Decisión de Juzgado del Municipio Agua Blanca y San Rafael de Onoto de Portuguesa, de 1 de Febrero de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO DE LOS MUNICIPIOS AGUA BLANCA Y SAN R.D.O.D.S.C. DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Agua Blanca, primero (1°) de febrero de 2.006

195° y 146°

Consta en autos que, mediante Acta Conciliatoria N° 073 formalizada voluntariamente ante el C. deP. del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Autónomo de Agua B. delE.P., en fecha 18 de enero de 2005, la ciudadana I.G.D.H., venezolana, mayor de edad, residenciada en el Municipio Agua B. del estadoP., bibliotecaria, titular de la cédula de identidad n° V-12.088.715, en representación de su hijo, (La omisión del nombre se fundamenta en las normas del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) y, el ciudadano E.R.C.M., residenciado en la urbanización Baraure I, vereda 5, casa N° 24 del Municipio Araure del estado Portuguesa acordaron fijar la obligación alimentaria en la cantidad de Setenta Mil Bolívares (Bs. 70.000,oo) mensuales, como también, acordaron la contribución con los gastos médicos, medicinas, vestidos, calzados, etc. Asimismo, con los gastos extras relativos a los meses de agosto y diciembre por útiles escolares y ropa para las fiestas decembrinas. Dicha acta fue remitida en la fecha precedente a este Tribunal por Oficio S/N° .

Es así que, en fecha 18 de enero de 2.005, este Juzgado de los Municipios Agua Blanca y San R. deO. delS.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, procede a impartir la correspondiente Homologación de conformidad con el artículo 315 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente.

Posteriormente, el 17 de enero de 2.006, la Fiscal Cuarto (E) del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño, del Adolescente y la Familia, solicita la ejecución voluntaria, confomre con el artículo 324 del Código de Procedimiento Civil, por el incumplimiento de la obligación alimentaria y a tal efecto, consigna elementos demostrativos como la libreta de ahorros y certificación del Banco Industrial de Venezuela, la cual indica que la cuenta de ahorros a nombre de la representante del menor (La omisión del nombre se fundamenta en las normas del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), I.G. deH. signada con el N° 0003-0065-90-010033608-4 desde el 05/05/2005 no ha percibido ningún depósito hasta el 02 de noviembre de 2.005.

Del mismo modo, en fecha 18 de enero de 2.006, este Juzgado acordó lo solicitado por la representante del Ministerio Público, fijando un plazo de diez (10) días de despacho para el cumplimiento voluntario, conforme con el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil.

Y, por último, en fecha 1° de febrero de 2.006, la parte demandante solicita medida cautelar de retención sobre el salario que devenga el demandado, quien trabaja como Coordinador de Deportes en la Alcaldía del Municipio Araure del estado Portuguesa

Así las cosas, este Tribunal pasa a decidir en los términos siguientes:

I

ALEGATOS DE LA SOLICITUD DE LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO

En la solicitud formulada ante este Tribunal, la Fiscal del Ministerio Público, expone lo siguiente: “… (omissis). Esta Representación Fiscal solicita la ejecución voluntaria de conformidad con el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil. Anexo copia de la Libreta de Ahorros y Certificación del Banco Industrial de Venezuela, a los fines de demostrar el incumplimiento”

II

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

La parte demandante compareció al Tribunal para exponer que solicita medida cautelar de retención sobre el salario que devenga el demandado como Coordinador de Deportes en la Alcaldía del Municipio Araure del estado Portuguesa porque ha incumplido desde el mes de enero de 2.005.

II

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Corresponde al Tribunal el pronunciamiento en relación con la solicitud de la representante del Ministerio Público relativo al incumplimiento del demandado, ciudadano E.R.C.M.., compromiso que adquirió cuando convino con la madre de su hijo el monto de la obligación alimentaria ante el órgano administrativo mencionado.

Asimismo, consta la exposición de la madre del niño relativa al incumplimiento de la parte demandada, relativa a la obligación alimentaria del niño, desde el mes de enero de 2.005.

Tal como pacíficamente ha venido señalando la jurisprudencia, el poder cautelar general del juez puede ejercerse en el marco de los procesos judiciales para que se acuerden las medidas que resulten necesarias –sean éstas nominadas o innominadas- para el aseguramiento de la eficacia de la sentencia definitiva; medidas cuya procedencia dependen fundamentalmente del cumplimiento de los requisitos que para tal fin exige la Ley adjetiva, concretamente los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

Por otra parte, el artículo 381 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece la posibilidad de decretar medidas cautelares al señalar que:

Artículo 381. Medidas Cautelares. El juez puede acordar cualquier medida cautelar destinada a asegurar el cumplimiento de la obligación alimentaria, cuando exista riesgo manifiesto de que el obligado deje pagar las cantidades que, por tal concepto, corresponda a un niño o a un adolescente. Se considera probado el riesgo cuando, habiéndose impuesto judicialmente el cumplimiento de la obligación alimentaria, exista atraso injustificado en el pago correspondiente a dos cuotas consecutivas

.

En el mismo sentido, el artículo 521, ejusdem, expresa textualmente:

“Medidas que Pueden ser Ordenadas. El juez, para asegurar el cumplimiento de la obligación alimentaria, podrá tomar, entre otras, las medidas siguientes:

1. Ordenar al deudor de sueldos, salarios, pensiones, remuneraciones, rentas, intereses dividendos del demandado, que retengan la cantidad fijada y la entregue a la persona que se indique;

2. Dictar las medidas cautelares que considere convenientes sobre el patrimonio del obligado, someterlo a administración especial y fiscalizar el cumplimiento de tales medidas;

3. Adoptar las medidas preventivas que juzgue convenientes, a su prudente arbitrio, sobre el patrimonio del obligado, por una suma equivalente a treinta y seis mensualidades adelantadas o más, a criterio del juez. También puede dictar las medidas ejecutivas aprobadas para garantizar el pago de las cantidades adeudadas para la fecha de la decisión.

Mientras que, el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil dice que el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

La norma establece como primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, exige un segundo requisito inmanente a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio.

De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), si el solicitante acompañó un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función de la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que preceptúa la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que, si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la medida preventiva.

En este sentido observa que, ha sido criterio plasmado en jurisprudencia, el referido a que para acordar dichas medidas se requiere que el Tribunal constate la presunción de buen derecho, es decir, el referente al fumus boni iuris, así como la existencia del riesgo manifiesto de que el eventual fallo resulte ilusorio o que pueda causar perjuicios irreparables para el solicitante y, a quien eventualmente favorezca el fallo definitivo, en otros términos, el periculum in mora.

En consecuencia, pasa este Tribunal a examinar si existe en autos prueba suficiente que constituya presunción de: a) la amenaza de violación a los derechos que se reclaman (fumus boni iuris) y b) el riesgo manifiesto de que el fallo quede ilusorio (periculum in mora).

Como se ha señalado, el fumus boni iuris constituye la presunción de buen derecho por parte de la accionante en relación a lo pretendido. En este sentido evidencia este Tribunal, que la Fiscal del Ministerio Público señala el incumplimento de la obligación alimentaria acordado en el acta conciliatoria

Como presunción de buen derecho en relación a la retención de la obligación alimentaria se verifica que el ciudadano E.R.C.M.., es el padre del niño con la declaración expresada en el acta conciliatoria N° 073 de fecha 18 de enero de 2. 005, la cual fue homologada por este Tribunal en la misma fecha. En este sentido observa el Tribunal, sin que ello constituya prejuzgamiento alguno, que está verificada la presunta filiación del niño con el demandado, con lo que queda demostrado el fumus boni iuris, esto es, la presunción de buen derecho por parte de la accionante en relación a lo pretendido.

A tal efecto, preceptúa el artículo 366 de la Ley Orgánica para la Protección del

Niño y del Adolescente, lo siguiente:

La obligación alimentaria es un efecto de la filiación legal o judicialmente establecida, que corresponde al padre y a la madre respecto a sus hijos que no hayan alcanzado la mayoridad…

. (Negrilla del Tribunal).

En el presente caso, la presunta filiación del niño (La omisión del nombre se fundamenta en las normas del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), con el demandado, E.R.C.M.., se verifica de el acta N° 073, de fecha 18 de enero de 2.005, que consta en autos en el folio dos (02) del expediente, la cual fue homologada por este Tribunal en la misma fecha (folio 3). De tal modo, que se presume que el ciudadano E.R.C.M.., es el padre del niño (La omisión del nombre se fundamenta en las normas del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente).

En consecuencia, el precitado ciudadano, es el presunto legitimado pasivo para cumplir con la obligación alimentaria. Por tal razón, se debe tener como cumplido la presunción del buen derecho. Así se declara.

Con relación al segundo de los requisitos, definido por la doctrina y la jurisprudencia como periculum in mora, el mismo constituye el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente o inmediato en el ámbito jurídico y personal del niño, que se hace necesario prevenir, de modo que no basta el simple alegato de la supuesta irreparabilidad del daño, sino la convicción de que la cautela solicitada es necesaria para evitarlo. Asimismo, considera el Tribunal que existe presunción de existencia de un perjuicio irreparable que amerite el ejercicio del poder cautelar del juez.

De manera que, el padre del niño, no ha cumplido con el pago de la obligación alimentaria, aun cuando convino en el monto de la misma mediante acta conciliatoria N° 073, de fecha 18 de enero de 2.0005 y homologado por este Tribunal en la misma fecha.

A pesar de que, el Tribunal ordenó la apertura de una cuenta de ahorros para el cumplimiento de la obligación alimentaria; se observa que en la misma no existe ningún depósito; desde el 05 de mayo de 2. 005, fecha de la apertura, hasta el día 02 de noviembre de 2005, según la certificación del Banco Industrial de Venezuela, con lo cual se considera probada y verificada la existencia del riesgo manifiesto de no pagar las cantidades por obligación alimentaria; las cuales ascienden a más de dos cuotas consecutivas mensuales.

La obligación alimentaria tiene su base constitucional en el artículo 76, que consagra:

Omissis…El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquél o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria

. (Negrilla Tribunal)

En tal sentido, el articulo 30, parágrafo primero, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, dispone que la obligación principal que tienen los padres, representantes o responsables de garantizar a los niños y adolescentes, el disfrute pleno y efectivo del derecho a una alimentación nutritiva y balanceada, como también, a vestido apropiado al clima y que proteja la salud, está supeditado o sujeto a sus medios económicos.

A continuación se transcribe dicho parágrafo primero del mentado articulo: “Que los padres, representantes o responsables tienen la obligación principal de garantizar dentro de sus posibilidades y medios económicos el disfrute pleno y efectivo de ese derecho”.

Entretanto el artículo 8 ejusdem, señala de manera expresa que el principio del Interés Superior del Niño tiene como finalidad “asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías”.

Empero, es obvia la necesidad e interés de los niños y adolescentes de los alimentos como de la incapacidad para proveerse por sí mismos; por lo que, este juzgador considera que el derecho a un nivel de vida adecuado que asegure su desarrollo integral, comprende, entre otros, “el derecho a una alimentación nutritiva y balanceada, en calidad y cantidad que satisfaga las normas de la dietética, la higiene y la salud”, como lo dispone la letra a) del artículo 30 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; pero, además, “vestido apropiado al clima y que proteja la salud”, a tenor de la letra b).

Se infiere del acta N° 073, que se trata de un niño y, por ende, requiere de una alimentación balanceada y adecuada para su crecimiento, por lo que, el Tribunal está obligado a pronunciarse sobre la obligación alimentaria con base en la necesidad e interés del niño, para garantizarle un desarrollo integral, con lo cual se cumple con dicha premisa.

Además, los padres tienen la obligación dentro de sus posibilidades económicas de garantizar el disfrute pleno y efectivo de ese derecho, por lo cual, en resguardo de los derechos del niño, este Tribunal se pronunciará sobre la medida cautelar de retención por nómina de la obligación alimentaria en beneficio del niño.

Con fundamento en lo anterior y por cuanto se cumplen los supuestos que deben, concurrentemente, observarse para la procedencia de la medida cautelar, estima este Tribunal, que la misma resulta procedente. Así se declara.

En consecuencia, este Tribunal decreta la medida cautelar de retención sobre el salario que devenga, por la nómina de la Alcaldía del Municipio Araure, estado Portuguesa, como Coordinador de Deportes, o en su defecto, de la empresa u organismo público o privado, donde trabaje el ciudadano, E.R.C.M., de la suma de Setenta Mil Bolívares (Bs. 70.000,oo) mensuales por concepto de obligación alimentaria que deberá cumplir el padre de del niño. Y, adicionalmente, la suma de Setenta Mil Bolívares (Bs 70. 000,oo) en el mes de agosto para los gastos de útiles y uniformes escolares; y, en el mes de diciembre, para la compra de ropa y otras cosas propias de la época navideña. Así se decide.

El monto conveindo por obligación alimentaria, no es discordante ni desproporcionado con el salario o sueldo que debiere devengar el demandado, en consonancia y a plenitud con la normativa legal especial de los niños y adolescentes y, en concierto con los principios constitucionales de que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, de conformidad con el artículo 257 de la Carta Magna como de la garantía de una tutela judicial efectiva contenido en el artículo 26 constitucional; y, más aún, cuando estamos inmersos y regidos por un estado democrático y social de Derecho y de Justicia, acorde con el contenido del artículo 2 del Texto Fundamental.

Las circunstancias narradas llevan a la convicción del juzgador de la existencia de la presunción de buen derecho y del cumplimiento de los requisitos de ley, señalados en diuturna jurisprudencia para su procedencia, por lo tanto, considera este Tribunal que la medida cautelar debe ser acordada y considera necesaria la retención de la obligación alimentaria de la nómina de la Alcaldía del Municipio Araure, estado Portuguesa, en el cargo de Coordinador de Deportes, o en su defecto donde preste servicios, el ciudadano E.R.C.M.. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por los razonamientos expuestos, este Juzgado de los Municipios Agua Blanca y San R. deO. delS.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1) PROCEDENTE la Medida Cautelar de descuento directo de la nómina de trabajo por Obligación Alimentaria formulada por la ciudadana I.G.D.H., madre del niño, en contra de E.R.C.M..

2) En consecuencia, acuerda como medida cautelar que se le retenga por concepto de obligación alimentaria del salario o sueldo que devenga el ciudadano E.R.C.M., la cantidad de Setenta Mil Bolívares (Bs. 70.000,oo) mensuales., a partir de la primera quincena del mes de febrero de 2.000. Por otra parte, deberá suministrar, el doble de dicha cantidad, es decir, Ciento Cuarenta Mil Bolívares (Bs. 140. 000,oo) en el mes de agosto para los gastos de útiles y uniformes escolares y, en el mes de diciembre, para la compra de ropa o vestuario. Igualmente, se establece que debe coadyuvar con los gastos médicos que requiere el niño. Líbrense oficios. Notifíquese a las partes. Cúmplase con lo ordenado.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en el salón de Despacho del Juzgado de los Municipios Agua Blanca y San R. deO. delS.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en el día primero (1°) del mes de febrero de dos mil seis (2.006). Años 195° de la Independencia y 14 6° de la Federación.

EL JUEZ TEMPORAL

LA SECRETARIA

Abog. W.E.P.

Abog. D.A.

Exp. n° 134-2005

Sentencia N° 06-2.006

En el día primero (1°) del mes de febrero de dos mil seis, siendo las 2:00 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 06-2.006.