÑOS Y PERJUICIOS POR MALA PRAXIS MEDICA y en consecuencia, no habiendo probado la demandante GAVIDIA DE BUSTOS F.I., los daños y perjuicios alegados en el libelo de la demanda. Segundo: Por cuanto la parte demandante ha resultado totalmente vencida, se condena a la misma al pago de las costas y costos procesales a la parte demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

   Por cuanto la presente sentencia se publica fuera del lapso, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 233 y 174 ejusdem, se ordena notificar a las partes o a sus apoderados a fin de ponerlos en conocimiento de tal decisión, haciéndoles saber que una vez que conste en autos la última notificación, al primer día hábil siguiente, comenzará a transcurrir el lapso para que ejerzan los recursos legales que estimen convenientes.

   Publíquese, regístrese y cópiese.

   DADO, SELLADO, FIRMADO Y REFRENDADO EN LA SALA DE ESTE JUZGADO SEGUNDO DE LOS MUNICIPIOS LIBERTADOR Y S.M.D. LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA. Mérida, a los veintiocho días del mes de Julio del año dos mil cuatro. Años 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

   LA JUEZ PROVISORIO,

   ABG. RORAIMA M.D.M.

   EL-

   SECRETARIO,

   ABG. J.A.M.

   En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las once y treinta de la mañana, se libraron las boletas de Notificación a las partes y se dejó copia certificada de la sentencia en el archivo del Tribunal.

   EL SECRETARIO,

   ABG. J.A.M..