Decisión de Juzgado Segundo de Municipio de Caracas, de 11 de Marzo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial

del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, once (11) de marzo de 2014

203º y 155º

Accionista solicitante: “J.M.Y.”, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n° 4.882.626 y de este domicilio; con domicilio procesal en: Urbanización Lebrun, Calle Industrial, Galpón Maderas Guayabal Lebrum, C.A., parcela nº 26, diagonal al Edificio Bloque de Armas, Petare, Municipio Sucre del estado Miranda.

Representación judicial

del solicitante: “W.L.A., Gleliesid M.G. y Jesús González Jeres”, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado con las matriculas números 15.829, 106.840 y 116.421, respectivamente.

Motivo: Denuncia por Irregularidades administrativas en la sociedad Distribuidora Madechapa, C.A. (artículo 291 Código de Comercio)

Sentencia: Definitiva

Caso: AP31-S-2013-007495

I

En fecha 5 de agosto de 2013, el abogado en ejercicio de su profesión W.L.A., inscrito en el Inpreabogado con la matricula n° 15.829, actuando con el carácter de mandatario judicial del ciudadano J.M.Y., ya identificado, presentó escrito de denuncia por irregularidades en la administración de la sociedad de comercio que se distingue con la denominación mercantil Distribuidora Madechapa, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 13 de septiembre de 1991, bajo el nº 4, tomo 124-A Pro., con fundamento en la norma jurídica contenida en el artículo 291 del Código de Comercio.

Por auto de fecha 8 de agosto de 2013, el Tribunal admitió la solicitud bajo examen, acordando su tramite conforme lo previsto en el artículo 895 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; asimismo, ordenó el emplazamiento de la ciudadana C.M.I. y R.G.G.Á., en su condición de presidente y comisario, en su orden, del ente mercantil Distribuidora Madechapa, C.A.; así como también, del ciudadano A.P., en su condición de “comisario saliente”, para el segundo día de despacho siguiente a la constancia en autos de la última citación, a los fines legales consiguientes.

Por auto de fecha 27 de septiembre de 2013, el Tribunal libró comisión al Juzgado del Municipio Plaza de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, a los fines de notificar a la presidenta y a la actual comisario de la compañía; asimismo, libró boleta de notificación al ciudadano C.P., quien quedó notificado según diligencia de fecha 14 de octubre de 2013, inserta al folio 135 del expediente.

En fecha 8 de enero de 2014, el Tribunal le dio entrada a la comisión proveniente del Juzgado comisionado.

Luego, en fecha 10 de enero de 2014, compareció la representación judicial de la ciudadana C.M.I., y presentó escrito de alegatos.

En lo que respecta a la ciudadana R.G.G.Á., el Tribunal ordenó su notificación mediante un cartel cuya publicación en prensa se hizo constar en el expediente según nota de Secretaría de 24 de febrero de 2014.

En esta misma fecha 24 de febrero de 2014, compareció la representación judicial de R.G.G.Á., y presentó escrito de alegatos con relación a la solicitud de marras.

Por lo tanto, vistas las actas que conforman el presente expediente, el Tribunal procede a resolver el merito de la solicitud sub examine, sobre la base de las siguientes consideraciones:

II

En el caso concreto de marras, la representación judicial del ciudadano J.M.Y., accionista de Distribuidora Madechapa, C.A., ejerce la acción argumentado –entre otras razones- que existen graves irregularidades en el cumplimiento de los deberes por parte del administrador del referido ente mercantil, y falta de vigilancia de quien ejerce el cargo de comisario; solicitando la intervención de este órgano jurisdiccional conforme lo previsto en el artículo 291 del Código de Comercio.

En este sentido, alega que como consecuencia de las graves irregularidades cometidas por la presidenta de la compañía ciudadana C.M.I., en la realización de una asamblea de accionistas en fecha 29 de mayo de 2011, y que –según entiende- da una clara idea de la forma indebida como dicha ciudadana administra la compañía, su representado J.M.Y. demandó la nulidad de esa asamblea ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial.

Aduce, que la presidenta de la compañía ha incumplido con los deberes previstos en las cláusulas undécima y duodécima del documento constitutivo estatutario, así como lo dispuesto en los artículos 277, 279, 283, 260 ordinal 2º, 265 y 285 del Código de Comercio; pues de acuerdo con los recaudos que acompaña, se evidencia que el último balance general anual aprobado por los socios data del 31 de mayo de 2007, y corresponde al ejercicio económico del año 2006; y que, bajo la administración de la actual presidenta, desde hace más de seis (6) años que no se discute ni aprueba en asamblea, previa convocatoria cursada al efecto, balance general anual, que es el estado financiero exigido por el Código de Comercio debidamente precedido por el informe del comisario.

En este contexto, sostiene que tanto el ciudadano C.P., designado comisario en asamblea de fecha 25 de julio de 2005, como la ciudadana R.G.G., quien actualmente ejerce dicho cargo según asamblea de fecha 29 de mayo de 2011, han incurrido en incumplimiento del deber de vigilancia establecido a su cargo en los artículos 309 y 311 ordinal 3º del Código de Comercio; esta última además, incurriendo en dualidad de funciones ya que ha preparado balances de la compañía y simultáneamente se ha desempeñado y se desempeña como comisario de dicho ente mercantil.

Sobre la base de lo antes expresado, solicita al Tribunal se sirva convocar a una asamblea general extraordinaria a objeto de que con vista al informe del comisario ad hoc que se designe y revise e inspeccione los libros de la compañía, se delibere sobre: - discusión y aprobación o no de los balances, inventarios, las cuentas y estados de ganancias y pérdidas de Distribuidora Madechapa, C.A., correspondiente a los ejercicios económicos del segundo semestre de 2007, y de los años 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, y primer semestre de 2013; - nombramiento del presidente, vicepresidente y gerente de la compañía fijándole su remuneración; - nombramiento del comisario de la compañía por el período de un (1) año, tal como establece la cláusula décima sexta del documento constitutivo estatutario, fijándole su remuneración.

Frente a estos hechos libelados, la representación judicial de la ciudadana C.M.I., presidenta de Distribuidora Madechapa, C.A., en el escrito contestando la denuncia por irregularidades administrativas, solicita la nulidad de todo lo actuado invocando -entre otras razones- que la notificación practicada por el Juzgado del Municipio Plaza de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, adolece de vicios por haber sido supuestamente entregada a una persona de nombre Y.M., y porque además no fue debidamente identificada ni firmada por persona alguna.

Luego, solicita que se declare improcedente la petición que motiva estas actuaciones, aduciendo que el accionista J.M.Y. no agotó la vía de la denuncia ante el comisario conforme lo previsto en el artículo 310 del Código de Comercio.

Del mismo modo, sostiene que el ciudadano J.M.I. solicita este requerimiento no contencioso, cuando en la actualidad cursa expediente por nulidad de asamblea, la cual se encuentra en la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en el estado de contestación o replica del escrito de formalización, juicio en el que se pretende la nulidad de la asamblea de fecha 29 de mayo de 2011, en la que precisamente se designaron los cargos de presidente, vicepresidente y comisario de Distribuidora Madechapa, C.A.

Indica, que no puede alegarse la existencia de graves irregularidades en el cumplimiento de los deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, cuando “evidentemente nos encontramos, ante un problema netamente de comunicación y entendimiento entre el solicitante y nuestra poderdante, quienes no solo son socios en la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA MADECHAPA, C.A., sino que además de ello son hermanos de primer grado de consanguinidad originaria, a tal efecto instamos a esta Magistratura, no solo que declare TERMINADO EL P.D.S.D.C., sino que además inste al solicitante abstenerse de incurrir en excesos innecesarios”.

Finalmente, expresa dicha representación judicial que con respecto a los puntos que el solicitante pretende sean sometidos a asamblea, salvo los relativos a nombramiento de presidente, vicepresidente, gerente y comisario de la compañía, que gustosamente se encontraría de acuerdo en proceder a su discusión y aprobación o no, de forma voluntaria y en la sede de la “empresa” y no por ante un órgano jurisdiccional sobre todo porque no le está dado a este tribunal tal facultad, y porque solo podría atender las denuncias por irregularidades en la administración.

Por otra parte, en el escrito presentado en fecha 24 de febrero de 2014, la representación judicial de la ciudadana R.G.G.Á., quien ejerce el cargo de comisario en Distribuidora Madechapa, C.A., señala que procede a consignar dos informes anuales correspondientes a sendos períodos allí pormenorizados, en que según su opinión, se demuestran los estados financieros de la compañía y el resultado de la gestión administrativa de las operaciones económicas financieras correspondiente al período en el cual fue designada como comisario, por lo que ha cumplido con sus funciones de conformidad con lo establecido en el Código de Comercio.

Argumenta, que si bien emitió una revisión limitada de los estados financieros sin opinión de auditoria a los balances personales de una persona natural, entiéndase C.M., ello nada tiene que ver con sus funciones como comisario de una persona jurídica, razón por la cual sostiene que puede y tiene facultad para firmar balances y relación de ingreso a cualquier persona.

Que, en todo caso, solicita al Tribunal fije las fechas de las asambleas ordinarias correspondiente a los períodos 2011 y 2012, y sus balances sean aprobados o improbados.

Sobre la base de lo antes expuesto, entiende el Tribunal que la situación procesal descrita requiere establecer sí los hechos denunciados se subsumen en la norma jurídica contenida en el artículo 291 del Código de Comercio; y por tanto, sí existen fundados indicios de la verdad de las denuncias formuladas por el accionista J.M.Y..

En primer lugar, cabe considerar de la lectura de las actas procesales, que se patentiza la legitimidad del ciudadano J.M.Y. para interponer la denuncia que motiva estas actuaciones, en su condición de accionista que representa más de la quinta parte, por lo menos, del capital social de Distribuidora Madechapa, C.A., tal y como lo exige el artículo 291 del Código de Comercio; aún cuando ciertamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado diciendo que este porcentaje puede incluso ser menor.

De acuerdo con el destacado Dr. R.Á.B., en su obra “De las irregularidades Administrativas en las Sociedades Mercantiles”, 3ª edición, 1998, al interpretar lo dispuesto en el artículo 291 del Código de Comercio opina que:

“…La ley solo se propone que el Juez llegue a verificar determinadas circunstancias fácticas, sin avanzar opinión de la cuestión de fondo propiamente dicha. Por esto recalcamos que el poder judicial es meramente administrativo en lo relativo a la sustitución temporal de los órganos naturales societarios llamados a hacer la convocatoria. Tanto si se acoge como si se rechaza la pretensión, la función del Juez parece girar en torno a la comprobación indiciaria de la perturbación causada o que racionalmente pudieren causar las irregularidades. Todo el poder inquisitivo jurisdiccional va encaminado a establecer la verosimilitud o viabilidad de los fundamentos de la denuncia, pero no la certeza de estos. Es lo que aparece de la expresión legal “indicio de la verdad de las denuncias”, utilizada como base de la decisión…”

En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia n° 1923, de fecha 13 de agosto de 2002, con ponencia del Magistrado Dr. P.R.H., expediente N° 01-1210, estableció lo siguiente:

…Por su parte, el artículo 291 del Código de Comercio ordena una de las dos posibilidades de fiscalización judicial de las sociedades anónimas y compañías en comandita por acciones, que procede en aquellos casos cuando se abriguen fundadas sospechas sobre la existencia de irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores, y falta de vigilancia de los comisarios; fiscalización ésta que se dispone para resguardo del derecho de las minorías societarias. A este respecto dispone la mencionada norma: (…)

Como se puede observar del análisis de la norma que antes fue transcrita, la finalidad de la misma es la salvaguarda de los derechos de las minorías societarias, para cuyo fin, en caso de que a juicio del juez existan o no fundados indicios sobre la veracidad de la denuncias, la providencia judicial definitiva está dirigida a acordar o no la convocatoria de una asamblea extraordinaria; de allí que, según el autor L.I.Z., “la actuación del Juez está limitada a resolver si procede o no la convocatoria de la asamblea”, en la cual, en caso de que sea acordada, se ventilará si, efectivamente, existen o no las irregularidades que sean denunciadas, así como todo lo que se considere pertinente. Es decir, no le está dado al juez pronunciarse sobre la existencia o no de las irregularidades, así como tampoco imponer a la asamblea las medidas que se deben tomar, por cuanto ésta no es la finalidad de la norma, la cual resguarda el derecho constitucional a la libre asociación. Es por ello que, como no se trata de un juicio donde exista contención o conflicto intersubjetivo de intereses, la decisión que se tome no es de condena, constitutiva ni declarativa, sólo está destinada al otorgamiento de la posibilidad, a los socios minoritarios, de la convocatoria de una asamblea extraordinaria en la cual se ventilen sus denuncias; de allí que el Juez tenga facultades bien limitadas, cuales son: a) ordenar, luego de que escuche a los administradores y comisario, la inspección de los libros de la compañía, para lo que nombrará uno o más comisarios; b) luego de visto el informe del o los comisarios, puede: b.1) en caso de que a su juicio no existan indicios sobre la veracidad de las denuncias, declarar la terminación del procedimiento; y b.2) si, por el contrario, existen indicios acerca de la veracidad de las denuncias, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea…” (Destacado nuestro)

Se colige entonces, que el mecanismo procedimental pautado en el artículo 291 del Código de Comercio va encaminado a que el Juez oyendo a los administradores y comisarios, y habiendo acordado la práctica de algunas diligencias probatorias, si lo considera necesario, determine, si en el caso concreto existen indicios de verdad de las denuncias, expresión que implica el signo aparente y probable de que exista una cosa, lo cual se traduce en que el Juez, “ha de limitarse a declarar la existencia de aquellos signos apreciables a simple vista, verosímiles, relativos a las sospechas de graves irregularidades alegadas y evidenciadas”.

En esta perspectiva, resulta importante destacar que los comisarios en las sociedades mercantiles cumplen un papel relevante, pues a ellos compete la inspección y vigilancia de las operaciones de la sociedad; sus atribuciones y deberes están consagrados en el Código de Comercio. A tal efecto, el precepto contenido en el artículo 309 del citado instrumento legal establece, que: "Los comisarios nombrados conforme a lo dispuesto en el artículo 287, tienen un derecho ilimitado de inspección y vigilancia sobre todas las operaciones de la sociedad. Pueden examinar los libros, la correspondencia, y, en general, todos los documentos de la compañía".

En lo esencial, su presencia y participación en las sociedades de comercio es imprescindible, pues entre sus obligaciones está la de revisar el balance de la sociedad y elaborar un informe; es decir, que aparte de revisar el balance, deben los comisarios emitir un informe sobre el mismo, sin el cual en la asamblea ordinaria correspondiente no podrá ser aprobado el balance del ejercicio económico de que se trate; incluso, serán nulas tanto las cuentas aprobadas como el balance, si no han estado precedidos del informe del comisario (Vid. artículo 287 CCo).

Según la opinión calificada del profesor Dr. A.M.H., en su obra "Curso de Derecho Mercantil, Tomo II, Universidad Católica A.B., 5ª edición, Caracas, 2002, p.1310": "los Comisarios son responsables de la regularidad formal y sustancial de los balances. En consecuencia, responden a los daños que sufran la sociedad, los accionistas o los terceros, por la impropia formulación del balance por parte de los administradores, siendo su culpa generalmente, una culpa in vigilando o in negligendo (…) En la práctica, los comisarios se limitan a declarar que el balance ha sido formulado conforme a principios contables de aceptación general, y que el mismo refleja razonablemente la situación financiera de la empresa para el cierre del ejercicio. Esa declaración no limita la responsabilidad de los comisarios, porque éstos no pueden exonerarse unilateralmente de los deberes que les corresponden, como órganos de la sociedad, sobre la total regularidad formal y sustancial del balance".

En el presente caso, advierte el Tribunal que el ciudadano C.A.P., comisario designado según asamblea de accionistas de fecha 25 de julio de 2005, no compareció a exponer lo que considerase pertinente respecto de las denuncias que motivan estas actuaciones, a pesar de haber sido debidamente notificado. Asimismo, puede apreciarse que no consta en el expediente que Distribuidora Madechapa, C.A. haya llevado a cabo las asambleas ordinarias que por ley deben efectuarse, y cuya convocatoria corresponde hacerla al administrador de acuerdo con el régimen estatutario y la propia normativa legal aplicable al caso, con el fin de discutir y aprobar o no los balances generales de los ejercicios económicos correspondiente a los años 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2011, 2012 y 2013.

En el mismo sentido, no puede pasar por inadvertido que la representación judicial de la presidenta de Distribuidora Madechapa, C.A. expresó, que “evidentemente nos encontramos, ante un problema netamente de comunicación y entendimiento entre el solicitante y (su) representada”, así como también, que la actual comisario R.G.G.Á. solicitó al Tribunal, a través de su representación judicial, fijar las fechas de las asambleas ordinarias correspondiente a los períodos 2011 y 2012, en los cuales ella ha ejercido ese cargo en dicho ente mercantil.

En las generalizaciones que anteceden, luego de oído a la administradora de la compañía así como a su actual comisario, este Tribunal no tiene duda en cuanto a que los argumentos de hecho invocados por el accionista J.M.Y., objetivamente examinados, determinan la verosimilitud y fundamento de las denuncias esgrimidas en el escrito de solicitud, y por tanto fundados indicios que hacen procedente la denuncia que se formula; sin que sea necesario, consultando lo más equitativo y racional, ordenar la inspección de los libros de la compañía, ni nombrar a este efecto, a costa de los reclamantes, uno o más comisarios.

El solo hecho que durante un considerable período de tiempo no se haya celebrado asamblea ordinaria en Distribuidora Madechapa, C.A., en la que debe discutirse por ley, entre otras cosas, el balance con vista al informe el comisario y precedido del inventario, patentiza una irregularidad que requiere ser atendida a la brevedad posible; todo lo cual se refuerza por la conducta omisiva del comisario “saliente” ciudadano C.A.P., quien no compareció a exponer razones de su gestión durante el tiempo que ocupó dicho cargo, esto es desde la fecha 25 de julio de 2005, cuando se celebró la asamblea que lo designó, hasta la fecha 29 de mayo de 2011, cuando se celebró la asamblea en que se designó a la actual comisario, y de esta manera poder verificar si la presidenta de dicho ente mercantil cumplió con las previsiones del artículo 265 del Código de Comercio.

De este modo, la presidenta de la compañía al no haber presentado a la asamblea ordinaria anual, los balances que forman parte de las cuentas que ha de rendir de su gestión, correspondiente a varios ejercicios económicos, ha de deducirse una irregularidad por causa de un acto voluntario indebido por omisión.

Por otra parte, aun cuando los informes presentados por la actual comisario R.G.G.Á., puedan reflejar, de ser el caso, la situación patrimonial y financiera a la finalización de los ejercicios económicos de los años 2011 y 2012, de Distribuidora Madechapa, C.A., no obstante se genera una fuerte duda razonable en quien aquí decide, al no constar en el expediente que el accionista J.M.Y. haya tenido la posibilidad de examinar en el establecimiento social el inventario, y hacerse dar copia del balance general y del informe de los comisarios, que al efecto harán imprimir los administradores, tal como lo preceptúan los artículos 284 y 306 del Código de Comercio. En todo caso, tampoco se ha celebrado la asamblea en que se discuta por los accionistas la aprobación o no de tales informes.

Cabe considerar, por otra parte, que la representación judicial de la ciudadana C.M.I., en el escrito mediante el cual dio contestación a la solicitud de marras, planteó la reposición de la causa por vicios en la notificación de su representada. Al respecto, basta con precisar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, la nulidad no debe declararse por la nulidad misma, es decir, en ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado. Así pues, el solo hecho de haber comparecido a exponer argumentos y contradecir los planteamientos del solicitante en este asunto, es evidencia de que se le ha garantizado un debido proceso, y por tanto materializado el derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa. En todo caso, no debe distraerse la atención del meollo del asunto bajo examen, cual es que el Tribunal se encuentra limitado a ordenar o no, si lo estima fundado, la convocatoria de la asamblea de accionistas de la compañía, para que sea ésta la que resuelva en definitiva, como órgano supremo, de acuerdo con sus propios intereses; es decir, no debe verse el caso como si fuese un conflicto intersubjetivo de intereses, sino más bien como un procedimiento cautelar sumario creado para proteger el interés de los accionistas y la integridad de la Ley. Dicho esto, no ha lugar al planteamiento de reposición; así se decide.-

Sobre la base de todo lo antes expuesto, este Tribunal aprecia que existen circunstancias que verosímilmente constituyen indicios de veracidad de las denuncias formuladas por el solicitante, por lo que debe estimarse favorablemente; asimismo, sustituyéndose temporalmente en el órgano natural para ello, acuerda la convocatoria inmediata de la asamblea de accionistas, como será establecido en la parte dispositiva del fallo; así se decide.-

III

En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

Primero

Procedente en Derecho la solicitud presentada por el ciudadano J.M.Y., accionista de Distribuidora Madechapa, C.A., por irregularidades en la administración por parte del administrador y falta de vigilancia del comisario, con fundamento en el artículo 291 del Código de Comercio.

Segundo

En consecuencia, se convoca a los accionistas de la sociedad mercantil Distribuidora Madechapa, C.A., suficientemente identificada en este fallo, ciudadanos J.M.Y. y C.M.I., para que acudan a una asamblea de accionistas que deberá celebrarse el día jueves 27 de marzo de 2014, a las 9:00 de la mañana, en el domicilio de la compañía, con el objeto de discutir sobre las irregularidades denunciadas en el escrito de solicitud y demás aspectos relacionados directamente con la aprobación o no de los balances, inventarios, cuentas y estados de ganancias y pérdidas de Distribuidora Madechapa, C.A., correspondiente a los ejercicios económicos del segundo semestre de 2007, y de los años 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, y primer semestre de 2013.

Tercero

Se ordena libar un cartel contentivo de extracto de la presente decisión, y fijarlo en lugar visible a las puertas de la sede de la compañía, así como en la cartelera de este Juzgado, todo lo cual se hará por intermedio de un Alguacil designado a tal efecto, y dejándose constancia en el expediente por la ciudadana Secretaría del Despacho. A estos fines, se exhorta al interesado a señalar en autos la dirección exacta del domicilio de la compañía.

Cuarto

Dada la naturaleza del fallo dictado en sede de jurisdicción voluntaria, no ha lugar a costas.

Regístrese, publíquese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión en la sede del Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los once (11) días del mes de marzo de 2014. Años: 203º de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez

Abg. Richard Rodríguez Blaise

La Secretaria

Abg. Damaris Ivone García

En la misma fecha, siendo las 10:47 de la mañana se registró y publicó la anterior decisión.

La Secretaria