Decisión de Juzgado del Municipio Agua Blanca y San Rafael de Onoto de Portuguesa, de 17 de Octubre de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO DE LOS MUNICIPIOS AGUA BLANCA Y SAN R.D.O.D.S.C. DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Agua Blanca, diecisiete (17) de octubre de 2005

195° y 146°

Consta en autos que en fecha 11 de mayo de 2005, la ciudadana M.R. PIÑERO MENDOZA, venezolana, mayor de edad, residenciada en el Barrio Samaria, frente a Cantv, Agua Blanca, de oficios el hogar, titular de la cédula de identidad n° V-7.544.910, en representación de su hija, Y.Y.E.P., de ocho (8) años de edad, intentó acción por obligación alimentaria contra el padre de la menor, ciudadano W.J.E., residenciado en el Barrio Samaria, casa rosada, calle 8, del Municipio Agua Blanca, Estado Portuguesa, para que le proporcione una pensión por un monto de Ciento Veinte Mil Bolívares (Bs. 120.000,oo) mensuales y el doble de la cantidad en los meses de agosto y diciembre de cada año.

Asimismo, vista la solicitud de fecha 22 de septiembre de 2005, formulada por la ciudadana M.R. PIÑERO MENDOZA, titular de la cédula de identidad n° V-7.544.910, relativa a que debido al incumplimiento por lo ordenado por el Tribunal en fecha 27 de mayo del presente año, le sea descontada, directamente de la nómina del trabajo, el monto de la obligación alimentaria, al ciudadano W.J.E., residenciado en el Barrio Samaria, casa rosada, calle 8, del Municipio Agua Blanca, Estado Portuguesa, quien trabaja como obrero en el Matadero Avícola San Pablo, ubicado en la urbanización Bararure, frente al INCE, en la avenida del Terminal de Pasajeros, Araure del Estado Portuguesa, por ser padre de su menor hija, Y.Y.E.P., de ocho (8) años de edad, este Tribunal pasa a decidir en los términos siguientes:

Previamente, antes de pronunciarse sobre la procedencia o no de la medida cautelar solicitada de retención de la obligación alimentaria, este Tribunal observa:

I

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

En la solicitud formulada ante este Tribunal, la parte demandante, ciudadana M.R. PIÑERO MENDOZA, expone lo siguiente: “Que el ciudadano W.J.E., titular de la cédula de identidad n° V-11.602.335, ha incumplido con lo ordenado por el Tribunal en fecha 27 de mayo del presente año, solicito respetuosamente a este Tribunal se cite nuevamente al ciudadano antes mencionado en virtud de que me ayude con los gastos de útiles y uniformes escolares para mi hija, que esté al día con la alimentación para mi hija. Asimismo, solicito se le retenga la pensión alimentaria por medio de la empresa Matadero Avícola San Pablo, ubicado en la urbanización Bararure, frente al INCE, en la avenida del Terminal de Pasajeros, Araure del Estado Portuguesa”.

II

PUNTO PREVIO

Revisadas las actas que conforman el expediente, resulta pertinente y corresponde a este Tribunal, emitir el respectivo pronunciamiento acerca de la competencia para conocer de la presente causa, previas las consideraciones siguientes:

El artículo 453 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, con respecto a la competencia, determina que “El Juez competente para los casos previstos en el artículo 177 de esta Ley será el de la residencia del niño y del adolescente… (Omissis)”. Y, precisamente, éste artículo recoge la obligación alimentaria en el parágrafo Primero, letra d).

Al respecto, el artículo 3 del Código Adjetivo, indica que “La jurisdicción y competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación salvo que la ley disponga otra cosa”.

Adicionalmente, se hace menester señalar que la Resolución N° 1278, de fecha 22 de agosto de 2000, emitida por la Dirección de la Magistratura, expresamente, dispuso un régimen atributivo de competencia para asuntos alimentarios a los Tribunales Civiles que funcionen en localidades foráneas o en su defecto, a los Tribunales de Municipio, en aquellas localidades, donde no existan Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente.

Se constata de la solicitud de la obligación alimentaria que la residencia de la niña, está dentro del ámbito territorial del Tribunal porque reside en el Barrio Samaria, frente a CANTV, Agua Blanca, Estado Portuguesa. De las normas citadas como de la Resolución enunciada, se infiere la atribución directa y expresa de la competencia territorial de este Tribunal. Así se decide.

III

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Asumida como ha sido la competencia en la presente acción por obligación alimentaria, corresponde al Tribunal el pronunciamiento en relación con la procedencia de la medida cautelar que se solicitó en el curso del procedimiento de fijación de obligación alimentaria.

Tal como pacíficamente ha venido señalando la jurisprudencia, el poder cautelar general del juez puede ejercerse en el marco de los procesos judiciales para que se acuerden las medidas que resulten necesarias –sean éstas nominadas o innominadas- para el aseguramiento de la eficacia de la sentencia definitiva; medidas cuya procedencia, depende fundamentalmente del cumplimiento de los requisitos que para tal fin exige la Ley adjetiva, concretamente los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

Por otra parte, el artículo 381 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece la posibilidad de decretar medidas cautelares al señalar que:

El juez puede acordar cualquier medida cautelar destinada a asegurar el cumplimiento de la obligación alimentaria, cuando exista riesgo manifiesto de que el obligado deje pagar las cantidades que, por tal concepto, corresponda a un niño o a un adolescente. Se considera probado el riesgo cuando, habiéndose impuesto judicialmente el cumplimiento en el pago correspondiente a dos cuotas consecutivas

.

Mientras que, el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil dice que el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

La norma establece como primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, exige un segundo requisito inmanente a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio.

De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), si el solicitante acompañó un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función de la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que preceptúa la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que, si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la medida preventiva.

En este sentido observa que, ha sido criterio plasmado en jurisprudencia, el referido a que para acordar dichas medidas se requiere que el Tribunal constate la presunción de buen derecho, es decir, el referente al fumus boni iuris, así como la existencia del riesgo manifiesto de que el eventual fallo resulte ilusorio o que pueda causar perjuicios irreparables para el solicitante y, a quien eventualmente favorezca el fallo definitivo, en otros términos, el periculum in mora.

En consecuencia, pasa este Tribunal a examinar si existe en autos prueba suficiente que constituya presunción de: a) la amenaza de violación a los derechos que se reclaman (fumus boni iuris) y b) el riesgo manifiesto de que el fallo quede ilusorio (periculum in mora).

Como se ha señalado, el fumus boni iuris constituye la presunción de buen derecho por parte de la accionante en relación a lo pretendido. En este sentido evidencia este Tribunal, que la demandante requiere se acuerde medida cautelar de retención de la obligación alimentaria de la nómina de la empresa donde trabaja el demandado.

Invoca la accionante a su favor como presunción de buen derecho en relación a la retención de la obligación alimentaria de que el demandado es el padre de la niña. En este sentido observa el Tribunal, sin que ello constituya prejuzgamiento alguno, que efectivamente la accionante trajo a los autos la partida de nacimiento de la niña con lo cual se verifica la presunta filiación con el demandado, con lo que queda demostrado el fumus boni iuris, esto es, la presunción de buen derecho por parte de la accionante en relación a lo pretendido.

A tal efecto, preceptúa el artículo 366 de la Ley Orgánica para la Protección del

Niño y del Adolescente, lo siguiente:

La obligación alimentaria es un efecto de la filiación legal o judicialmente establecida, que corresponde al padre y a la madre respecto a sus hijos que no hayan alcanzado la mayoridad…

. (Negrilla del Tribunal).

En el presente caso, la presunta filiación de la niña, Y.Y.E.P., quien tiene ocho (8) años de edad, con el demandado, W.J.E., se verifica de la copia certificada de la partida de nacimiento expedida por la Coordinadora del Registro Civil Municipal de la Alcaldía del Municipio Agua Blanca, Estado Portuguesa, que consta en autos en el folio tres (03) del expediente. De tal modo, que se presume que el ciudadano W.J.E., es el padre de la niña Y.Y.E.P..

En consecuencia, el precitado ciudadano, es el presunto legitimado pasivo para cumplir con la obligación alimentaria. Por tal razón, se debe tener como cumplido la presunción del buen derecho. Así se declara.

Con relación al segundo de los requisitos, definido por la doctrina y la jurisprudencia como periculum in mora, el mismo constituye el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente o inmediato en el ámbito jurídico y personal de la niña, que se hace necesario prevenir, de modo que no basta el simple alegato de la supuesta irreparabilidad del daño, sino la convicción de que la cautela solicitada es necesaria para evitarlo. Asimismo, considera el Tribunal que existe presunción de existencia de un perjuicio irreparable que amerite el ejercicio del poder cautelar del juez.

De manera que, como lo admitió el demandado en el acta de fecha 10 de agosto de 2005, que no ha cumplido con el pago, por no tener el número de la cuenta de ahorro, se considera probada la existencia del riesgo manifiesto de no pagar las cantidades por obligación alimentaria; las cuales ascienden a más de dos cuotas consecutivas mensuales.

La obligación alimentaria tiene su base constitucional en el artículo 76, que consagra:

Omissis…El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquél o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria

. (Negrilla Tribunal)

En tal sentido, el articulo 30, parágrafo primero, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, dispone que la obligación principal que tienen los padres, representantes o responsables de garantizar a los niños y adolescentes, el disfrute pleno y efectivo del derecho a una alimentación nutritiva y balanceada, como también, a vestido apropiado al clima y que proteja la salud, está supeditado o sujeto a sus medios económicos.

A continuación se transcribe dicho parágrafo: “Que los padres, representantes o responsables tienen la obligación principal de garantizar dentro de sus posibilidades y medios económicos el disfrute pleno y efectivo de ese derecho”.

Entretanto el artículo 8 ejusdem, señala de manera expresa que el principio del Interés Superior del Niño tiene como finalidad “asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías”.

Al respecto, el encabezamiento del artículo 369 de la ley especial, pauta que:

El Juez debe tomar en cuenta, para la determinación de la obligación alimentaria, la necesidad e interés del niño o del adolescente que la requiera y la capacidad económica del obligado

. (Resaltado).

Empero, es obvia la necesidad e interés de los niños y adolescentes de los alimentos como de la incapacidad para proveerse por sí mismos; por lo que, este juzgador considera que el derecho a un nivel de vida adecuado que asegure su desarrollo integral, comprende, entre otros, “el derecho a una alimentación nutritiva y balanceada, en calidad y cantidad que satisfaga las normas de la dietética, la higiene y la salud”, como lo dispone la letra a) del artículo 30 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; pero, además, “vestido apropiado al clima y que proteja la salud”, a tenor de la letra b).

Se infiere de la copia certificada de la partida de nacimiento de Y.Y.E.P., que se trata de una niña que nació el 16 de mayo de 1997, por lo tanto, tiene ocho (8) años de edad y, por ende, requiere de una alimentación balanceada y adecuada para su crecimiento, por lo que, el Tribunal está obligado a pronunciarse sobre la obligación alimentaria con base en la necesidad e interés de la niña, para garantizarle un desarrollo integral, con lo cual se cumple con dicha premisa.

Y, la otra premisa, prevista en el artículo 369 ibídem, es que la obligación alimentaria que debe cumplir el demandado está sujeta a su capacidad económica, por lo cual, el Juez debe ponderar y mensurar los medios y posibilidades económicas de los que disponga el obligado demandado para fijar y determinar el monto de la retención por obligación alimentaria, en forma proporcional, adecuada, equitativa, justa y morigerada.

Ciertamente que, no está demostrado en autos, la capacidad económica del demandado; sin embargo, este juzgador lo hará con base en las máximas de experiencia y en el hecho notorio de que actualmente el salario mínimo vigente a nivel nacional fijado por el Ejecutivo Nacional es la suma de Cuatrocientos Cinco Mil Bolívares (Bs. 405.000,oo) mensuales y de Bs. 13.500, diarios, a tenor del artículo 1 del Decreto N° 3628, publicado en la Gaceta Oficial N° 38.174, de fecha 27 de abril de 2005; y, por otra parte, su artículo 2, establece un salario mínimo mensual de Bs.371.232,80 y de Bs. 12.374,oo diarios, para las empresas con menos de 20 trabajadores.

En el mismo sentido, el Tribunal, en aras del cumplimiento de los fines de la justicia, ponderará la aseveración de la demandante cuando indicó que el demandado trabaja como obrero en el Matadero Avícola San Pablo, como también, el contenido normativo del Decreto mencionado fijando los salarios mínimos.

Además, los padres tienen la obligación dentro de sus posibilidades económicas de garantizar el disfrute pleno y efectivo de ese derecho, por lo cual, en resguardo de los derechos de la niña, este Tribunal se pronunciará sobre la medida cautelar de retención por nómina de la obligación alimentaria en beneficio de la niña.

Con fundamento en lo anterior y por cuanto se cumplen los supuestos que deben, concurrentemente, observarse para la procedencia de la medida cautelar, estima este Tribunal, sin que se prejuzgue sobre el fondo del procedimiento de fijación de obligación alimentaria, que la misma resulta procedente. Así se declara.

En consecuencia, este Tribunal decreta la medida cautelar de retención del salario que devengue por la nómina de la empresa donde trabaja el demandado, W.J.E., la suma de Diez Mil Bolívares (Bs. 10.000,oo) por concepto de obligación alimentaria que deberá cumplir el padre de la niña, en forma semanal y, adicionalmente, la suma de Diez Mil Bolívares (Bs 10. 000,oo) semanales, en el mes de septiembre, para los gastos de útiles y uniformes escolares; y, en el mes de diciembre, igual cantidad semanal, para la compra de ropa y otras cosas propias de la época decembrina. Así se decide.

El monto fijado por obligación alimentaria, no es discordante ni desproporcionado con el salario que debiere devengar el demandado, en consonancia y a plenitud con la normativa legal especial de los niños y adolescentes y, en concierto con los principios constitucionales de que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, de conformidad con el artículo 257 de la Carta Magna como de la garantía de una tutela judicial efectiva contenido en el artículo 26 constitucional; y, más aún, cuando estamos inmersos y regidos por un estado democrático y social de Derecho y de Justicia, acorde con el contenido del artículo 2 del Texto Fundamental.

Las circunstancias narradas llevan a la convicción del juzgador de la existencia de la presunción de buen derecho y del cumplimiento de los requisitos de ley, señalados en diuturna jurisprudencia para su procedencia, por lo tanto, considera este Tribunal que la medida cautelar solicitada debe ser acordada y considera necesaria la retención de la obligación alimentaria de la nómina de la empresa donde labora el demandado. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por los razonamientos expuestos, este Juzgado de los Municipios Agua Blanca y San R. deO. delS.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1) PROCEDENTE la solicitud de Medida Cautelar de descuento directo de la nómina de trabajo por Obligación Alimentaria formulada por la ciudadana M.R. PIÑERO MENDOZA, madre de la niña, Y.E.P., en contra deW.J.E..

2) En consecuencia, acuerda como medida cautelar que se le retenga por concepto de obligación alimentaria del salario semanal que devenga el ciudadano W.J.E., la cantidad de Diez Mil Bolívares (Bs. 10.000,oo) semanales. Por otra parte, deberá suministrar, adicionalmente, la cantidad de Diez Mil Bolívares (Bs. 10. 000,oo) semanales en el mes de septiembre para los gastos de útiles y uniformes escolares y, en el mes de diciembre, para la compra de ropa o vestuario. Igualmente, se establece que debe coadyuvar con los gastos médicos que requiere la niña. Líbrense oficios. Notifíquese a las partes. Cúmplase con lo ordenado.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en el salón de Despacho del Juzgado de los Municipios Agua Blanca y San R. deO. delS.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, a los diecisiete (17) días de octubre de dos mil cinco. Años 195° de la Independencia y 14 6° de la Federación.

EL JUEZ TEMPORAL

LA SECRETARIA

Abog. W.E.P.

Abog. D.A.

Exp. n° 160-2005

En diecisiete (17) de octubre de dos mil cinco, siendo las 2:00PM , se publicó y registró la anterior decisión.