Decisión nº 304 de Juzgado de Municipio Sexto Ejecutor de Medidas de Caracas, de 7 de Junio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEXTO DE MUNICIPIO EJECUTOR DE MEDIDAS E ITINERANTE DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Exp.: 000794 (AH16-M-2008-000054)

DEMANDANTE: M.R.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad V-6.141.913. Asistido en el presente procedimiento, por el profesional del derecho V.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 5.326.

DEMANDADO: CARROSAN C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 12 de mayo de 1970, quedando anotado bajo el número 30, del Tomo 39-A, de los libros llevados por dicho organismo, representado por el profesional del derecho J.T.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 7.606, según consta de instrumento poder otorgado ante la Notaría Pública Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 22 de marzo de 2004, anotado bajo el número 23, del Tomo 16 de los libros llevados por dicho organismo.

MOTIVO: NULIDAD DE ACTAS DE ASAMBLEA ACCIONISTAS

SENTENCIA: DEFINITIVA

I

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

El procedimiento inició por demanda, presentada ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por el representante judicial de la parte actora, en fecha 26 de julio de 2006, pretendiendo principalmente la nulidad de actas de asamblea de la sociedad mercantil CARROSAN C.A., de la cual el actor es accionista con un veinticinco por ciento (25%) del haber accionario, en virtud de las siguientes circunstancias fácticas:

1. ) Solicitó la nulidad del acta de asamblea extraordinaria de fecha 26 de julio de 2001, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital y estado Miranda, bajo el Número 70, del Tomo 157-A-Sgdo., en fecha 09 de agosto de 2001, en la cual se trataron los siguientes puntos: a) Consideración del balance general y estado de resultados al 30 de noviembre de 2000; b) Evaluar la gestión de la Junta Directiva hasta la fecha; c) Consideraciones relativas a la compra y venta de acciones planteada por accionistas; d) Consideración relativa a la reestructuración de la Junta Directiva y remuneraciones asignadas a sus miembros; e) Consideraciones relativas a modificación estatutaria. De acuerdo con las decisiones tomadas, en los puntos anteriores; según indicó el actor, en esta asamblea se encontraba representado por la Dra. C.R.P., la cual se opuso a la aprobación del primer punto por cuanto se habrían omitido dos (02) estado financieros básicos, a saber, el estado de movimientos de las cuentas de patrimonio y el Estado de Flujo en efectivo, sin embargo, estos balances fueron aprobados por el setenta y cinco por ciento (75%) restante del haber accionario presente en la asamblea, los cuales eran conjuntamente accionistas y miembros de la junta directiva, hecho que según el actor, los imposibilitaría de participar en tales decisiones, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 286 del Código de Comercio.

   De igual forma, en cuanto al punto relativo a la reestructuración de la junta directiva y, de las remuneraciones asignadas a sus miembros, alegó que, en deliberación se consideró eliminar la asignación acordada al actor del presente procedimiento, equivalente a TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 300.000,00), la cual se le había otorgado en Asamblea Extraordinaria de Accionistas, de fecha 14 de mayo de 2001, a lo que la Dra. C.R.P., se opuso igualmente a esta propuesta y fue aprobado de nuevo, por el setenta y cinco por ciento (75%) del haber accionario restante.

   En ese sentido, continuó alegando en su libelo, que esta decisión es nula, pues, tal remuneración habría sido aprobada en Asamblea y, no puede ser modificada por el mismo órgano, ya que ello significaría una inseguridad jurídica respecto a cualquier asunto dictado en Asamblea, aunado a esto, la decisión sería discriminatoria, pues, esta misma remuneración se mantuvo para los demás socios, miembros de la junta directiva y una violación de un derecho adquirido, todo lo cual sólo se traduce en un abuso de derecho de la mayoría de la Asamblea, en contra de la minoría accionaria.

2. ) Solicitó la nulidad de la Asamblea General Ordinaria de Accionistas, de fecha 05 de marzo de 2002, la cual fue inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital y estado Miranda, bajo el Número 39, del Tomo 40-A-Sgdo., en fecha 19 de ese mismo mes y año; a la cual el actor del presente procedimiento no asistió y, en la que se planteó discutir la aprobación del balance general, estado de resultado al 30 de noviembre de 2001, evaluar la gestión de la junta directiva, nombrar la Junta Directiva y, Suplentes para el período 2002 y 2003 y, fijar las remuneraciones y participación, de la junta directiva y comisario principal; las cuales fueron aprobadas por el setenta y cinco por ciento (75%) del haber accionario asistente, a lo que el actor señaló, que siendo los socios asistentes, esta asamblea miembros de la Junta Directiva se les tiene por administradores de la compañía, razón por la cual, no podrían votar en cuanto a los primeros dos (02) puntos reseñados, de conformidad por lo dispuesto en el artículo 286 de nuestro Código de Comercio.

3. ) Solicitó la nulidad de la Asamblea General Ordinaria de Accionistas, de fecha 26 de febrero de 2004, la cual fue inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital y estado Miranda, bajo el Número 05, del Tomo 53-A-Sgdo., en fecha 13 de abril del mismo año, nulidad que pretende con fundamento de la misma causal del numeral anterior, pues, se aprobó el balance general y, estado de resultado al 30 de noviembre de 2003, con vista al Informe del Comisario, lo cual obra contra la tantas veces mencionada prohibición, preceptuada en el artículo 286 del Código de Comercio e igualmente, aduce que en la oportunidad correspondiente, se opuso a tal aprobación por cuanto “(…) en el balance presentado por el Comisario, se puede apreciar con dicho Comisario expresó: “Del examen del resultado de las operaciones y situación financiera habidos en el ejercicio examinado hasta el 30 -11 - 2003, debo destacar que toda la información incluida en estos estados financieros es responsabilidad de la gerencia de la Compañía, es decir, que representan manifestaciones de la Gerencia de CARROSAN C.A., dando a entender que todos los datos reflejados en el Balance e informe, fueron simplemente presentados por el Presidente y simplemente, copiados por el Comisario (…)”. Igualmente, el actor adujo que se opuso al nombramiento de la nueva junta directiva, sus suplentes y comisario, al considerar que la junta directiva saliente no manejó con transparencia los negocios de la empresa, razón por la cual demandó la rendición de cuentas del periodo en que operó dicha junta, respecto a los suplentes, indicó que al ser familia de los miembros principales de la junta directiva, lo cual podría acarrear una inclinación favorable a la voluntad de éstos y, en cuanto a las remuneraciones planteadas en virtud de que la empresa se encontraba atravesando momentos de estrechez económica.

4. ) Por ultimo, solicitó la nulidad de la Asamblea Ordinaria de Accionistas, de fecha 18 de marzo de 2005, la cual se encontraba asentada en los libros de la empresa, pendiente de inscripción en el registro; alegando que, al igual que en los casos previamente enunciados, la aprobación del balance general y de resultados, así como de la gestión, estaría vedada de conformidad con lo dispuesto por el artículo 286 del Código de Comercio, de igual forma, el actor se opuso a la remuneración propuesta a los miembros de la junta directiva, de SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 60.000.000,00), para aquel entonces, puesto que según indicó, incidiría en el activo con que cuenta la compañía, concluyendo que una erogación de tal magnitud, la llevaría a la quiebra.

   Fundamentó su demanda en los dispositivos legales contenidos en los artículos 286, 287 y 290 del Código de Comercio, 361 del Código de Procedimiento Civil, 1346 del Código Civil y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y estimó su pretensión en la cantidad CIENTO TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 130.000.000,00).

   DE LA CONTESTACIÓN

   En fecha 10 de enero de 2007, la representación judicial de la parte demandada, contestó la demanda.

   Previo a la contestación al fondo y, de conformidad con lo previsto por el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, opuso la falta de cualidad pasiva de su representada, para sostener la demanda, por cuanto según indicó, en el presente caso se trata de un litisconsorcio pasivo necesario, pues afirmó “(…) por cuanto no puede anularse una convención celebrada entre varias personas sin que todas sean llamadas a juicio, para que tengan conocimiento de la demanda y puedan ejercer su defensa, y la sentencia que se produzca, en caso que prospere la nulidad, sea ejecutada igualmente sobre todas ellas.(…)”. En fundamento de este argumento, citó extractos de sentencias dictadas por la Sala de Casación Civil de nuestro M.T., entre ellas, sentencias dictadas en fecha 27 de junio de 1996, 04 de noviembre de 2005, 08 de agosto de 2006, entre otras cuyos datos no especificó.

   Luego alegó, en el supuesto que el Juzgado no considerara procedente la falta de cualidad, negó, rechazó y contradijo la demanda, por no ser ciertos los hechos invocados por el actor en su libelo, ni por asistirle el derecho que invoca.

   Opuso la prescripción de la acción, respecto a la asamblea de fecha 26 de julio de 2001, toda vez que, el actor se encontraba en ella y, a partir de dicha fecha comenzó a transcurrir el lapso de cinco (05) años previsto en el artículo 1346 del Código de Procedimiento Civil, e indicó que, por cuanto la doctrina no ha sido uniforme, al determinar si se trata de un lapso de prescripción o caducidad, opuso subsidiariamente la caducidad, respecto a la mencionada asamblea.

   Respecto al señalamiento del actor, relativo a la prohibición de los administradores de aprobar actos de su propia gestión o administración, formuló al Juzgado la interrogante de cómo y en que forma, se podría aprobar un balance, cuando los administradores de una empresa, son a la vez accionistas y, en las asambleas se hacen representar por otra persona no accionista ni administrador de la compañía para aprobar su gestión y, los balances, pues según indicó, para el actor nunca en una compañía en la que los socios, son sus propios administradores, podrían aprobar sus propios balances.

   Culminó con la solicitud, de que se declare la con lugar la falta de cualidad pasiva y en consecuencia, sin lugar la demanda.

   En dichos términos, quedó trabada la litis.

   II

   BREVE RESEÑA DE LA ACTAS PROCESALES

   En fecha 26 de julio de 2006, el Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admitió la demanda, al sólo efecto de interrumpir la prescripción y, ordenó el emplazamiento de las partes, para luego declinar su competencia en un Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de ésta misma Circunscripción Judicial.

   En fecha 02 de agosto de 2006, el Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió el expediente al Juzgado Distribuidor de Turno de Primera Instancia de esa misma Circunscripción Judicial.

   En fecha 18 de septiembre de 2006, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.Á.M.d.C., recibió el expediente y, se avocó al conocimiento de la causa.

   En fecha 04 de octubre de 2006, la representación judicial de la parte actora, solicitó la admisión de la presente causa y, el emplazamiento del demandado y, consignó instrumento poder otorgado a los profesionales del derecho A.M.F. y P.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 47.528 y 66.268 respectivamente, ante la Notaria Pública Primera del Municipio Libertador del Distrito Federal, en fecha 11 de julio de 2006, quedando anotado bajo el número 92, Tomo 46 de los libros llevados por dicho organismo.

   En fecha 21 de noviembre de 2006, el Juzgado indicó mediante auto, que la demanda se encuentraba admitida desde el día 26 de de julio de 2006 y, ordenó el emplazamiento de la demandada.

   En fecha 27 de noviembre de 2006, la parte actora asistida por el profesional del derecho, solicitó la elaboración de la compulsa, a los efectos de la citación del demandado.

   En fecha 05 de diciembre de 2006, la representación judicial de la parte actora, solicitó la elaboración de la compulsa, a los efectos de la citación del demandado.

   En fecha 19 de diciembre de 2006, la parte actora asistida por profesional del derecho, manifestó haber consignado los emolumentos requeridos, a efectos del traslado del alguacil, para la citación del demandado.

   En fecha 20 de diciembre de 2006, el alguacil titular del despacho, manifestó haber citado al demandado en la persona de su apoderado judicial, el día 19 de ese mismo mes.

   En fecha 10 de enero de 2007, el representante judicial de la demandada contestó la demanda, junto a su escrito consignó ejemplar de instrumento poder, según el cual se acreditó su facultad de representación e igualmente, sustituyó apud acta reservándose su ejercicio, en la profesional del derecho P.B.Y., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 49.998.

   En fecha 12 de marzo de 2007, la representación judicial de la parte actora, consignó escrito de promoción de pruebas, con sus respectivos anexos.

   En fecha 23 de marzo de 2007, el Juzgado admitió las pruebas promovidas por la parte actora y, ordenó la intimación de la demandada, a los efectos de llevar a cabo la prueba de exhibición, fijando la oportunidad para ésta y, para la ratificación de otras documentales, de conformidad con el artículo 431 de nuestra norma adjetiva en materia civil, para lo cual ordenó igualmente, la citación de la testigo correspondiente.

   En fecha 28 de marzo de 2007, siendo la oportunidad para declaración de testigo, el Juzgado dejó constancia que a este acto, sólo compareció el representante judicial de la parte demandada, declarándolo desierto en consecuencia.

   En fecha 30 de marzo de 2007, la representación del actor solicitó se fijará una nueva oportunidad para la declaración del testigo.

   En fecha 03 de abril de 2007, la profesional del derecho P.B.Y., sustituyó poder, apud acta, reservando su ejercicio, en el profesional del derecho H.T.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 111.415.

   En fecha 10 de abril de 2007, siendo la oportunidad fijada por el Juzgado para la exhibición del documento, sin que ninguna de las partes compareciera, se declaró desierto el acto.

   En fecha 16 de abril de 2007, la profesional del derecho P.B., renunció a las facultades de representación que le fueron otorgadas apud acta, en fecha 10 de enero de 2007.

   En fecha 30 de abril de 2007, el Juzgado acordó fijar el quinto (5º) día de despacho siguiente a ese, para que tuviera lugar el acto de declaración de la testigo, ciudadana C.R..

   En fecha 15 de mayo de 2007, oportunidad fijada por el Juzgado para que tuviera lugar el acto de declaración de testigo, ninguna de las partes se presentó, por lo que se declaró desierto el acto.

   En fecha 17 de mayo de 2007, la representación judicial de la parte actora, manifestó al Juzgado la imposibilidad de la testigo de comparecer al acto, en la fecha acordada y, solicitó una nueva oportunidad para tal fin. En fecha 25 de mayo de 2007, el Juzgado acordó en conformidad, fijando el tercer (3º) día de despacho siguiente a esa fecha.

   En fecha 31 de mayo de 2007, oportunidad fijada por el Juzgado, para que tuviera lugar el acto de declaración de testigo, ninguna de las partes se presentó, por lo que, se declaró desierto el acto.

   En fecha 07 de agosto de 2007, la representación judicial de la parte actora solicitó al Juzgado “celeridad procesal”, pues no podía continuar paralizado el juicio, y acotaron que en virtud del informe rendido por la testigo C.G., la compañía demandada la destituyó de su cargo, razón por la cual, solicitó se citara en la dirección que allí indicó.

   En fecha 14 de agosto de 2007, la representación judicial de la parte demandada, solicitó se dicte sentencia en el presente procedimiento, en virtud de haber precluido los lapsos procesales correspondientes y, en virtud de los cuales ya no podría evacuarse ninguna prueba.

   En fecha 25 de agosto de 2007, la representación judicial de la parte actora, solicitó pronunciamiento sobre la citación de al ciudadana C.G., de conformidad con las pruebas promovidas.

   En fecha 17 de octubre de 2007, la representación judicial de la parte actora planteó el abuso de derecho, entre las situaciones de las cuales ha sido afectado por los demás socios en la sociedad mercantil demandada.

   En fecha 05 de mayo de 2008, la parte actora, solicitó se dictara sentencia en la causa.

   En fecha 11 de junio de 2008, el actor solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En esta misma fecha, la juez se avocó al conocimiento de la causa, en virtud de su reciente nombramiento.

   En fecha 12 de junio de 2008, la representante judicial de la parte actora, solicitó celeridad en la decisión de la causa.

   En fecha 07 de julio de 2008, el Juzgado ordenó la notificación de las partes, de conformidad con lo previsto por el artículo 233 de nuestra norma adjetiva en materia civil.

   En fecha 09 de julio de 2008, la parte actora se dio por notificada del avocamiento de la juez.

   En fecha 30 de julio de 2008, el alguacil del Juzgado manifestó haberse trasladado al domicilio procesal del demandado, y, haber entregado boleta de notificación.

   En fecha 10 noviembre de 2008, la Juez consignó ante la Secretaría de dicho órgano jurisdiccional, su inhibición de la presente causa, por considerar que la actitud del abogado asistente de la parte actora, se enmarcaba en el supuesto establecido en el numeral 18 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 17 de noviembre de 2008, en razón de la inhibición propuesta, el Juzgado dispuso remitir las copias correspondientes al Juzgado Superior, que conocerá de dicho procedimiento, y los autos del expediente al Juzgado Distribuidor de Primera Instancia Civil y Mercantil de esa misma Circunscripción Judicial. El Juzgado remitió las actas mediante oficio signado con el número 2180, y le correspondió por distribución al Juzgado Sexto de esa misma Circunscripción Judicial, continuar conociendo de la causa.

   En fecha 08 de julio de 2009, la representación judicial de la parte demandada, solicitó el avocamiento del juez a la causa.

   En fecha 13 de julio de 2009, la Juez temporal se avocó al conocimiento de la causa, en virtud de su reciente nombramiento.

   En fecha 15 de julio de 2009, la representación judicial de la parte actora, solicitó celeridad procesal y, consignó oficio signado con el número 2004-0448, según el cual, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esa misma Circunscripción Judicial, informaba al Registrador Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, acerca de la medida de prohibición de venta o cualquier otro tipo de operación, que afecte la propiedad de las acciones, pertenecientes a los ciudadanos O.C.A., J.G.G. y M.S.G., de la sociedad mercantil CARROSAN, C.A..

   En fecha 09 de junio de 2010, la representación judicial de la parte actora, solicitó se dictara sentencia en la causa.

   En fecha 14 de junio de 2010, el Juez se avocó al conocimiento de la causa y, ordenó la notificación de las partes.

   En fecha 30 de junio de 2010, el apoderado judicial de la parte demandada, sustituyó poder apud acta, en la profesional del derecho M.A., inscrita en el Inpreabogado número 17.343.

   En fecha 19 de octubre de 2010, se dio por notificado del nombramiento de un nuevo titular del Juzgado de la causa.

   En fecha 29 de octubre de 2010, el actor asistido por profesional del derecho, manifestó al Juzgado que la sustitución de facultades, realizada por el demandado en la profesional del derecho M.A., constituía una falta a la ética requerida para el ejercicio de la profesión, toda vez que, según indicó: “(…) la doctora M.A. NO PUEDE SER NOMBRADA JUEZ RETAZADORA, en el Juicio de Honorarios Profesionales de marras, por que NO GOZA DE IMPARCIALIDAD en este proceso, por que además de ser sustituta del actor del proceso, TIENE INTERÉS EN LOS INTERESES DE J.T.B., ACTOR.(…)”.

   En fecha 07 de diciembre de 2010, la representación judicial del demandado, sustituyó poder apud acta, en la profesional del derecho M.A..

   En fecha 07 de diciembre de 2010, la representación judicial de la parte demandada, solicitó la notificación del avocamiento del Juez a la parte actora. El Juzgado acordó en conformidad el día 08 de ese mismo mes.

   En fecha 16 de diciembre de 2010, la parte actora asistido por profesional del derecho, impugnó la sustitución de facultades realizada, a favor de la profesional del derecho M.A., por considerar que: 1º) La representación judicial de la parte demandada, sustituyó poder en la profesional del derecho M.A., de acuerdo con facultades conferidas mediante instrumento poder, otorgado ante la Notaria Pública Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 28 de julio de 2008, quedando anotado bajo el número 11, del Tomo 110, siendo que, en el expediente cursa instrumento poder otorgado ante la Notaria Pública Primera del Municipio Libertador, en fecha 22 de marzo de 2004, quedando anotado bajo el número 23 del Tomo 16, de los libros llevados por dicho organismo, recordando que, lo que no cursa a los autos, no existe en el proceso; 2º) En lo relativo a la segunda sustitución realizada a la misma persona, indican que el sustituyente no proveyó los datos del poder que le confiere facultades de representación, e igualmente afirmó, que el poder cursante en autos fue revocado por el ciudadano O.C.P., poder al cual se opuso e impugnó en otra causa, por cuanto fue otorgado en una asamblea espúrea, a su decir, concluyendo con la afirmación de que, en consecuencia, las sustituciones realizadas son nulas de nulidad absoluta y, solicitó declare la falta de cualidad de la profesional del derecho M.A., en el presente procedimiento.

   En fecha 17 de enero de 2011, la parte actora asistida por profesional del derecho, consignó escrito según el cual reiteró lo alegado, respecto a la sustitución realizada por el representante judicial del demandado, en la profesional del derecho M.A., relativo a la situación del instrumento poder indicado en tal sustitución y, del que cursa en autos, tal y como lo habría indicado en su escrito de fecha 16 de diciembre de 2010. Igualmente indicó, que el segundo poder otorgado a este profesional del derecho, que cursa a los autos del expediente y, relativo al procedimiento por Rendición de Cuentas, fue revocado por la nueva Junta Directiva, según Poder otorgado ante la Notaria Pública Primera del Municipio Libertador, el día 28 de julio de 2008, quedando anotado bajo el numero 11 del tomo 110, de los libros llevados por dicho organismo, instrumento el cual, fue impugnado por haber sido otorgado por una Junta Directiva espúrea e ilegal, según indicó.

   Concluyó, solicitando al Juzgado la realización de una investigación, por cuanto su escrito de fecha 16 de diciembre de 2010, no aparecía en el expediente de la causa, a lo cual manifestó que, habría alguna persona interesada en que sus escritos y diligencias, no aparecieran en el expediente, pues, todos aquellos presentados, terminaban por extraviarse o traspapelarse. Afirmó que presentaría el caso, ante la Fiscalía de Tribunales.

   En fecha 20 de enero de 2011, la profesional del derecho M.A., representante de la parte demandada, solicitó al Juzgado dictara sentencia en la presente causa, en virtud de encontrarse a derecho ambas partes.

   En fecha 27 de octubre de 2011, la profesional del derecho M.A., representante de la parte demandada, solicitó se dictara sentencia en la presente causa y, señaló domicilio procesal.

   En fecha 24 de febrero de 2011, la parte actora asistida de un profesional del derecho, consignó en ciento doce (112) folios, actuaciones de la Fiscalía Cuarenta y Seis (46º), relativas a hechos denunciados por el actor del presente procedimiento, que concluyen con imputación de los delitos de estafa y apropiación indebida, calificada, ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de los ciudadanos Taham Bittar Jorge, J.G.G., C.E.P.T., M.S.G. y Cabrera P.O.J..

   En fecha 09 enero de 2012, la parte actora solicitó se dicte sentencia en la presente causa y, consignó copia simple de decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual, a su decir, la Sala estima suficiente la citación de la Sociedad Mercantil demandada (en dicho caso), no siendo necesario citar individualmente, a cada socio para tal fin.

   En fecha 12 de enero de 2012, el Juzgado emitió auto según el cual, de acuerdo a lo solicitado por las partes en sus respectivas diligencias, afirmó que debido al cúmulo de trabajo existente en tal despacho, dictará la decisión de acuerdo al orden cronológico de las causas.

   En fecha 14 de febrero de 2012, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de esos juzgados, el presente expediente, a los fines de su distribución a los Juzgados Ejecutores de medidas e itinerantes de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la Resolución número 2011-0062, emanada del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 30 de noviembre de 2011.

   En fecha 07 de mayo de 2012, este Juzgado dio entrada a la causa y, le asignó el número 000794 y, el día 25 de mayo del mismo año, la Juez se avocó al conocimiento de la causa y, ordenó la notificación de las partes.

   En fecha 23 de julio de 2012, la parte actora compareció ante el Juzgado, a los efectos de revocar el poder otorgado a los profesionales del derecho A.M.F. y P.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 47.528 y 66.268 respectivamente, y a su vez, otorgar facultades de representación apud acta al profesional del derecho M.J.D.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 123.816.

   En fecha 03 de agosto de 2012, la representación judicial de la parte demandada, se dio por notificada del avocamiento de fecha 25 de mayo de 2012, y solicitó la notificación de la demandada.

   En fecha 08 de agosto de 2012, la secretaria accidental de este Juzgado, dejó constancia de haberse librado boleta de notificación al demandado.

   En fecha 03 de octubre de 2012, el alguacil adscrito al Circuito Judicial de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, manifestó no haber logrado la notificación personal del demandado, toda vez, que al dirigirse a la dirección indicada, en fecha 27 de septiembre del mismo año, fue atendido por una persona que le informó, que la empresa llamada D.F., ocupaba el inmueble desde aproximadamente dos (02) años y, no tenían conocimiento de la empresa por él requerida.

   En fecha 10 de octubre de 2012, la secretaria accidental de este Juzgado, dejó constancia de haber librado cartel de notificación a la parte demandada.

   En consecuencia a lo anterior, este Juzgado libró cartel de notificación a la parte demandada, el día 10 de octubre de 2012, de acuerdo con la Resolución número 2011-0662, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en fecha 30 de noviembre de 2011, la cual establece que su publicación se realizará tanto en la sede de los Tribunales de Primera Instancia, como en la de los Ejecutores de Medidas y en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia, todo ello, en resguardo del derecho a la defensa y, al debido proceso que asiste a las partes.

   Dicho cartel fue publicado en la sede de los Tribunales de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, el día 18 de octubre de 2012. Igualmente, se publicó en la sede de este Juzgado Sexto de Municipio Ejecutor de Medidas e Itinerante de Primera Instancia y, en la página Web de nuestro m.T., el día 19 de octubre de 2012.

   En fecha 01 de noviembre de 2012, la representación judicial de la parte actora, consignó instrumento poder, según el cual se acreditan sus facultades.

   En fecha 22 de noviembre de 2012, la representación judicial de la parte actora, consignó escrito y anexo de ochenta y dos (82) folios útiles, contentivos de actuaciones judiciales en sede penal, relativas a la denuncia realizada por su representado, ante al Fiscalía y, contra los miembros de la Junta Directiva de la demandada en el presente procedimiento, por los delitos de estafa y apropiación indebida.

   En fecha 20 de diciembre de 2012, la representación judicial de la parte actora, consignó en tres (03) folios útiles, copia simple de comunicaciones emitidas por la Federación de Colegios de Contadores Públicos de la Republica Bolivariana de Venezuela, Colegio de Contadores Públicos del estado Miranda y Colegio de Contadores Públicos de Distrito Capital, según las cuales el ciudadano M.G.S.P., no aparece registrado en ninguna de los mencionados organismos, concluyendo que su actuación en las asambleas cuya nulidad se pretende, infringe lo establecido en los artículos número 4 y 5 de la Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública y su Reglamento.

   En fecha 30 de enero 2013, la representación judicial de la parte actora, consignó copia simple de sentencia dictada por la Sala Nº 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, según la cual se confirmó la sentencia dictada por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, igualmente consignada en copia simple previamente.

   En fecha 07 de mayo de 2013, la parte actora asistida por profesional del derecho, solicitó audiencia a la Juez Provisoria de este Despacho, a fines de explicarle algunos asuntos relacionados con la causa.

   En fecha 10 de mayo de 2013, este Juzgado negó la audiencia, pues, prestar audiencia a una de las partes sin la presencia de la otra, representaría una vulneración a la imparcialidad que debe regir la actividad judicial y, a la igualdad procesal de las partes.

   Ahora bien, siendo la oportunidad de dictar sentencia de mérito en la presente causa, este Juzgado Itinerante de Primera Instancia, lo hace previo a las siguientes consideraciones:

   III

   DE LA COMPETENCIA

   Con motivo de la Resolución No. 2011-0062, dictada en fecha 30 de noviembre de 2011, por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, a través de la cual resolvió en su articulo 1º atribuir a este Juzgado competencia como Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario, sólo para resolver aquellas causas que se encuentran en estado de sentencia definitiva, fuera del lapso legal comprendido hasta el año 2009, la cual fue prorrogada por un (01) año, mediante Resolución número 2012-033, de fecha 28 de noviembre de 2012, y dado que la presente causa entró en la etapa de sentencia antes del año 2009, este Órgano Jurisdiccional se declara COMPETENTE, para conocer en Primera Instancia de la demanda interpuesta. Así se decide.

   IV

   MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO

   Luego de un exhaustivo análisis de las actas y, siendo la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa, se observa:

   PREVIO

   En primer lugar, existe una situación procesal sobre la cual conviene pronunciarse, previo al fondo de la controversia.

   Dicha situación procesal, se traduce en el alegato de falta de cualidad pasiva de la sociedad mercantil demandada, pues tal como afirmó el demandante, debió plantearse el litis consorcio necesario, respecto a los accionistas de la compañía, a efectos de que cada uno de ellos, pudieran ejercer la debida defensa de sus intereses.

   En este orden de ideas, resulta pertinente invocar la sentencia proferida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en fecha 27 de abril de 2012, en el expediente No. Exp. 2011-000725, según la cual consideró:

   (…)En el sub iudice, advierte la Sala que la demanda por nulidad de asamblea de accionistas, no fue intentada, como correspondía, contra la persona jurídica, sino contra unas personas naturales, que si bien son socios de la empresa y se alega que celebraron tales asambleas ilegalmente y contrariando los estatutos sociales, no tenían la cualidad pasiva para sostener tal acción.

   En este orden de ideas resulta pertinente invocar la sentencia N° 493, de fecha 24/5/10, expediente N°10-0221 en la solicitud de revisión solicitada por Promociones Olimpo, C.A, proferida por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia en la que se estableció:

   …Se aprecia que Seguros la Previsora C.A., –demandada- dio contestación a la demanda que por nulidad de asamblea intentó en su contra Promociones Olimpo C.A., el 21 de febrero de 1996, por lo que la misma quedó a derecho a partir de esa oportunidad.

   Siendo así, se puede observar que Seguros la Previsora C.A., demandada en el juicio primigenio quedó a derecho en la oportunidad en que se citó para la contestación a la demanda en cuestión (ver artículo 26 del Código de Procedimiento Civil), por lo que resulta un absurdo pretender que a ésta se le violentaron derechos y garantías constitucionales específicamente el debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto consideró la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia que en el caso en cuestión al existir un supuesto litis consorcio necesario pasivo se debió citar a todos los accionistas, cuando dicha apreciación resulta, cuando menos, contraria a los enunciados de economía y celeridad procesal que rigen nuestro proceso.

   En tal sentido, al haber declarado inadmisible la demanda la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, porque no se citaron a todos los accionistas de Seguros la Previsora C.A., demandada en el juicio primigenio, constituyó una violación a la tutela judicial efectiva y al debido p.d.P.O. C.A., hoy solicitante, toda vez que, como se dijo, la demandada quedó a derecho en la oportunidad en que contestó la demanda, lo cual implica que todos los accionistas de Seguros la Previsora C.A., se encontraban a derecho por solidaridad, ya que, como se ha establecido en otros fallos, los accionistas constituyen una unidad tanto económica como de dirección de dichas sociedades mercantiles (ver entre otras sentencias Nos. 558 del 18 de abril de 2001 caso: Administración y Fomento Eléctrico y 903 del 14 de mayo de 2004 caso: Transporte Saet S.A).

   En efecto, la doctrina ha señalado que “la asamblea expresa la voluntad de la sociedad” y ese acto –la asamblea- no puede confundirse con la suma de las voluntades particulares de sus socios.

   (…Omissis…)

   De ahí, que cuando se demande la nulidad de una asamblea, considera la Sala que el legitimado pasivo es la sociedad mercantil, como órgano que agrupa a todos los accionistas.

   En efecto, la teoría del órgano que se aplica a la representación de las sociedades mercantiles tiene su nacimiento en el siglo XIX. Surgió de la teoría de la ficción que trató de explicar la expresión de la voluntad social en ellas. La denominada teoría orgánica entiende a la persona jurídica como una persona real con voluntad colectiva y, desde tal punto de vista, no existe imposibilidad alguna de que pueda actuar o ejercitar su capacidad jurídica por ella misma a través de sus órganos.

   En tal sentido, nuestro Código de Comercio ha reconocido esa voluntad o poder de decisión que tienen las asambleas en la toma de sus consideraciones dejando a salvo la posibilidad de que cuando un socio muestre su desacuerdo en determinada decisión tomada por la asamblea, pueda objetar la misma (ver artículo 290 del Código de Comercio).

   Razón por la cual, partiendo de la teoría del órgano que es la asamblea por estar conformada por todos los socios que integran la sociedad como unidad social de sociedades, se concluye, que es suficiente con la citación de la sociedad mercantil demandada por ser ésta la legitimada pasiva….

   (Resaltado de la Sala Civil)

   De la trascripción realizada se evidencia el criterio de la Sala Constitucional, señalando que la demanda de nulidad de asambleas de una empresa debe accionarse contra la persona jurídica, que en definitiva representa al conglomerado de sus accionistas; de esta forma estará cumplido el requisito de convocar correctamente al sujeto pasivo de la relación procesal.(…)

   Esta Juzgadora en concordancia con tales razonamientos, descarta la falta de legitimación pasiva y añade, que ello se verifica, pues, el actor es igualmente accionistas de dicha sociedad y la pretensión esgrimida por éste, no está dirigida contra intereses personales o patrimoniales de cada socio sino, contra decisiones tomadas en Asamblea de Accionistas, máximo órgano en cuanto a toma de decisiones y administración de la persona jurídica se refiere, razón por la cual, se declara la legitimación pasiva de la sociedad mercantil demandada en el presente procedimiento. Así de decide.

   En este mismo orden de ideas, secunda otra circunstancia denunciada por la parte demandada, en su escrito de contestación a la demanda, pues, tal y como indicó: “(…) Opongo la prescripción de la acción respecto de la asamblea de fecha 26 de julio de 2001, puesto que el actor estuvo representado en ella, y es a partir de esa fecha que comenzó a correrle el lapso de prescripción, por cuanto el artículo 1346 del Código Civil, señala el término de cinco años para intentar la nulidad, sin embargo la doctrina no ha sido constante con relación a este lapso, en algunos fallos a considerado que se trata de un lapso de caducidad y en otros de prescripción por ello, subsidiariamente opongo la caducidad de la acción respecto de la asamblea de fecha 26 de julio de 2001.”

   Previo al pronunciamiento que sobre la materia es requerido, resulta conveniente esclarecer el último punto presentado por el demandado en su discurso, lo cual se hace citando un extracto, de la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil de nuestro M.T., en fecha 30 de abril de 2002, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Velez, en la cual indicó:

   “(…) El artículo 1.346 del Código Civil, contiene una prescripción quinquenal para las acciones de nulidad y no una caducidad, así lo ha establecido este Supremo Tribunal en sentencias de fechas 16 de julio de 1965, 7 de diciembre de 1967, 14 de agosto de 1975 y mas recientemente en fecha 23 de julio de 1987, cuando expresamente se declaró lo siguiente:

   ...Ahora bien, ciertamente como lo señala el Juzgador, tanto la prescripción como la caducidad implican la consolidación o extinción de una posibilidad jurídica debida al transcurso del tiempo; y concretamente en el caso de la prescripción extintiva, no se hace siempre sencillo distinguir, en los supuestos en que la ley establece un plazo para determinada actuación, si dicho término ha de ser reputado de prescripción extintiva o de caducidad. El interés de la distinción, es con todo, real, por cuanto en el supuesto de la prescripción extintiva, fenece la acción para reclamar un derecho aunque no el derecho mismo –ya que la obligación correlativa, antes de extinguirse, pasa a adquirir los caracteres de la obligación natural- en tanto que la caducidad, establecida siempre ésta, cuando es legal, por razones de orden público, ninguna posibilidad queda ya a las partes de obtener un cumplimiento. En materia de caducidad, cesan tanto la acción como el eventual derecho a cuya protección se refiere la misma.

   Existen varios criterios para determinar, ante un plazo extintivo fijado por la ley, si el mismo puede reputarse de prescripción o de caducidad. En primer lugar, evidentemente, habrá que aceptar la propia calificación que le dé el legislador en la manera de expresar la norma, y así, son indiscutiblemente prescripciones los lapsos que están calificados como tales en el propio texto legal, o incluidos dentro de los capítulos de una ley que se refiere específicamente a la prescripción de las acciones correspondientes. Cuando falta dicha calificación expresa, de todos modos es preciso indagar si el legislador no expresó su voluntad de algún otro modo, por ejemplo, señalando la posibilidad de que la actuación del interesado interrumpiera el plazo –lo cual sucede sólo en materia de prescripción- o supeditado el inicio del lapso al momento en el cual se tuviera la capacidad de ejercicio necesaria para accionar, como ocurre en el presente caso. El interés protegido también ha de tomarse en cuenta para la determinación del lapso, por cuanto indiscutiblemente el mismo sería de caducidad, cuando estuvieran involucradas situaciones de orden público.

   En el caso de autos, el propio artículo 1.346, al establecer la duración para pedir la acción de nulidad de una convención, se refiere, en primer lugar, al ejercicio de la acción y no al derecho correspondiente; luego, prevé la suspensión del lapso cuando el titular es un entredicho o inhabilitado y supedita el inicio del cómputo, en caso de menores, al momento en que alcance la mayoridad; de otra parte, no hay en la protección a un interés colectivo o general sino sólo la atribución de una facultad a cada una de las partes de una convención frente a la otra parte; por todo esto la Corte ya en oportunidades anteriores ha calificado el lapso prescriptivo(...)

   En virtud de tal razonamiento, pasamos ahora a a.e.p.a. del citado artículo, a los efectos de determinar el momento en el cual, comenzó a correr el lapso de prescripción de cinco (05) años, por cuanto en el mismo, se especifica:

   Artículo 1346: La acción para pedir la nulidad de una convención dura cinco años, salvo disposición especial de la Ley.

   Este tiempo no empieza a correr en caso de violencia, sino desde el día en que ésta ha cesado; en caso de error o de dolo, desde el día en que han sido descubiertos; respecto de los actos de los entredichos o inhabilitados, desde el día en que haya sido alzada la interdicción o inhabilitación; y respecto de los actos de los menores, desde el día de su mayoridad (…)

   En consecuencia, al no existir evidencia en actas de tales circunstancias, se tomará como se referencia para el computo del lapso, el día siguiente a aquel en que se celebró el acto, para determinar, sí el lapso para intentar la acción, habría prescrito al momento de intentarla.

   El actor demandó, entre otros, la nulidad del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada en fecha 26 de julio de 2001, la cual fue inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 09 de agosto de 2001, quedando anotada bajo el número 70, Tomo 157-A-Sgdo.;

   Estando el actor representado en este acto, por la “(…) Doctora C.R.P. (…)” a los efectos de su participación en la Asamblea, se tiene entonces que el lapso de cinco (05) años comenzó a transcurrir a partir del día 27 de julio de 2001 y, siendo que el actor consignó el libelo de demanda en el presente procedimiento en fecha 26 de julio de 2006, último día del lapso otorgado por el artículo 1.346 de nuestro Código Civil, no puede verificarse que haya operado tal prescripción. Así se decide.-

   Ahora bien, esta Juzgadora en virtud del principio conocido en derecho como iura novit curia, pasa a exponer una situación relativa a la presente acción, de igual trascendencia.

   En fecha 27 de noviembre de 2001, fue publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, bajo el número 37.333, el Decreto con Rango y Fuerza de Ley del Registro Público y Notariado, la cual en su articulado, dispone lo siguiente:

   Artículo 53. La acción para demandar la nulidad de una asamblea de accionistas de una sociedad anónima o de una sociedad en comandita por acciones, así como para solicitar la nulidad de una reunión de socios de las otras sociedades, se extinguirá al vencimiento del lapso de un año, contado a partir de la publicación del acto registrado.

   (Resaltado de este Juzgado)

   De conformidad con lo pretendido en el presente procedimiento, se observa, que el actor solicitó la nulidad de las siguientes actas de asamblea, las cuales acompañó en copia certificada, y se discriminan de la siguiente manera:

1. Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada, en fecha 26 de julio de 2001, la cual fue inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 09 de agosto de 2001, quedando anotada bajo el número 70, Tomo 157-A-Sgdo.;

2. Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas, celebrada, en fecha 05 de marzo de 2002, la cual fue inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 19 de marzo de 2002, quedando anotada bajo el número 39, Tomo 40-A-Sgdo.;

3. Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas, celebrada, en fecha 28 de febrero de 2003, la cual fue inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 21 de marzo de 2003, quedando anotada bajo el número 04, Tomo 27-A-Sgdo.;

4. Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas, celebrada, en fecha 26 de febrero de 2004, la cual fue inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 13 de abril de 2004, quedando anotada bajo el número 05, Tomo 53-A-Sgdo.;

   y,

5. Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas, celebrada, en fecha 18 de marzo de 2005, la cual fue inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 04 de julio de 2006, quedando anotada bajo el número 47, Tomo 131-A-Sgdo.;

   Al analizar la norma jurídico-sustantiva supra transcrita, se desprende que cualquiera de los socios, en dicho caso, debe ejercer las acciones de nulidad, dentro del término de un (01) año, contado a partir del día siguiente a la publicación del acto inscrito; conteo del término que debe hacerse, conforme al sistema de cómputos de lapsos, establecido para este caso concreto en el artículo 12 del Código Civil, que impone que los lapsos de años o meses se contarán desde el día siguiente al de la fecha del acto que da lugar al lapso, y concluirán el día de la fecha igual a la del acto, del año o mes que corresponda, por lo que debe el Juez, como intérprete y aplicador del derecho –iura novit curia-, establecer desde que día se entenderá abierto el término de un (01) año, para que se intente la pretensión o, en su defecto, se produzca ope legis, la caducidad de la acción.

   Respecto a este particular, la Sala Constitucional de nuestro M.T., en Sentencia No. 364, dictada en fecha 31 de 2005, señaló:

   (…) Este lapso de caducidad creado por el legislador tiene como función primordial el mantenimiento de la paz social, y resulta ser un presupuesto de validez para el ejercicio de la acción. En este sentido, señala el procesalista E.V.:…si se ha producido la caducidad de la acción no podrá constituirse la relación válida. Luego si estamos ante un plazo de caducidad y éste ha vencido, irremisiblemente faltará el presupuesto procesal, y el juez podrá decidirlo, aunque la otra parte no lo oponga

   (Ver E.V.: Teoría General del Proceso. Editorial T.L.. Bogotá Colombia 1984, pág.95)”(Resaltado de este Juzgado)

   Igualmente, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 20 de enero de 2.004, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., reiteró en referencia a este tema lo siguiente:

   (…) La Casación venezolana ha establecido que hay caducidad cuando el ejercicio de un derecho o la ejecución de un acto, depende de que lo sea dentro de un espacio de tiempo predeterminado, ya sea por disposición legal o por convenio de las partes interesadas. La caducidad hace que la acción carezca de existencia y no pueda ser materia de debate judicial. Cabe agregar que, producida la caducidad, decae la tutela jurisdiccional y el proceso debe extinguirse; la caducidad se produce inexorablemente por el transcurso del tiempo fijado legalmente y nunca se suspende… es de derecho publico y además de orden publico y, por lo tanto, de oficiosa comprobación y declaración por el Juez. Como principio general de derecho, la caducidad, al ser consagrada expresamente en la legislación, no puede ser derogada, ni modificados los términos perentorios que la hacen aplicable, sino a través de normas explicitas (…)

   . (Resaltado de este Juzgado)

   En consecuencia, resulta oportuno determinar que la caducidad ostenta un eminente carácter de orden público, entendido éste, como el conjunto de condiciones fundamentales de la vida social, instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente a la organización de ésta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos y, en consecuencia, no es necesaria la previa oposición de parte, para que el Juez pueda entrar a a.l.m.p.e. Juez como parte de su labor jurisdiccional, debe evitar la prosecución de causas inoficiosas, cuando verifique algún impedimento para la continuación de ésta, y así deberá declararlo.

   Dicho esto, resulta claro que la caducidad puede ser declarada de oficio, por el Tribunal, razón por la cual, esta Juzgadora, se dedica a precisar la existencia de la misma, en la presente causa.

   Generalmente, la doctrina ha definido la caducidad, como la cesación del derecho a entablar una acción, en virtud, de no haberlos ejercitado dentro de los lapsos que la propia Ley habría previsto para ello.

   Tal es la opinión, del autor H.C., cuando precisa:

   La caducidad en el derecho sustancial, es la pérdida irreparable de un derecho por el solo transcurso del plazo otorgado por la Ley para hacerlo valer. La caducidad sustancial funciona en nuestro derecho como una presunción legal iuris et de iure…

   Por su parte, nuestra norma sustantiva en materia Civil, establece:

   Artículo 14. Las disposiciones contenidas en los Códigos y leyes nacionales especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código en las materias que constituyan la especialidad.

   En virtud de esto, cabe realizar el ejercicio de verificación respecto de las actas supra indicadas, a fines de determinar si ha operado la caducidad respecto a éstas, toda vez que, existe duda razonable de ello.

   Respecto al acta registrada en fecha 19 de marzo de 2002, se tiene que el año habría transcurrido para el 19 de marzo de 2002; respecto del acta registrada en fecha 21 de marzo de 2003, se tiene que el año habría transcurrido para el 21 de marzo de 2004; y, respecto al acta registrada en fecha 13 de abril de 2004, se tiene que el año habría transcurrido para el 13 de abril de 2005.

   Obsérvese, que la acción de nulidad para la última de las actas de asamblea a las que se refiere el párrafo anterior, habría caducado por poco más de un (01) año, antes de intentarse la demanda.

   Ante tal situación y, en razón de los motivos expresados previamente, resulta forzoso para esta Juzgadora decretar la caducidad de la acción de nulidad de asamblea, para las actas indicadas, toda vez que se ha verificado lo previsto por el artículo 53 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Registro Público y Notariado, y así se declara.

   ÚNICO

   Ahora bien, se aprecia que la acción para intentar la nulidad del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada, en fecha 26 de julio de 2001, la cual fue inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 09 de agosto de 2001, quedando anotada bajo el número 70, Tomo 157-A-Sgdo., y del Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas, celebrada en fecha 18 de marzo de 2005, la cual fue inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 04 de julio de 2006, quedando anotada bajo el número 47, Tomo 131-A-Sgdo., tal y como lo indicó el demandado en su contestación a la demanda, no habría caducado o prescrito para el momento de la presentación de la demanda ante el Órgano Jurisdiccional, razón por la cual, se procede a decidir lo planteado respecto a ella, de la siguiente manera:

   El actor solicitó la nulidad de esta acta de tales Asambleas de Accionistas, por ser violatoria de la prohibición contenida en el artículo 286 del Código de Comercio.

   El actor consignó copia certificada, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, de fecha 26 de julio de 2001, la cual fue inscrita en el Registro respectivo tal y como se ha indicado en el cuerpo de la presente decisión, junto a su libelo de demanda, la cual contó con la participación de “(…) El Sr. O.C.A., titular de la Cédula de Identidad Nº V-1.845.208, en representación de Dos Mil (2.000) Acciones de su propiedad; J.G.G., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 2.098.598, en representación de Dos Mil (2.000) Acciones de su propiedad; M.S.G., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 2.114.043, en representación de Dos Mil (2.000) Acciones de su propiedad; y la Doctora C.R.P., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 5.971.404, quien representa al Señor M.R.C., titular de Cédula de Identidad Nº V-6.141.913 actual propietario de Dos Mil (2.000) Acciones.(…)”

   En tal asamblea, se trataron los siguientes puntos: “(…)1) Considerar la aprobación del Balance General y Estado de Resultados al 30/11/2000, con vista al informe del comisario. 2) Evaluar la gestión de la Junta Directiva hasta la fecha 3) Considerar y resolver sobre las ofertas de compra-venta de Acciones planteada por los Señores Accionistas. 4) Considerar y resolver sobre la reestructuración de la Junta Directiva y sobre las remuneraciones asignadas a la misma. 5) Considerar y resolver sobre las modificaciones sobre las modificaciones estatutarias que puedan ser necesarias con motivo de las decisiones que sean aprobadas en los puntos anteriores.(…)”

   En cuanto al primer punto, fue aprobado por el setenta y cinco por ciento (75%) de la representación del Capital Social de la compañía, con la objeción de la representante del actor, por cuanto faltaban dos (02) estados financieros básicos, a saber: 1) El estado de Movimiento de las Cuentas de Patrimonio y el Estado de Flujo de Efectivo, y en cuanto a la gestión de la compañía se aprecia que “(…) Toma la palabra la Doctora C.R.P. para exponer que dá su aprobación a la gestión de la Junta Directiva hasta la fecha del 29/05/2001.(…)”

   Respecto al punto cuarto, denunciado por el actor, se verifica que la Junta Directiva fue reelecta y a su vez, resolvió “(…) se elimina el acuerdo de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas del 14/05/2001. Por el que se asignaba los mismos recursos (Sueldos y Remuneraciones) al Accionista M.R.C..- Votada dicha proposición esta fue aprobada por los Accionistas: M.S.G., J.G.G. y O.C.A. y rechazada por la accionista C.R.P. (…)”

   Esta acta de asamblea se valora de conformidad con los artículos 1363 y 1364 del Código Civil y 429 de nuestra norma adjetiva en materia civil

   E igualmente consignó copia simple de Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas, junto a su libelo de demanda, en la cual se aprecia que se encontraban presentes los ciudadanos J.T.B., titular de Cédula de Identidad número V- 1.083.213, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 7.603, actuando en representación de los ciudadanos M.S.G. y J.G.G., titulares de las Cédulas de Identidad números V-2.114.043 y V-2.098.598 respectivamente, los cuales son propietarios de un veinticinco por ciento (25%) de las acciones de la compañía, cada uno, la ciudadana C.E.P., titular de la Cédula de Identidad número V- 853.382, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 5.662, en representación del ciudadano O.C.A., titular de la Cédula de Identidad número V- 1.845.208, propietario de un veinticinco por ciento (25%) de las acciones de la compañía y, el actor en el presente procedimiento, propietario de un veinticinco por ciento (25%) de las acciones de la compañía, asistido por el profesional del derecho V.A., titular de la Cédula de Identidad número V- 2.064.339, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 5.326.

   En la asamblea en cuestión, se trataron los siguientes puntos: “(…)1) Considerar la aprobación del Balance General y Estados de Resultados al 30 de noviembre de 2004, con vista al informe del comisario. 2) Aprobar o improbar la gestión de la Junta Directiva hasta esa fecha 3) Nombrar la Junta Directiva, así como el Comisario Principal y suplente para el periodo 2005 al 2006. 4) Fijar las remuneraciones y participaciones de la Junta Directiva y Comisario Principal.(…)”

   Respecto a la aprobación del balance general, estado de resultados y gestión de la Junta Directiva, se aprobaron con el setenta y cinco por ciento (75%) de los votos favorables, a pesar de las oposiciones realizadas por el actor, fundamentadas principalmente en la prohibición establecida por el numeral 1º del artículo 386, toda vez que, los ciudadanos accionistas mencionados previamente, eran miembros de la Junta Directiva y como administradores no podían dar su voto en tales evaluaciones y, particularmente en lo que respecta a los balances y estado de resultados, por cuanto el Comisario, habría manifestado que los realizó estrictamente con la información proveída por la gerencia, razón por la cual, no podría haberse realizado un estudio objetivo y pormenorizado de los mismos, con lo cual su actividad se limitó a una certificación de la información proveída por la gerencia de la empresa.

   En la misma asamblea, el actor se opuso al nombramiento de la Junta Directiva, realizado en una oportunidad previa, por cuanto cursaba ante los Juzgados Civiles y Mercantiles de la República, un procedimiento de rendición de cuentas, contra los miembros integrantes de aquélla, como consecuencia de su administración del periodo comprendido entre los años 1999 al 2004.

   En cuanto al último punto de la agenda transcrita supra, el ciudadano J.T.B., propuso un sueldo de CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 400.000,00), para cada directivo y un bono correspondiente a la cantidad de SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (60.000.000,00), que se repartiría en el mes de diciembre de cada año, moción la cual fue aprobada por el mismo setenta y cinco por ciento (75%) del haber accionario presente en la asamblea. El actor presentó igualmente oposición a la presente propuesta, en lo referente al bono mencionado, toda vez que, “(…) tan considerable suma de dinero es atentatoria ya que incidiría directamente sobre el activo con que cuenta la compañía, (…) esta proposición de ser aprobada puede considerarse presuntamente como una causa disfrazada para producir una quiebra fraudulenta de la empresa. (…)”

   Esta acta de asamblea se valora de conformidad con los artículos 1363 y 1364 del Código Civil y 429 de nuestra norma adjetiva en materia civil, toda vez que, el demandado no formuló oposición a su contenido o firma y, aclaró en su escrito de contestación, los datos de registro de la misma.

   De conformidad con acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 30 de mayo de 2002, la cual se valora de conformidad con los artículos 1357 y 1359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, se aprecia que en tal oportunidad fue designada como Junta Directiva de la empresa, a los ciudadanos O.C.A. como Presidente, al ciudadano J.G.G. como Director Ejecutivo I, al ciudadano M.S.G. como Director Ejecutivo II, a la Doctora Z.d.R.S.P. como Director Ejecutivo III, y la señora C.M.P.d.C., como Director Ejecutivo IV; de igual forma en Asamblea Ordinaria de Accionistas, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 13 de abril de 2004, la cual se valora de conformidad con los artículos 1357 y 1359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, se aprecia que en tal oportunidad fue designada como Junta Directiva de la empresa, a los ciudadanos O.C.A. como Presidente, al ciudadano J.G.G. como Director I, al ciudadano M.S.G. como Director II, al ciudadano M.S.P. como Director III y al ciudadano J.C.G.S. como Director IV, de lo que se puede observar con meridiana claridad que ambos casos los tres (03) primeros de los nombrados, son accionistas de la compañía.

   Ahora bien, la norma citada del Código de Comercio, establece:

   Artículo 286. Los administradores no pueden dar voto:

   1. En la aprobación del balance.

   2. En las deliberaciones respecto a su responsabilidad.

   La referida mención es clara en su postulado, sin embargo, el demandado alegó, que éstos estarían siendo representados y, en consecuencia no se habría infringido tal disposición. En este sentido, conviene aclarar que la representación legal de personas naturales viene determinada por el mandato civil, en cuya normativa dispone:

   Artículo 1.684.- El mandato es un contrato por el cual una persona se obliga gratuitamente, o mediante salario, a ejecutar uno o más negocios por cuenta de otra, que la ha encargado de ello.

   (Resaltado de este Juzgado)

   De lo cual puede concluirse con igual facilidad que, la representación que ejercían estas personas en una de tales asambleas, lo hacían en nombre de sus mandatarios, razón por la cual, los efectos de tales actos deben reputarse directamente a ellos. El representante actúa por sí en nombre de otro, quien le otorgó tales facultades y las consecuencias jurídicas de tales actos, se originan en cabeza de ellos.

   De forma tal, que las actuaciones de estos representantes, deben necesariamente tenerse como realizadas por sus mandatarios, los cuales poseen la condición concurrente de ser accionistas y administradores, como miembros de la Junta Directiva, que se ha demostrado, eran para tal periodo, motivo por el cual infringen la norma comercial transcrita precedentemente.

   Comprobado el supuesto de hecho de la norma, resulta forzoso para esta Juzgadora declarar la nulidad de las aprobaciones realizadas por ellos, en infracción de lo ordenado por el Código de Comercio. Y en el caso de la asamblea bajo examen, correspondiente al año 2001, además por la infracción denunciada del artículo 287 del Código de Comercio. Así se decide.

   En la oportunidad de responder la interrogante planteada por el demandado en su escrito de contestación a la demanda, en virtud de que dicho conocimiento pertenece a máximas de experiencia de quien decide la presente causa, una solución para el caso en que los accionistas de una sociedad mercantil, sean a su vez Junta Directiva, es decir, administradores, como en el caso de autos y, por ejemplo válido, de empresas familiares, es incluir en sus estatutos la mención especial relativa a que la aprobación de tales actos, éste supeditado a la falta de oposición a éstos y, no al voto, salvaguardando la eventual infracción que de la norma citada pudiera ocurrir.

   En cuanto a los sueldos y salarios establecidos para la Junta Directiva en cada oportunidad.

   Del estudio de los estatutos de la empresa, inscritos ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 12 de marzo de 1970, quedando anotados bajo el número 30, del Tomo 39-A, el cual se valora de conformidad artículos 1357 y 1359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, se aprecia la siguiente cláusula:

   DECIMA: La Junta Directiva resolverá por mayoría de votos y se reunirá cuantas veces lo crean necesario sus miembros, y por lo menos una vez por mes. El sueldo de los administradores será fijado por la Asamblea Ordinaria de Accionistas.

   (Resaltado de este Juzgado)

   Respecto a la primera de las actas, el actor denuncia la revocación del pago acordado en Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 14 mayo de 2001, alegando que tal remuneración revestía entonces el carácter de un derecho adquirido y, que violaba lo dispuesto por nuestra Constitución Nacional en su artículo 21, toda vez que, se trató de un acto discriminatorio, “(…) porque establece una odiosa, malintencionada y ruin diferenciación entre la situación de los socios frente a la Sociedad a la cual todos deberían tener iguales derechos; (…)”

   Del estudio de las actas y los alegatos, se puede concluir que la interpretación de tales hechos por la parte actora, aparece ante quien decide, desproporcionados. En efecto, no existe discriminación alguna pues, tal salario es el acordado a los administradores de la sociedad, es decir, miembros de la Junta Directiva por el ejercicio de tales funciones, de modo tal que, aquellos que permanecieron disfrutando de tal remuneración fue precisamente por su carácter de miembros de la Junta Directiva y del trabajo que realizan en tales funciones.

   De igual forma parece existir en la narración de los hechos, en el libelo de demanda, cierta confusión entre el hecho de percibir esa remuneración por el carácter de quien lo ostenta y el hecho de percibir los dividendos derivados del giro comercial de la empresa, al cual tienen derecho los accionistas de la misma, en razón del porcentaje del haber accionario del cual sean propietarios.

   De conformidad con el Código de Comercio y los estatutos sociales, la Asamblea de Accionistas, es el órgano encargado de tomar decisiones referentes al destino de la compañía y, otorgar o revocar remuneraciones especiales, parece estar dentro tales funciones, aunado al hecho de que el actor en su libelo manifestó que para tal momento era Director de Producción y le amparaba un Contrato Colectivo, razón que lleva a esta Juzgadora a pensar que para tal cargo debe igualmente existir una remuneración.

   En virtud de tales motivos, resulta forzoso para esta Juzgadora declarar sin lugar la nulidad de este punto en particular. Así se decide.

   En cuanto a las remuneraciones establecidas en la Asamblea del año 2005, registrada en 2006 según dichos del demandado, el sueldo y bono otorgado a los miembros de la Junta Directiva en el acta cuya nulidad se solicita, fue decidido por mayoría de votos en una asamblea general ordinaria, tal y como lo establece la disposición estatutaria transcrita.

   De lo que a priori, según lo aducido en la oposición que realizare el actor en tal oportunidad, la cual fue trascrita supra, se desprende que tal denuncia debía plantearse por una vía distinta, pues el supuesto gravoso denunciado, entiéndase “(…)puede considerarse presuntamente como una causa disfrazada para producir una quiebra fraudulenta de la empresa (…)”, es consistente con un supuesto de hecho que para tal fecha aun no habría ocurrido, y aun en el momento de interposición de la demanda, no se insistió en tal alegato y tampoco fue demostrado.

   Por otra parte, si bien es cierto que la parte actora consignó copia certificada de autos que conforman el expediente número 9497, llevado ante el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; Sentencia dictada por la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia relativo al recurso casación interpuesto contra la decisión de segunda instancia, que declaró con lugar el recurso intentado y, en consecuencia, improcedente el juicio de rendición de cuentas, revocando el fallo del a quo, y se declaró la nulidad del fallo recurrido y, ordenó al Juzgado Superior, que resultara competente, dictara nueva decisión. En virtud de ello, al no constar decisión definitiva, positiva y precisa en torno a tal tema, mal podría esta Juzgadora darle valor probatorio y, en consecuencia, se valora como un indicio de conformidad con el artículo 510 de nuestra norma adjetiva en materia civil, en cuanto a la veracidad de su interposición, se refiere.

   En lo relativo a las copias simples del informe dirigido al comisario de la empresa para la época y su respuesta, en el cual se denuncian irregularidades en la administración de la misma; se le otorga valor probatorio de indicio a la denuncia, toda vez que, emana del actor más sin embargo, no es conclusivo en sí mismo pues, requería de la revisión y respuesta de su destinatario, de las cuales, igualmente consignadas en el expediente, no se les otorga valor probatorio alguno, pues no fueron ratificados de conformidad con el artículo 431 de nuestra norma adjetiva en materia civil.

   Ahora bien, estima esta Juzgadora evidente la situación respecto de la cual, los socios que a la vez son miembros de la Junta Directiva de la empresa, al tiempo que reciben las utilidades derivadas del giro comercial de la misma, también lo hacen del salario y bono mencionado como miembros de la junta directiva, lo cual, en principio representa al menos un menoscabo, patrimonialmente hablando, para el actor en el presente procedimiento.

   Ello se explica, al realizar un análisis de las remuneraciones acordadas mediante una sencilla operación aritmética, pues los socios que son miembros de la junta directiva al asignarse un sueldo de CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 400.000,00) y un bono anual de SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 60.000.000,00), se observa que dicho bono representa una diferencia de MIL DOSCIENTOS CINCUENTA POR CIENTO (1.250%), respecto del salario que ordinariamente devengarían por sus labores como miembros de la Junta Directiva de la compañía, bono el cual, repercute en la utilidad a ser repartida al final del ejercicio fiscal entre los socios en proporción de sus acciones, con lo cual los miembros de la Junta Directiva, recibirían una cantidad desproporcionada, respecto a aquel socio que no pertenece a tal Junta Directiva.

   Tal y como indica la doctrina nacional, se denomina abuso del derecho a la situación que se produce, cuando el titular de un derecho subjetivo actúa de modo tal, que su conducta concuerda con la norma legal que concede la facultad, pero su ejercicio resulta contrario a la buena fe, la moral, las buenas costumbres o los fines sociales y económicos del Derecho.

   En el presente caso, se observa que tal decisión de los socios, a su vez, miembros de la Junta Directiva, que aprobaron tal remuneración, no obra en contra de la establecido por el Código de Comercio o los Estatutos de la empresa, pues de conformidad con lo previsto por el mencionado Código en su artículo 275, es facultad de los accionistas en asamblea ordinaria, fijar la retribución de los administradores y del comisario, e igualmente se dispuso en los estatutos en su cláusula décima, sin embargo, de conformidad con el criterio doctrinal citado y contemplado por el artículo 1.185 de nuestro Código Civil, el ejercicio de este derecho excede los límites de la buena fe, pues, actúa en directo menoscabo de los derechos del accionista minoritario, actor del presente procedimiento, al causarle evidente perjuicio patrimonial, en razón de la desigualdad en la percepción de la utilidad, que respecto de los otros socios miembros de la Junta Directiva se aprecia.

   En consecuencia, vista la desproporción generada por la aprobación del bono mencionado, que excede cuantiosamente del salario igualmente acordado, resulta forzoso para esta Juzgadora declarar la nulidad de este punto del Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas, celebrada en fecha 18 de marzo de 2005, la cual fue inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 04 de julio de 2006, quedando anotada bajo el número 47, Tomo 131-A-Sgdo., tal y como lo indicó el demandado en su contestación a la demanda. Así se decide.

   Ahora bien, a modo de conclusión, cabe pronunciarse respecto a otros escritos y documentos presentados por el actor, los cuales no se valoran por las circunstancias que a continuación se explican:

   Tal como alegó el demandado, salvo algunas discrepancias con el calendario judicial remitido a este Juzgado, el juicio se encuentra en fase de sentencia definitiva, desde el día 11 de julio de 2007, con lo cual se dio por concluida la etapa cognitiva del procedimiento, en fecha 10 de julio de 2007, razón por la cual no reviste carácter imperativo para esta Juzgadora, pronunciarse respecto a los escritos o instrumentos presentados con posterioridad a esta fecha. De igual manera ocurre, con aquellos medios probatorios relacionados con la nulidad de las actas cuya caducidad fue verificada en el marco de esta decisión.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Sexto de Municipio Ejecutor de Medidas e Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, en consecuencia: