Decisión nº 78 de Tribunal Décimo Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco. de Zulia, de 21 de Noviembre de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL DÉCIMO QUINTO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E. LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

EXPEDIENTE N° 029-14

JUICIO: COBRO DE BOLÍVARES POR INTIMACIÓN

MOTIVO: CUESTIONES PREVIAS

RESUELVE

Ocurrió ante este tribunal, el ciudadano S.T.A.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. 15.281.457, domiciliado en la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, asistido por el abogado en ejercicio J.C.U., venezolano, mayor de edad, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 121.265; para promover la cuestión previa contenida en el ordinal octavo (8°) del artículo 346 del vigente Código de Procedimiento Civil, referido a la existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto, en contra de la ciudadana MARNOLYS M.V.M., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 11.609.296, parte demandante en este Juicio de COBRO DE BOLÍVARES POR INTIMACIÓN.

I

DE LA PROMOCIÓN DE LA CUESTIÓN PREVIA

En escrito que fuere recibido por este Juzgado el día 19 de noviembre de 2014, presentado por la parte accionada en esta causa, al promover la cuestión previa estatuida en el ordinal 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto, señaló que cursa una denuncia ante el Ministerio Publico, Fiscalia 13 bajo el No. MP-493891-14.

Manifestó igualmente dicha parte, que en fecha 26 de julio de 2014, fue victima de hurto y que entre sus pertenencias se encontraba un chequera, y que la ciudadana MARNOLYS M.V.M., intento hacer efectivo de forma fraudulenta, dolosa y de mala fe un cheque signado con el No. 24000250, de la cuenta corriente No. 0116-0140-58-00050997230 de la entidad bancaria Banco Occidental de Descuento.

Considera que es procedente la declaratoria con lugar de la defensa previa promovida, por cuento están cubierto todos los extremos de Ley..

II

DE LA CONTESTACIÓN DE LA CUESTIÓN PREVIA PROMOVIDA

Una vez estudiadas las actas que conforman el expediente de la causa, del mismo se evidencia que la parte accionante, no contradijo en la oportunidad legal correspondiente la cuestión previa promovida, como ut supra se indicó referida a la existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto, debiendo colegir este Juzgador que dicho silencio no debe entenderse como admisión de la misma, sino que debe decidir sobre su procedencia, y declararlas con lugar sólo en el supuesto que dicha defensa previa no sea contraria a derecho, aun cuando notoriamente se ha contravenido la disposición normativa del artículo 351 del Código Adjetivo.

Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, norma fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, se pronuncia al consagrar en su artículo 26 lo siguiente:

Artículo 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebida, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Asimismo, el más alto órgano jurisdiccional de esta República en Sala Constitucional ha manifestado mediante Sentencia N° 72, proferida en fecha veintiséis (26) de enero del año dos mil uno (2001), lo siguiente:

"Al respecto, reitera esta Sala que, ciertamente todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos.”

Es atribución inherente al ejercicio de las funciones que desempeña esta Juzgadora, ser directora del proceso y dirimir los conflictos que sean sometidos a su conocimiento, por cuanto así lo establece la normativa contenida en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, y las reiteradas Sentencias de las Salas del más alto Tribunal de esta República, por lo que corresponde a este órgano jurisdiccional, atender al criterio jurisprudencial expuesto por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, en Sentencia N° 341 de fecha treinta y uno (31) de octubre del año dos mil (2000), que reza:

(…) la labor de un Juez es dirigir el proceso y dirimir una controversia, pero sólo podrá hacerlo si cuenta con los elementos de juicio necesarios para ello, es decir, es deber irrenunciable de las partes suministrar las copias certificadas de las actuaciones pertinentes en los cuales estén esos elementos de juicio que el juez necesita para producir su decisión (…)

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 177 de fecha veinticinco (25) de mayo del año dos mil (2000), indicó:

(…) el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, es una norma de contenido general que va dirigida a controlar la actividad de los jueces quienes deben garantizar el derecho a la defensa, garantizar a las partes los derechos y facultades comunes a ella, sin preferencias ni desigualdades y en los privativos de cada una, deben mantenerlas, respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en juicio, sin que pueda permitir, ni permitirse extralimitaciones de ningún género, en consecuencia, no es norma que regule el deber que tiene el juez de valorar todas y cada una de las pruebas que se le consignen, sino más bien protege el derecho a la defensa de las partes en el proceso.

En el artículo que precede, el legislador patrio hizo inclusión expresa del derecho a la defensa e igualdad de las partes, estatuido por el constituyentista de 1999 en el artículo 49 de nuestro texto fundamental, del cual el Juez es garante y que se traduce en la imposibilidad de aplicar soluciones desfavorables a una de las partes respecto de la otra, siempre que se trate de la misma situación fáctica, pues empleando términos propios del Dr. J.R.D.S. (Procedimientos Especiales Contenciosos, 1990, p. 59), ésta no sólo supone el no desconocimiento de los derechos y facultades de las partes, sino también el no crear preferencias ilegítimas.

Así, el Dr. L.E.C.E., en su obra Las Cuestiones Previas en el Procedimiento Civil Ordinario, indica como ejemplo que este principio de igualdad entre las partes que litigan, ha sido aplicado con anterioridad en beneficio del demandado que contesta la demanda con un poder defectuoso, dándole el mismo trato procesal que se le da al actor cuando se le opone la cuestión previa por demandar con un poder defectuoso (artículo 346 ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil), como lo hizo la Sala de Casación Civil en Sentencia N° 115 del veintinueve (29) de mayo del año mil novecientos noventa y siete (1997) (Pierre, 1997, No. 5, 388-391), la Sala Político Administrativa en Sentencia N° 971 del veintinueve (29) de julio del año mil novecientos noventa y nueve (1999) (Pierre, 1999, No.7, 501-502) y la Sala de Casación Social en Sentencia N° 260 del dieciocho (18) de octubre del año dos mil uno (2001) (Pierre, 2001, N° 672-673).

Otro caso lo plantea el procesalista Dr. Ricardo Henríquez La Roche, al considerar que en cuanto a las cuestiones previas contenidas desde el ordinal séptimo (7°) al undécimo (11°) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, sólo ocurre una “ficta confesio actoris”. (Comentarios al Código de Procedimiento Civil. 1996. T. III, p.88).

Al respecto, la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en el expediente N° 7.901, caso E.E.B., mediante Sentencia N° 526, proferida en fecha primero (1) de agosto del año mil novecientos noventa y seis (1996), consideró que la referida presunción legal es desvirtuable o iuris tantum, al apuntar:

“(…) Dispone la mencionada norma que alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 7°, 8°, 9°, 10° y 11° del artículo 346, la parte demandante manifestará dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento, si conviene en ellas o si las contradice, y termina el precepto indicando que “el silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones contradichas expresamente”. En criterio de esta Sala, lo que contempla la referida norma es una presunción iuris tantum acerca de la procedencia de la cuestión previa alegada que opera una vez transcurrido el lapso de cinco días para contestarla, conforme a la cual se entiende como ”admitido” por la accionante las cuestiones no contradichas; y que, por tanto, resulta desvirtuable si del estudio de las circunstancias que rodean el caso y la normativa aplicable aparece como inexistente la cuestión procesal señalada por el oponente. No debe, por consiguiente, deducirse del precepto comentado que la no contestación oportuna de la cuestión previa opuesta acarree indefectiblemente su procedencia. Así, en un caso como el de autos, es deber del Juez confrontar los alegatos de la parte demandada –de acuerdo a los cuales es menester el agotamiento de una vía administrativa previa a la demanda incoada- con los preceptos legales que sean aplicables al procedimiento iniciado; y de resultar –como sucedió- que no existe tal exigencia procedimental de orden legal, lo procedente es desechar la oposición ya que no existe prohibición legal de admitir la acción propuesta. Así también se declara. (…).” (Negrillas y subrayado del Tribunal).

Dentro de los lineamientos planteados, la Sala de Casación Civil del más alto órgano jurisdiccional de nuestro país, en el Expediente N° 00-405, caso Hyundai de Venezuela, C.A. contra Hyundai Motors Company, mediante Sentencia N° 103, de fecha veintisiete (27) de abril del año dos mil uno (2001), decidió:

(…) Ahora bien, de las doctrinas anteriormente transcritas se desprende que, era labor del juez de la recurrida, aunque no hubiese sido contradicha expresamente por la demandante la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y en razón a que se trata de un punto de pleno derecho, verificar la existencia legal de la prohibición de tutelar la situación jurídica planteada (…).

Es igualmente oportuno indicar, que ya en el año 1989, el Dr. P.A.Z., en su obra Cuestiones Previas y otros temas de Derecho Procesal, indicaba:

(…) Nos luce desacertado que la no contestación o el silencio signifique admitir las cuestiones no contradichas, pues, sin duda todas las dos últimas son de mero derecho y es absurdo un convenimiento tácito sobre algo que no es de hecho; y si de las otras tres penúltimas se trata, también luce absurdo que se declare una prejudicialidad cuando realmente no existe o una cosa juzgada también inexistente o un plazo o condición no establecido, por lo que, mejor y más técnico habría sido, a nuestro modo de ver, aplicar el mismo principio de la “confesión ficta” y no esta suerte de “convenimiento tácito”(…).”

En ese sentido, con el propósito de preservar el derecho a la defensa y de igualdad entre las partes, atendiendo además al contenido de los criterios de la doctrina nacional y extranjera, así como la jurisprudencia patria citada, y los principios generales del Derecho: iura novit curia y exhaustividad, es menester que este Sentenciador se abstenga de realizar una interpretación literal del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, y por analogía dé la parte accionante, ciudadana MARNOLYS M.V.M., que no contradijo la cuestión previa contenida en el ordinal 8° del artículo 346 ejusdem, el mismo trato procesal que el artículo 362 del mismo cuerpo normativo prevé para el demandado que no da contestación a la demanda, aunado a que estamos en presencia de un problema de pleno derecho, lo que impide aun más tener como admitida la misma. Tal consideración, es una actuación que a este Juzgador le está permitida, pues los principios hacen referencia a la justicia y equidad, informando además a las normas jurídicas concretas de tal forma que la literalidad de las mismas pueden ser desatendidas por el Juez cuando viola un principio, que en este caso especifico contribuye al perfecto desenvolvimiento del proceso.

Por lo expuesto, este Juzgador pasa a estudiar los fundamentos de la promoción de la referida cuestión previa, así como a examinar el contenido de las actas del proceso, y a los fines de resolver dicha incidencia, observa:

III

DE LA PROCEDENCIA DE LA CUESTIÓN PREVIA

Compareció la parte demandada de autos a promover la defensa previa de prejudicialidad en el presente proceso civil, dada la existencia de una denuncia ante el Ministerio Publico, Fiscalia 13 bajo el No. MP-493891-14, por cuanto la ciudadana MARNOLYS M.V.M., intento hacer efectivo de forma fraudulenta, dolosa y de mala fe un cheque signado con el No. 24000250, de la cuenta corriente No. 0116-0140-58-00050997230 de la entidad bancaria Banco Occidental de Descuento.

Dentro de dicho contexto, si bien el demandado alega hacer victima de hurto y de fraude por la parte accionante pero no se evidencia de actas la existencia de la denuncia realizada ante el Ministerio Publico, es también notorio que dicha investigación no constituye un juzgamiento esperado que compete darlo a otro Juez aun cuando se efectúa sobre un punto que interesa o involucra la premisa menor del silogismo jurídico del fallo que ha de declararse en la presente causa.

Señalado lo anterior, este Sentenciador conviene en emplear términos propios del procesalista Ricardo Henríquez La Roche para hacer del conocimiento del foro que la declaratoria con lugar de la defensa previa de prejudicialidad se hace necesario que el promovente de la cuestión previa traiga a las actas hechos probatorios que hagan menester a esta Juzgadora declararla procedente, cuando el punto imprejuzgado atañe a la causa principal, porque requiere de una calificación jurídica que corresponde efectuar exclusivamente a otro órgano jurisdiccional, permaneciendo entre tanto incierto el hecho específico real que debe ser subsumido a las normas sustantivas dirimidoras del asunto por no haber elementos suficientes que comprueben la prejudicialidad.

En ese sentido, este Sentenciador debe declarar sin lugar la cuestión previa promovida por la parte demandada en esta causa, ciudadano S.T.A.F., contenida en el ordinal 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referido a la existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto, en el presente Juicio de COBRO DE BOLÍVARES POR INTIMACIÓN. ASÍ SE DECIDE.-

IV

DISPOSITIVO

Este TRIBUNAL DÉCIMO QUINTO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E. LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

A) SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 8° del artículo 346 del vigente Código de Procedimiento Civil, referida a la existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto, promovida por la parte accionada, ciudadano S.T.A.F., en el presente Juicio de COBRO DE BOLÍVARES POR INTIMACIÓN, incoado en su contra por la ciudadana MARNOLYS M.V.M., suficientemente identificados en actas. ASÍ SE DECIDE.-

B) Conforme a la norma contenida en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, SE CONDENA EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA, ciudadano S.T.A.F., plenamente identificado en actas, por haber sido totalmente vencido en esta incidencia. ASÍ SE ESTABLECE.-

Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de esta sentencia por Secretaria a los fines legales previstos en los Ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de conformidad con lo establecido en los artículos 248 del Código de Procedimiento Civil y 1.384 del Código Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de despacho del TRIBUNAL DÉCIMO QUINTO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E. LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintiuno (24) días del mes de noviembre de dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZA

MSc. ZIMARAY CARRASQUERO LA SECRETARIA

ABOG. LINDA ÁVILA NÚÑEZ

En la misma fecha, se dicto la anterior resolución quedando anotada bajo el numero 78-2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL DÉCIMO QUINTO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E. LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

EXPEDIENTE N° 029-14

JUICIO: COBRO DE BOLÍVARES POR INTIMACIÓN

MOTIVO: CUESTIONES PREVIAS

RESUELVE

Ocurrió ante este tribunal, el ciudadano S.T.A.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. 15.281.457, domiciliado en la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, asistido por el abogado en ejercicio J.C.U., venezolano, mayor de edad, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 121.265; para promover la cuestión previa contenida en el ordinal octavo (8°) del artículo 346 del vigente Código de Procedimiento Civil, referido a la existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto, en contra de la ciudadana MARNOLYS M.V.M., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 11.609.296, parte demandante en este Juicio de COBRO DE BOLÍVARES POR INTIMACIÓN.

I

DE LA PROMOCIÓN DE LA CUESTIÓN PREVIA

En escrito que fuere recibido por este Juzgado el día 19 de noviembre de 2014, presentado por la parte accionada en esta causa, al promover la cuestión previa estatuida en el ordinal 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto, señaló que cursa una denuncia ante el Ministerio Publico, Fiscalia 13 bajo el No. MP-493891-14.

Manifestó igualmente dicha parte, que en fecha 26 de julio de 2014, fue victima de hurto y que entre sus pertenencias se encontraba un chequera, y que la ciudadana MARNOLYS M.V.M., intento hacer efectivo de forma fraudulenta, dolosa y de mala fe un cheque signado con el No. 24000250, de la cuenta corriente No. 0116-0140-58-00050997230 de la entidad bancaria Banco Occidental de Descuento.

Considera que es procedente la declaratoria con lugar de la defensa previa promovida, por cuento están cubierto todos los extremos de Ley..

II

DE LA CONTESTACIÓN DE LA CUESTIÓN PREVIA PROMOVIDA

Una vez estudiadas las actas que conforman el expediente de la causa, del mismo se evidencia que la parte accionante, no contradijo en la oportunidad legal correspondiente la cuestión previa promovida, como ut supra se indicó referida a la existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto, debiendo colegir este Juzgador que dicho silencio no debe entenderse como admisión de la misma, sino que debe decidir sobre su procedencia, y declararlas con lugar sólo en el supuesto que dicha defensa previa no sea contraria a derecho, aun cuando notoriamente se ha contravenido la disposición normativa del artículo 351 del Código Adjetivo.

Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, norma fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, se pronuncia al consagrar en su artículo 26 lo siguiente:

Artículo 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebida, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Asimismo, el más alto órgano jurisdiccional de esta República en Sala Constitucional ha manifestado mediante Sentencia N° 72, proferida en fecha veintiséis (26) de enero del año dos mil uno (2001), lo siguiente:

"Al respecto, reitera esta Sala que, ciertamente todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos.”

Es atribución inherente al ejercicio de las funciones que desempeña esta Juzgadora, ser directora del proceso y dirimir los conflictos que sean sometidos a su conocimiento, por cuanto así lo establece la normativa contenida en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, y las reiteradas Sentencias de las Salas del más alto Tribunal de esta República, por lo que corresponde a este órgano jurisdiccional, atender al criterio jurisprudencial expuesto por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, en Sentencia N° 341 de fecha treinta y uno (31) de octubre del año dos mil (2000), que reza:

(…) la labor de un Juez es dirigir el proceso y dirimir una controversia, pero sólo podrá hacerlo si cuenta con los elementos de juicio necesarios para ello, es decir, es deber irrenunciable de las partes suministrar las copias certificadas de las actuaciones pertinentes en los cuales estén esos elementos de juicio que el juez necesita para producir su decisión (…)

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 177 de fecha veinticinco (25) de mayo del año dos mil (2000), indicó:

(…) el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, es una norma de contenido general que va dirigida a controlar la actividad de los jueces quienes deben garantizar el derecho a la defensa, garantizar a las partes los derechos y facultades comunes a ella, sin preferencias ni desigualdades y en los privativos de cada una, deben mantenerlas, respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en juicio, sin que pueda permitir, ni permitirse extralimitaciones de ningún género, en consecuencia, no es norma que regule el deber que tiene el juez de valorar todas y cada una de las pruebas que se le consignen, sino más bien protege el derecho a la defensa de las partes en el proceso.

En el artículo que precede, el legislador patrio hizo inclusión expresa del derecho a la defensa e igualdad de las partes, estatuido por el constituyentista de 1999 en el artículo 49 de nuestro texto fundamental, del cual el Juez es garante y que se traduce en la imposibilidad de aplicar soluciones desfavorables a una de las partes respecto de la otra, siempre que se trate de la misma situación fáctica, pues empleando términos propios del Dr. J.R.D.S. (Procedimientos Especiales Contenciosos, 1990, p. 59), ésta no sólo supone el no desconocimiento de los derechos y facultades de las partes, sino también el no crear preferencias ilegítimas.

Así, el Dr. L.E.C.E., en su obra Las Cuestiones Previas en el Procedimiento Civil Ordinario, indica como ejemplo que este principio de igualdad entre las partes que litigan, ha sido aplicado con anterioridad en beneficio del demandado que contesta la demanda con un poder defectuoso, dándole el mismo trato procesal que se le da al actor cuando se le opone la cuestión previa por demandar con un poder defectuoso (artículo 346 ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil), como lo hizo la Sala de Casación Civil en Sentencia N° 115 del veintinueve (29) de mayo del año mil novecientos noventa y siete (1997) (Pierre, 1997, No. 5, 388-391), la Sala Político Administrativa en Sentencia N° 971 del veintinueve (29) de julio del año mil novecientos noventa y nueve (1999) (Pierre, 1999, No.7, 501-502) y la Sala de Casación Social en Sentencia N° 260 del dieciocho (18) de octubre del año dos mil uno (2001) (Pierre, 2001, N° 672-673).

Otro caso lo plantea el procesalista Dr. Ricardo Henríquez La Roche, al considerar que en cuanto a las cuestiones previas contenidas desde el ordinal séptimo (7°) al undécimo (11°) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, sólo ocurre una “ficta confesio actoris”. (Comentarios al Código de Procedimiento Civil. 1996. T. III, p.88).

Al respecto, la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en el expediente N° 7.901, caso E.E.B., mediante Sentencia N° 526, proferida en fecha primero (1) de agosto del año mil novecientos noventa y seis (1996), consideró que la referida presunción legal es desvirtuable o iuris tantum, al apuntar:

“(…) Dispone la mencionada norma que alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 7°, 8°, 9°, 10° y 11° del artículo 346, la parte demandante manifestará dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento, si conviene en ellas o si las contradice, y termina el precepto indicando que “el silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones contradichas expresamente”. En criterio de esta Sala, lo que contempla la referida norma es una presunción iuris tantum acerca de la procedencia de la cuestión previa alegada que opera una vez transcurrido el lapso de cinco días para contestarla, conforme a la cual se entiende como ”admitido” por la accionante las cuestiones no contradichas; y que, por tanto, resulta desvirtuable si del estudio de las circunstancias que rodean el caso y la normativa aplicable aparece como inexistente la cuestión procesal señalada por el oponente. No debe, por consiguiente, deducirse del precepto comentado que la no contestación oportuna de la cuestión previa opuesta acarree indefectiblemente su procedencia. Así, en un caso como el de autos, es deber del Juez confrontar los alegatos de la parte demandada –de acuerdo a los cuales es menester el agotamiento de una vía administrativa previa a la demanda incoada- con los preceptos legales que sean aplicables al procedimiento iniciado; y de resultar –como sucedió- que no existe tal exigencia procedimental de orden legal, lo procedente es desechar la oposición ya que no existe prohibición legal de admitir la acción propuesta. Así también se declara. (…).” (Negrillas y subrayado del Tribunal).

Dentro de los lineamientos planteados, la Sala de Casación Civil del más alto órgano jurisdiccional de nuestro país, en el Expediente N° 00-405, caso Hyundai de Venezuela, C.A. contra Hyundai Motors Company, mediante Sentencia N° 103, de fecha veintisiete (27) de abril del año dos mil uno (2001), decidió:

(…) Ahora bien, de las doctrinas anteriormente transcritas se desprende que, era labor del juez de la recurrida, aunque no hubiese sido contradicha expresamente por la demandante la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y en razón a que se trata de un punto de pleno derecho, verificar la existencia legal de la prohibición de tutelar la situación jurídica planteada (…).

Es igualmente oportuno indicar, que ya en el año 1989, el Dr. P.A.Z., en su obra Cuestiones Previas y otros temas de Derecho Procesal, indicaba:

“(…) Nos luce desacertado que la no contestación o el silencio signifique admitir las cuestiones no contradichas, pues, sin duda todas las dos últimas son de mero derecho y es absurdo un convenimiento tácito sobre algo que no es de hecho; y si de las otras tres penúltimas se trata, también luce absurdo que se declare una prejudicialidad cuando realmente no existe o una cosa juzgada también inexistente o un plazo o condición no establecido, por lo que, mejor y más técnico habría sido, a nuestro modo de ver, aplicar el mismo principio de la “confesión ficta” y no esta suerte de “convenimiento tácito”(…).”

En ese sentido, con el propósito de preservar el derecho a la defensa y de igualdad entre las partes, atendiendo además al contenido de los criterios de la doctrina nacional y extranjera, así como la jurisprudencia patria citada, y los principios generales del Derecho: iura novit curia y exhaustividad, es menester que este Sentenciador se abstenga de realizar una interpretación literal del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, y por analogía dé la parte accionante, ciudadana MARNOLYS M.V.M., que no contradijo la cuestión previa contenida en el ordinal 8° del artículo 346 ejusdem, el mismo trato procesal que el artículo 362 del mismo cuerpo normativo prevé para el demandado que no da contestación a la demanda, aunado a que estamos en presencia de un problema de pleno derecho, lo que impide aun más tener como admitida la misma. Tal consideración, es una actuación que a este Juzgador le está permitida, pues los principios hacen referencia a la justicia y equidad, informando además a las normas jurídicas concretas de tal forma que la literalidad de las mismas pueden ser desatendidas por el Juez cuando viola un principio, que en este caso especifico contribuye al perfecto desenvolvimiento del proceso.

Por lo expuesto, este Juzgador pasa a estudiar los fundamentos de la promoción de la referida cuestión previa, así como a examinar el contenido de las actas del proceso, y a los fines de resolver dicha incidencia, observa:

III

DE LA PROCEDENCIA DE LA CUESTIÓN PREVIA

Compareció la parte demandada de autos a promover la defensa previa de prejudicialidad en el presente proceso civil, dada la existencia de una denuncia ante el Ministerio Publico, Fiscalia 13 bajo el No. MP-493891-14, por cuanto la ciudadana MARNOLYS M.V.M., intento hacer efectivo de forma fraudulenta, dolosa y de mala fe un cheque signado con el No. 24000250, de la cuenta corriente No. 0116-0140-58-00050997230 de la entidad bancaria Banco Occidental de Descuento.

Dentro de dicho contexto, si bien el demandado alega hacer victima de hurto y de fraude por la parte accionante pero no se evidencia de actas la existencia de la denuncia realizada ante el Ministerio Publico, es también notorio que dicha investigación no constituye un juzgamiento esperado que compete darlo a otro Juez aun cuando se efectúa sobre un punto que interesa o involucra la premisa menor del silogismo jurídico del fallo que ha de declararse en la presente causa.

Señalado lo anterior, este Sentenciador conviene en emplear términos propios del procesalista Ricardo Henríquez La Roche para hacer del conocimiento del foro que la declaratoria con lugar de la defensa previa de prejudicialidad se hace necesario que el promovente de la cuestión previa traiga a las actas hechos probatorios que hagan menester a esta Juzgadora declararla procedente, cuando el punto imprejuzgado atañe a la causa principal, porque requiere de una calificación jurídica que corresponde efectuar exclusivamente a otro órgano jurisdiccional, permaneciendo entre tanto incierto el hecho específico real que debe ser subsumido a las normas sustantivas dirimidoras del asunto por no haber elementos suficientes que comprueben la prejudicialidad.

En ese sentido, este Sentenciador debe declarar sin lugar la cuestión previa promovida por la parte demandada en esta causa, ciudadano S.T.A.F., contenida en el ordinal 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referido a la existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto, en el presente Juicio de COBRO DE BOLÍVARES POR INTIMACIÓN. ASÍ SE DECIDE.-

IV

DISPOSITIVO

Este TRIBUNAL DÉCIMO QUINTO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E. LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 8° del artículo 346 del vigente Código de Procedimiento Civil, referida a la existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto, promovida por la parte accionada, ciudadano S.T.A.F., en el presente Juicio de COBRO DE BOLÍVARES POR INTIMACIÓN, incoado en su contra por la ciudadana MARNOLYS M.V.M., suficientemente identificados en actas. ASÍ SE DECIDE.-

2. Conforme a la norma contenida en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, SE CONDENA EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA, ciudadano S.T.A.F., plenamente identificado en actas, por haber sido totalmente vencido en esta incidencia. ASÍ SE ESTABLECE.-

Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de esta sentencia por Secretaria a los fines legales previstos en los Ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de conformidad con lo establecido en los artículos 248 del Código de Procedimiento Civil y 1.384 del Código Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de despacho del TRIBUNAL DÉCIMO QUINTO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E. LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintiuno (21) días del mes de noviembre de dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZA

MSc. ZIMARAY CARRASQUERO LA SECRETARIA

ABOG. LINDA ÁVILA NÚÑEZ

En la misma fecha, se dicto la anterior resolución quedando anotada bajo el numero______.

La Secretaria,

ZC/Im

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La Secretaria,

ZC/Im