Decisión nº 140 de Juzgado Decimo Noveno de Municipio de Caracas, de 30 de Mayo de 2013

El presente procedimiento se inició mediante escrito presentado en fecha 08.12.2011, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Civil de los Tribunales de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, en funciones de distribuidor, quién luego de verificar el trámite administrativo de distribución de expedientes, correspondió su conocimiento a este Tribunal, siendo que la parte actora presentó las documentales con las cuales fundamentó su pretensión en esa misma oportunidad.

A continuación, el día 12.12.2011, se admitió la demanda interpuesta por los trámites del procedimiento ordinario, ordenándose la citación de la sociedad mercantil La D.P. C.A., en la persona de su representante legal, ciudadano R.A.S., a fin de que diese contestación de la demanda, dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de haberse practicado su citación, durante las horas destinadas para despachar.

Acto seguido, en fecha 11.01.2012, el abogado E.P.G., dejó constancia de haber provisto al alguacil de los recursos necesarios para gestionar la práctica de la citación personal de la parte demandada, así como consignó las copias fotostáticas necesarias para la elaboración de la compulsa, siendo la misma librada el día 12.01.2012.

Luego, en fecha 01.03.2012, el alguacil informó acerca de la práctica de la citación personal de la parte demandada, por lo cual consignó recibo de citación firmado.

Después, el día 29.03.2012, el ciudadano R.A.S., debidamente asistido por el abogado J.G.P.B., consignó escrito de contestación de la demanda.

De seguida, en fecha 25.04.2012, el abogado A.S.Q., solicitó la reposición de la causa al estado de tramitar la pretensión deducida por su representado por los cauces del procedimiento oral. En esa misma oportunidad, se dejó constancia por Secretaría de que el abogado J.G.P.B., consignó escrito de promoción de pruebas.

Acto continuo, el día 26.04.2012, se agregó en autos el escrito de promoción de pruebas consignado por el representante judicial de la parte demandada.

Acto seguido, en fecha 02.05.2012, se dictó auto por medio se admitieron las pruebas promovidas por la representación judicial de la parte demandada, salvo su apreciación en la sentencia definitiva.

Luego, el día 11.05.2012, el abogado J.G.P.B., solicitó pronunciamiento respecto a la prueba de informes promovida en el escrito consignado en fecha 25.04.2012.

Después, el día 16.05.2012, se dictó auto a través del cual se negó la reposición de la causa solicitada por el abogado A.S.Q., en fecha 25.04.2012, por estimarse que la acción de nulidad ejercida por su representado constituye una acción mero-declarativa que no se encuentra establecida dentro del elenco de causas que la ley dispone ventilar por los trámites del procedimiento oral, de conformidad con lo establecido en el artículo 859 del Código de Procedimiento Civil. En esa misma oportunidad, se dio por admitida la prueba de informes promovida por la parte demandada, en virtud de no haberse emitido pronunciamiento alguno cuando se providenció su escrito de promoción de pruebas y, en consecuencia, se ordenó oficiar a la Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario, a fin de que informara lo pretendido por la parte promovente, instándose además a dicha parte a consignar copias fotostáticas del escrito de promoción de pruebas y de esa actuación.

De seguida, el día 24.05.2012, el abogado O.J.E.Z., ejerció recurso de apelación contra el auto dictado en fecha 16.05.2012, siendo que el día 28.05.2012, se instó al recurrente a indicar prolijamente la actuación que recurría, puesto que ese día fueron dictas dos (02) actuaciones.

Acto continuo, el día 04.06.2012, la abogada I.J.P.B., consignó las copias fotostáticas requeridas para la evacuación de la prueba de informes, siendo que en fecha 05.06.2012, se dejó constancia por Secretaría de haberse librado oficio N° 373-12 y copias certificadas, dirigidas tales actuaciones a la Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario.

Acto seguido, el día 08.06.2012, el abogado A.S.Q., aclaró que el auto contra el cual se ejerció recurso de apelación fue aquél que negó la tramitar la causa por los cauces del procedimiento oral, siendo que por auto dictado en fecha 12.06.2012, se admitió dicha apelación en un solo efecto, ordenándose remitir copias certificadas de las actuaciones que señalaren las partes y este Tribunal oficiosamente, al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Después, el día 14.06.2012, el alguacil dejó constancia de haber entregado a su destinatario el oficio N° 373-12.

Luego, en fecha 20.07.2012, se agregó en autos el oficio N° SIB-DSB-CJ-PA-21077, de fecha 18.07.2012, procedente de la Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario, mediante el cual comunicó haber solicitado la información requerida con ocasión a la prueba de informes promovida por la parte demandada, a las sociedades mercantiles Banco del Caribe C.A., Banco Universal y Banco Provincial S.A., Banco Universal.

De seguida, el día 10.08.2012, se agregó en autos el oficio N° SG-201204328, de fecha 26.07.2012, procedente de la sociedad mercantil Banco Provincial S.A., Banco Universal, con ocasión a la prueba de informes promovida por la parte demandada.

Acto continuo, el día 19.10.2012, se agregó en autos el oficio N° DAANL-2.264, de fecha 05.10.2012, procedente de la sociedad mercantil Banco del Caribe C.A., Banco Universal, con ocasión a la prueba de informes promovida por la parte demandada.

Acto seguido, en fecha 29.10.2012, se dictó auto por medio del cual se difirió la oportunidad de dictar sentencia definitiva para dentro de los treinta (30) días calendarios consecutivos siguientes a esa fecha, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

- II -

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Planteada en estos términos la presente controversia, procede de seguida este Tribunal a decidirla con base en las consideraciones que se esgrimen a continuación:

Observa este Tribunal que la reclamación invocada por el ciudadano M.G.A., en contra de la sociedad mercantil La D.P. C.A., se patentiza en la acción de nulidad ejercida sobre las asambleas generales extraordinarias de accionistas realizadas por la referida sociedad mercantil, en fecha 28.12.2010, 10.01.2011, 14.02.2011 y 03.03.2011, en virtud de atribuírseles vicios tanto en su convocatoria como en su celebración, por contravenir el artículo 10 de sus estatutos sociales aprobados en asamblea general extraordinaria de accionistas efectuada en fecha 07.10.2008.

Por su parte, el ciudadano R.A.S., debidamente asistido por el abogado J.G.P.B., en el escrito de contestación de la demanda presentado en fecha 29.03.2012, negó, rechazó y contradijo que el artículo 10 del documento - estatutario de la compañía vigente a partir de la asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 07.10.2008, tenga como propósito y razón se aplique ad infinitum o in saecula saeculorum, impidiendo el procedimiento establecido en el artículo 281 del Código de Comercio, pues todo lo referente al cumplimiento del procedimiento legal para las convocatorias y celebración de las asambleas cuya nulidad se reclama, no existe fundamento para considerar que sobrevino algún impedimento, por cuanto las convocatorias, los lapsos de su publicación y realización, se hizo de conformidad con las exigencias de ley, garantizándole con ello a los accionistas el ejercicio de su derecho de ser debidamente convocados, otorgándoles el conocimiento sobre los asuntos a deliberar, dándole de esa manera validez a las asambleas, siendo que las mismas fueron motivadas por el desfalco económico que sufrió la demandada a consecuencia de la apropiación indebida de la cantidad de trescientos ochenta y cinco mil bolívares (Bs. 385.000,oo), que constituía el capital de trabajo de la compañía, por parte del ciudadano M.G.A., a partir del mes de agosto de 2.010, mediante el retiro de efectivo de las cuentas que la parte demandada poseía en las sociedades mercantiles Banco del Caribe C.A., Banco Universal y Banco Provincial S.A., Banco Universal.

En este sentido, el artículo 52 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

"Artículo 52. Toda persona tiene derecho de asociarse con fines lícitos, de conformidad con la ley. El Estado estará obligado a facilitar el ejercicio de este derecho".

Por su parte, el artículo 112 ejúsdem, dispone:

"Artículo 112. Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país".

Conforme a las anteriores normas constitucionales, toda persona tiene el derecho de asociarse libremente con fines lícitos, así como dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en la Constitución y en la ley, atribuyéndose al Estado la responsabilidad de facilitar el ejercicio de esos derechos, promover la iniciativa privada, la creación y justa repartición de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país.

En sintonía con lo antes indicado, el artículo 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), suscrita en San J.d.C.R., en fecha 22.11.1969, la cual fue ratificada por Venezuela, establece:

"Artículo 16. L.d.A..

1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra índole.

2. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás.

3. Lo dispuesto en este artículo no impide la imposición de restricciones legales, y aun la privación del ejercicio del derecho de asociación, a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía".

La referida Convención Americana sobre Derechos Humanos, al tener jerarquía constitucional y prevalecer en el orden interno de Venezuela, es de aplicación inmediata y directa por los Tribunales y demás órganos del Poder Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues en ella se garantiza el derecho a la l.d.a. con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra índole, siempre y cuando no atente contra las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás.

En tal virtud, el derecho a la l.d.a. implica entonces, el derecho a crear, unirse, dejar de ser miembro de la correspondiente asociación y de disolver la misma, al igual que requiere como principio la postulación general de no interferencia del Estado en la formación y en los asuntos de las asociaciones, sin más limitaciones que las determinadas por la relevancia del fin público que se persigue con las restricciones legales, o lo que es lo mismo que sólo se justifican cuando sean necesarias para la consecución de fines públicos.

De forma pues que la l.d.a. se haya limitada por el legislador en cuanto a la autodeterminación asociativa, toda vez impone un marco normativo que ajusta la actuación de los asociados a determinados parámetros. De allí que deba existir un equilibrio entre la libertad de los asociados de determinar la estructura organizativa creada así como su funcionamiento y la regulación impuesta por vía legislativa, a fin de que las exigencias de cada uno de ellos no sean asumidas con carácter absoluto, sino en un sentido amplio que posibilite su concordancia. Tal equilibrio se verifica salvaguardando la voluntad de los asociados, en aquellos casos donde el legislador no ha intervenido o lo ha hecho, sólo respecto de ciertos asuntos, garantizando la voluntad de los asociados para los supuestos no previstos en la ley.

Pues bien, el artículo 200 del Código de Comercio, establece:

"Artículo 200. Las compañías o sociedades de comercio son aquellas que tienen por objeto uno o más actos de comercio.

Sin perjuicio de lo dispuesto por leyes especiales, las sociedades anónimas y las de responsabilidad limitada tendrán siempre carácter mercantil, cualquiera que sea su objeto, salvo cuando se dediquen exclusivamente a la explotación agrícola o pecuaria.

Las sociedades mercantiles se rigen por los convenios de las partes, por disposiciones de este Código y por las del Código Civil".

Conforme a la anterior disposición jurídica, las sociedades mercantiles son aquellas que tienen por objeto uno o más actos de comercio, y se regirán por los convenios de las partes, por las disposiciones del Código de Comercio y de manera supletoria, el Código Civil. Así pues, son entes a los que la ley reconoce personalidad jurídica propia y distinta de sus miembros, y que contando también con patrimonio propio, canalizan sus esfuerzos a la realización de una finalidad lucrativa que es común.

La constitución de la sociedad crea un nuevo sujeto jurídico, este es, la persona social, al mismo tiempo que engendra derechos y obligaciones de los que son titulares las partes que en dicha constitución intervienen, derechos y obligaciones cuyo conjunto forma el estado o calidad de socio. Para que se produzca la plenitud de esos efectos precisa la observancia de ciertas formas y requisitos, cuya omisión acarrea la irregularidad de la sociedad.

El sistema jurídico venezolano reconoce diversas clases de sociedades, entre ellas, las mercantiles. Atendiendo a su definición estas sociedades son la asociación de personas que crean un fondo patrimonial común para colaborar en la explotación de una empresa, con ánimo de obtener un beneficio individual participando en el reparto de las ganancias que se obtengan.

En cuanto a las asambleas, según lo pautado en el artículo 273 del Código de Comercio, si los estatutos no disponen otra cosa, las asambleas ordinarias o extraordinarias, no podrán considerarse constituidas para deliberar, si no se encuentra representado en ellas un número de accionistas que represente más de la mitad del capital social.

Entre tanto, el artículo 280 del Código de Comercio, imperativamente establece que cuando "los estatutos no disponen otra cosa", es necesaria la presencia en la asamblea de un número de socios que represente las tres cuartas partes del capital social y el voto favorable de los que representen la mitad, por lo menos, de ese capital, para los objetos siguientes: 1º Disolución anticipada de la sociedad. 2º Prórroga de su duración. 3º Fusión con otra sociedad. 4º Venta del activo social. 5º Reintegro o aumento del capital social. 6º Reducción del capital social. 7º Cambio del objeto de la sociedad. 8º Reforma de los estatutos en las materias expresadas en los números anteriores.

Por su parte, el artículo 281 del Código de Comercio, puntualiza que si a la asamblea convocada para deliberar sobre los asuntos expresados en el artículo 280 ejúsdem, no concurriera un número de accionistas con la representación exigida por los estatutos o por la ley, en sus casos, se convocará para otra asamblea, con ocho días de anticipación por lo menos, expresando en la convocatoria que la asamblea se constituirá, cualquiera que sea el número de los concurrentes a ella.

En el presente caso, la parte actora produjo con la demanda copias certificadas del documento constitutivo - estatutario de la sociedad mercantil La D.P. C.A., aprobado mediante asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 07.10.2008, e inscrita dicha asamblea en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 04.11.2008, bajo el N° 24, Tomo 1988-A, a las cuales se atribuye el valor probatorio que dispensa el artículo 1.384 del Código Civil, en concordancia con lo pautado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto fueron expedidas por un funcionario público en ejercicio de sus funciones legales.

Al respecto, el artículo 10 del documento constitutivo - estatutario de la sociedad mercantil La D.P. C.A., aprobado mediante asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 07.10.2008, expresa lo siguiente:

Artículo 10°. Las Asambleas Generales de Accionistas, ordinarias o extraordinarias, estarán válidamente constituidas con la presencia de un número de accionistas que represente, por lo menos, el cincuenta y uno por ciento (51%) del capital social y las deliberaciones deberán ser tomadas con el voto favorable de la mayoría de acciones representadas en la reunión, tanto en primera como en sucesivas convocatorias y cualquiera que fuere la materia sometida a la consideración de la Asamblea, salvo por lo que concierne los asuntos previstos en el artículo 280 del vigente Código de Comercio para cuya aprobación se requerirá, tanto en primera como en sucesivas convocatorias, la presencia y el voto favorable de un número de accionistas que represente, por lo menos, el cincuenta y uno por ciento (51%) del capital social

. (Subrayado y Negrillas de este Tribunal)

En atención a lo anterior, las asambleas generales de accionistas de la sociedad mercantil La D.P. C.A., ya sean ordinarias o bien extraordinarias, estarán válidamente constituidas con la presencia de un número de accionistas que represente, por lo menos, el cincuenta y uno por ciento (51%) del capital social, mientras que las deliberaciones deberán tomarse con el voto favorable de la mayoría de acciones representadas en la reunión, tanto en primera como en sucesivas convocatorias y cualquiera que fuere la materia sometida a la consideración de la asamblea. Sin embargo, el referido artículo 10 del documento constitutivo - estatutario, en contraste al artículo 281 del Código de Comercio, supedita la aprobación de los asuntos contemplados en el artículo 280 ejúsdem, tanto en primera como en sucesivas convocatorias, a la presencia y el voto favorable de un número de accionistas que represente, por lo menos, el cincuenta y uno por ciento (51%) del capital social.

Ahora bien, se evidencia del artículo 5 del documento constitutivo - estatutario de la sociedad mercantil La D.P. C.A., aprobado mediante asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 07.10.2008, que el capital de la compañía estaba constituido en la cantidad de cien mil bolívares (Bs. 100.000,oo), representado en cien mil (100.000) acciones nominativas con valor nominal de un bolívar (Bs. 1,oo) cada una, totalmente suscritas y enteramente pagadas, que pertenecen, según dicho artículo, a los siguientes accionistas: (i) R.A.S., titular de cuarenta y cinco mil doscientas (45.200) acciones, con valor nominal total de cuarenta y cinco mil doscientos bolívares (Bs. 45.200,oo); (ii) C.A.C., titular de un mil seiscientas acciones (1.600) acciones, con valor nominal total de un mil seiscientos bolívares (Bs. 1.600,oo); (iii) R.J.A.C., titular de un mil seiscientas acciones (1.600) acciones, con valor nominal total de un mil seiscientos bolívares (Bs. 1.600,oo); (iv) G.A.C., titular de un mil seiscientas acciones (1.600) acciones, con valor nominal total de un mil seiscientos bolívares (Bs. 1.600,oo); (v) M.G.A., titular de veinticinco mil (25.000) acciones, con valor nominal total de veinticinco mil bolívares (Bs. 25.000,oo); y, (vi) R.G.A., titular de veinticinco mil (25.000) acciones, con valor nominal total de veinticinco mil bolívares (Bs. 25.000,oo).

Establecido lo anterior, observa este Tribunal que la asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil La D.P. C.A., celebrada el día 28.12.2010, e inscrita dicha asamblea en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 21.01.2011, bajo el N° 47, Tomo 10-A, cuya nulidad ha sido reclamada, fue aportada por la parte actora en copias fotostáticas con la demanda, mientras que la parte demandada la produjo en la contestación publicada en el diario Grafivoz, N° 22.459, de fecha 02.02.2011, teniéndose las mismas como fidedignas, de conformidad con lo establecido en los artículos 429 y 432 del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido, se evidencia de la asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil La D.P. C.A., celebrada el día 28.12.2010, que la misma fue convocada mediante publicación efectuada en el diario Vea, edición correspondiente al día martes 21.12.2010, a los fines de tratar los puntos siguientes: (i) Considerar y resolver sobre el aumento de capital de la compañía hasta la cantidad de trescientos ochenta y cinco mil bolívares (Bs. 385.000,oo), mediante la emisión de doscientas ochenta y cinco mil (285.000) nuevas acciones con un valor nominal de un bolívar (Bs. 1,oo) cada una, que se adquieran con preferencia a los accionistas en la misma proporción que tenían para ese momento en la compañía y podían ser pagadas mediante aportes en dinero, bienes y/o pagadas mediante la capitalización de las acreencias que existiesen a favor de cualquiera de los accionistas; (ii) Reforma de la cláusula quinta del documento constitutivo y estatutos de la compañía, a fin de reflejar el actual capital y los accionistas de la compañía.

También, se desprende de la asamblea en comento que sólo comparecieron los ciudadanos R.A.S., propietario de cuarenta y cinco mil (45.200) acciones, que representaban el cuarenta y cinco coma dos por ciento (45,2%) del capital social de la compañía; R.J.A.C., propietario de un mil seiscientas (1.600) acciones que representaban el uno coma seis por ciento (1,6%) del capital social de la compañía; G.A.C., propietaria de un mil seiscientas (1.600) acciones que representaban el uno coma seis por ciento (1,6%) del capital social de la compañía y C.A.C., propietaria de un mil seiscientas (1.600) acciones que representaban el uno coma seis por ciento (1,6%) del capital social de la compañía, quienes representaban en su conjunto el cincuenta por ciento (50%) del capital social de la sociedad mercantil La D.P. C.A., constatándose que efectivamente los comparecientes a dicha asamblea reconocieron no haber podido lograr el quórum de cincuenta y uno por ciento (51%) del capital social de la compañía y, por ello, acordaron realizar una segunda convocatoria por la prensa con ocho (8) días de anticipación, para tratar los mismos puntos para la cual fue convocada aquélla, cumpliendo con los extremos dispuestos en el artículo 281 del Código de Comercio, así como que la segunda convocatoria expresaría que la asamblea quedaría válidamente constituida sea cual fuere el número y representación de los accionistas asistentes a ella.

Al respecto, estima este Tribunal que si bien la asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil La D.P. C.A., celebrada el día 28.12.2010, fue convocada en el marco de los parámetros contemplados en el artículo 277 del Código de Comercio, en cuanto a que la asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco (05) días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión, enunciándose su objeto; también es cierto que mal pudieron los comparecientes a dicha asamblea acordar que se realizaría una segunda convocatoria por la prensa con ocho (8) días de anticipación, para tratar los mismos puntos para la cual fue convocada dicha asamblea, cumpliendo con los extremos dispuestos en el artículo 281 ejúsdem, así como que la segunda convocatoria expresaría que la asamblea quedaría válidamente constituida sea cual fuere el número y representación de los accionistas asistentes a ella, por cuanto el artículo 10 del documento constitutivo - estatutario, supedita la aprobación de los asuntos contemplados en el artículo 280 ibídem, tanto en primera como en sucesivas convocatorias, a la presencia y el voto favorable de un número de accionistas que represente, por lo menos, el cincuenta y uno por ciento (51%) del capital social.

En efecto, el documento constitutivo es aquél que contiene la exteriorización de la voluntad contractual de los socios y que al registrarse y publicarse crea o da nacimiento a la personalidad jurídica de una sociedad. Por su parte, los estatutos, vienen a constituir la regulación detallada del funcionamiento de la sociedad como tal, es decir, las bases o parámetros que servirán de regla durante su giro social. Tratándose el documento constitutivo y los estatutos de documentos distintos, se observa como su regulación a veces es tratada en forma conjunta por el Código de Comercio, como por ejemplo en el artículo 213, y en otras en forma separada, según se desprende de los artículos 280 y 292; siendo que la práctica generalizada ha conducido a la redacción de un documento constitutivo lo suficientemente amplio para que sirva a su vez de estatutos, especificándose en el contrato de sociedad tal situación y obteniéndose lo que se denomina documento constitutivo estatutario.

En tal sentido, el documento constitutivo estatutario encuentra asidero en el principio de autonomía de la voluntad de las partes, que en apoyo a la doctrina apuntalada por el Dr. J.M.O., es entendido como “…el poder que el artículo 1.159 del Código Civil reconoce a las voluntades particulares de reglamentar por sí mismas el contenido y modalidades de las obligaciones que se imponen…”, cuya limitación a las prestaciones pactadas radica en que no sean contrarias al orden público y a las buenas costumbres.

Respecto al principio de autonomía de la voluntad privada, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 781, dictada en fecha 25.07.2000, con ponencia del Magistrado Moisés Troconis Villarreal, en el expediente Nº 00-0469, caso: Línea Unión San Diego, puntualizó lo siguiente:

…El principio de autonomía privada, en sus diversas manifestaciones, entre las cuales se encuentra la de la l.d.a., se ha difundido universalmente como parte integrante del valor constitucional del libre desenvolvimiento de la persona. Así es reconocido, en general, por el artículo 20 de la Constitución, y, en particular, por el artículo 52 de la misma Constitución, en el cual se reconoce a toda persona el ‘derecho [fundamental] de asociarse con fines lícitos, de conformidad con la ley’.

El derecho de asociación comprende tanto el poder de regulación o autonomía estatutaria, como el poder de decisión o autonomía decisoria…

. (Subrayado y Negrillas de este Tribunal)

Por consiguiente, juzga este Tribunal que la asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil La D.P. C.A., celebrada el día 28.12.2010, se encuentra inficionada de nulidad absoluta, ya que infringió flagrantemente el artículo 10 del documento constitutivo - estatutario aprobado mediante asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 07.10.2008, ya que los comparecientes a dicha asamblea no estaban autorizados por el contrato social a acordar que la segunda convocatoria para tratar el aumento del capital social de la compañía quedaría válidamente constituida la asamblea sea cual fuere el número y representación de los accionistas asistentes a ella, puesto que dicho artículo es enfático en sostener que la aprobación de los asuntos contemplados en el artículo 280 del Código de Comercio, tanto en primera como en sucesivas convocatorias, requiere de la presencia y el voto favorable de un número de accionistas que represente, por lo menos, el cincuenta y uno por ciento (51%) del capital social, lo cual conlleva a este Tribunal a declarar la procedencia de la acción de nulidad reclamada libelarmente sobre la referida asamblea. Así se declara.

En este mismo orden de ideas, observa este Tribunal que la asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil La D.P. C.A., celebrada el día 10.01.2011, e inscrita dicha asamblea en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 21.01.2011, bajo el N° 48, Tomo 10-A, cuya nulidad ha sido reclamada, fue aportada por la parte actora en copias certificadas con la demanda, mientras que la parte demandada la produjo en la contestación publicada en el diario Grafivoz, N° 22.430, de fecha 31.01.2011, a cuyas documentales se atribuye el valor probatorio que dispensa el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en los artículos 429 y 432 del Código de Procedimiento Civil.

En este contexto, se desprende de la asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil La D.P. C.A., celebrada el día 10.01.2011, que la misma fue convocada mediante publicación efectuada en el diario Vea, edición correspondiente al día martes 30.12.2010, a los fines de tratar los puntos siguientes: (i) Considerar y resolver sobre el aumento de capital de la compañía hasta la cantidad de trescientos ochenta y cinco mil bolívares (Bs. 385.000,oo), mediante la emisión de doscientas ochenta y cinco mil (285.000) nuevas acciones con un valor nominal de un bolívar (Bs. 1,oo) cada una, que se adquieran con preferencia a los accionistas en la misma proporción que tenían para ese momento en la compañía y podían ser pagadas mediante aportes en dinero, bienes y/o pagadas mediante la capitalización de las acreencias que existiesen a favor de cualquiera de los accionistas; (ii) Reforma de la cláusula quinta del documento constitutivo y estatutos de la compañía, a fin de reflejar el actual capital y los accionistas de la compañía.

Asimismo, se evidencia de la asamblea en comento que sólo comparecieron los ciudadanos: (i) R.A.S., propietario de cuarenta y cinco mil (45.200) acciones, que representaban el cuarenta y cinco coma dos por ciento (45,2%) del capital social de la compañía; (ii) R.J.A.C., propietario de un mil seiscientas (1.600) acciones que representaban el uno coma seis por ciento (1,6%) del capital social de la compañía; (iii) G.A.C., propietaria de un mil seiscientas (1.600) acciones que representaban el uno coma seis por ciento (1,6%) del capital social de la compañía; y, (iv) C.A.C., propietaria de un mil seiscientas (1.600) acciones que representaban el uno coma seis por ciento (1,6%) del capital social de la compañía, representada por la ciudadana G.A.C., quienes conformaron el cincuenta por ciento (50%) del capital social de la sociedad mercantil La D.P. C.A., constatándose que efectivamente los comparecientes a dicha asamblea aprobaron el aumento de capital de la compañía, de la cantidad de cien mil bolívares (Bs. 100.000,oo), a la cantidad de trescientos ochenta y cinco mil bolívares (Bs. 385.000,oo), mediante la emisión de doscientas ochenta y cinco mil (285.000) nuevas acciones con un valor nominal de un bolívar (Bs.1,oo).

Igualmente, los comparecientes señalaron que las nuevas acciones serían adquiridas en la misma proporción que tenían los accionistas en la compañía y que se pagarían mediante aportes en dinero, bienes y/o mediante la capitalización de las acreencias que existiesen a favor de cualquiera de los accionistas, siendo que al tomar el derecho de palabra el ciudadano R.A.S., este manifestó que aunque estaba de acuerdo con el aumento de capital en los términos como fue propuesto y aprobado, no tenía interés en adquirir ninguna de las nuevas acciones, por lo que tomaron el derecho de palabra los ciudadanos R.J.A.C. y G.A.C., quienes manifestaron su interés en adquirir la totalidad de las doscientas ochenta y cinco mil (285.000) nuevas acciones, proponiendo pagarlas mediante la cancelación de las acreencias que a su favor aparecían reflejadas en el balance de comprobación de la compañía al día 31.08.2010.

Asimismo, los comparecientes a la referida asamblea deliberaron acerca de la modificación del artículo 5 del documento constitutivo - estatutario de la sociedad mercantil La D.P. C.A., aprobado mediante asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 07.10.2008, a fin de reflejar "el actual capital y los accionistas de la compañía", quedando redactado dicho artículo de la manera siguiente:

"Quinta: El capital de la compañía es la cantidad de trescientos ochenta y cinco mil bolívares (Bs. 385.000.00) representado en trescientas ochenta y cinco mil acciones nominativas, con un valor de un bolívar (Bs.1,oo), totalmente suscritas y pagadas por los accionistas de la siguiente manera: R.A.S., es titular de cuarenta y cinco doscientas (45.200) acciones, con un valor nominal total de cuarenta y cinco mil (sic) bolívares (Bs. 45.200.00); C.A.C., es titular de noventa y seis mil seiscientas (96.600) acciones, con un valor nominal total de noventa y seis mil seiscientos bolívares (Bs. 96.600,oo); R.J.A.C., es titular de noventa y seis mil seiscientas (96.600) acciones, con un valor nominal total de noventa y seis mil seiscientos bolívares (Bs. 96.600,oo); G.A.C., es titular de noventa y seis mil seiscientas (96.600) acciones, con un valor nominal total de noventa y seis mil seiscientos bolívares (Bs. 96.600,oo); M.G.A., es titular de veinticinco mil (25.000) acciones, con un valor nominal total de veinticinco mil bolívares (Bs. 25.000,oo); Ricardo (sic) Ammiratta, es titular de veinticinco mil (25.000) acciones, con un valor nominal total de veinticinco mil bolívares (Bs. 25.000,oo)...".

En este contexto, juzga este Tribunal que si bien la asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil La D.P. C.A., celebrada el día 10.01.2011, fue convocada conforme a los parámetros contemplados en el artículo 277 del Código de Comercio, también es cierto que mal pudieron los comparecientes a dicha asamblea aprobar el aumento de capital social de la compañía, de la cantidad de cien mil bolívares (Bs. 100.000,oo), a la cantidad de trescientos ochenta y cinco mil bolívares (Bs. 385.000,oo), mediante la emisión de doscientas ochenta y cinco mil (285.000) nuevas acciones con un valor nominal de un bolívar (Bs.1,oo) y adquirir las mismas, por cuanto el artículo 10 del documento constitutivo - estatutario, supedita la aprobación de los asuntos contemplados en el artículo 280 ejúsdem, tanto en primera como en sucesivas convocatorias, a la presencia y el voto favorable de un número de accionistas que represente, por lo menos, el cincuenta y uno por ciento (51%) del capital social.

Por consiguiente, juzga este Tribunal que la asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil La D.P. C.A., celebrada el día 10.01.2011, se encuentra inficionada de nulidad absoluta, ya que infringió flagrantemente el artículo 10 del documento constitutivo - estatutario aprobado mediante asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 07.10.2008, ya que los comparecientes a dicha asamblea no estaban autorizados por el contrato social a aprobar el aumento del capital social de la compañía mediante la emisión de doscientas ochenta y cinco mil (285.000) nuevas acciones, puesto que dicho artículo es claro en afirmar que la aprobación de los asuntos contemplados en el artículo 280 del Código de Comercio, tanto en primera como en sucesivas convocatorias, requiere de la presencia y el voto favorable de un número de accionistas que represente, por lo menos, el cincuenta y uno por ciento (51%) del capital social, lo cual conlleva a este Tribunal a declarar la procedencia de la acción de nulidad reclamada libelarmente sobre la referida asamblea. Así se declara.

Al unísono, observa este Tribunal que la asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil La D.P. C.A., celebrada el día 14.02.2011, e inscrita dicha asamblea en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 16.02.2011, bajo el N° 27, Tomo 31-A, cuya nulidad ha sido reclamada, fue aportada por la parte actora en copias fotostáticas con la demanda, mientras que la parte demandada la produjo en la contestación publicada en el periódico mercantil El Informe, N° 42.475, de fecha 29.03.2011, teniéndose las mismas como fidedignas, de conformidad con lo establecido en los artículos 429 y 432 del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido, se desprende de la asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil La D.P. C.A., celebrada el día 14.02.2011, que la misma fue convocada mediante publicación efectuada en el diario Vea, edición correspondiente al día miércoles 02.02.2011, a los fines de tratar como único punto la ratificación de lo discutido y aprobado en la asamblea general extraordinaria de accionistas de la compañía celebrada el día 10.01.2011, compareciendo a la misma el ciudadano J.F.B.B., actuando como mandatario autorizado mediante carta poder del ciudadano R.A.S., propietario de cuarenta y cinco mil doscientas (45.200) acciones, quien representa el cuarenta y cinco coma dos por ciento (45,2%) de las acciones de la compañía; R.J.A.C., propietario de un mil seiscientas (1.600) acciones que representa el uno coma seis por ciento (1,6%) del capital social de la compañía; G.A.C., propietaria de un mil seiscientas (1.600) acciones que representa el uno coma seis por ciento (1,6%) del capital social de la compañía y C.A.C., propietaria de un mil seiscientas (1.600) acciones que representa el uno coma seis por ciento (1,6%) del capital social de la compañía, representada por la ciudadana G.A.C., quienes advirtieron que por haberse cumplido con los extremos legales dispuestos en la parte in fine del artículo 281 del Código de Comercio y por disposición de la asamblea extraordinaria de la compañía celebrada en fecha 10.01.2011, en la que se apuntó que esta última asamblea de fecha 14.02.2011, quedaría válidamente constituida sea cual fuere el número y representación de los accionistas que asistieran a ella, es por lo que se declaró válida la misma y legalmente constituida, procediendo a ratificar lo aprobado en la asamblea celebrada el día 10.01.2011.

Así pues, estima este Tribunal que si bien la asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil La D.P. C.A., celebrada el día 14.02.2011, fue convocada de acuerdo a la manera prevista en el artículo 277 del Código de Comercio, también es cierto que mal pudieron los comparecientes a dicha asamblea ratificar la aprobación del aumento de capital social de la compañía mediante la emisión de doscientas ochenta y cinco mil (285.000) nuevas acciones con un valor nominal de un bolívar (Bs.1,oo) y adquirir las mismas, por cuanto el artículo 10 del documento constitutivo - estatutario, supedita la aprobación de los asuntos contemplados en el artículo 280 ejúsdem, tanto en primera como en sucesivas convocatorias, a la presencia y el voto favorable de un número de accionistas que represente, por lo menos, el cincuenta y uno por ciento (51%) del capital social, lo cual conlleva a este Tribunal a declarar la procedencia de la acción de nulidad reclamada libelarmente sobre la referida asamblea. Así se declara.

Y, finalmente, observa este Tribunal que la asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil La D.P. C.A., celebrada el día 03.03.2011, e inscrita dicha asamblea en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 22.03.2011, bajo el N° 24, Tomo 70-A, cuya nulidad ha sido reclamada, fue aportada por la parte actora en copias fotostáticas con la demanda, mientras que la parte demandada la produjo en la contestación publicada en el periódico mercantil El Informe, N° 42.458, de fecha 25.03.2011, teniéndose las mismas como fidedignas, de conformidad con lo establecido en los artículos 429 y 432 del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido, se desprende de la asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil La D.P. C.A., celebrada el día 03.03.2011, que la misma fue convocada mediante publicación efectuada en el diario Vea, edición correspondiente al día jueves 24.02.2011, a los fines de tratar los puntos siguientes: (i) Considerar y resolver sobre la reforma total del documento constitutivo estatutario de la compañía; (ii) Nombramiento de la Junta Directiva y del Comisario.

De igual manera, se aprecia que comparecieron a la referida asamblea los ciudadanos: (i) R.A.S., propietario de cuarenta y cinco mil doscientas (45.200) acciones, quien representó con la ratificación del aumento del capital social de la compañía, el once coma siete por ciento (11,7%) de las acciones de la misma; (ii) R.J.A.C., ahora en su condición de propietario de noventa y seis mil seiscientas (96.600) acciones, quien de esa manera representó el veinticinco como uno por ciento (25,1%) de las acciones de la compañía; (iii) G.A.C., actuando en su novísima condición de propietaria de noventa y seis mil seiscientas (96.600) acciones, quien representó de esa manera el veinticinco como uno por ciento (25,1%) de las acciones de la compañía; y, (iv) C.A.C., actuando ahora con el carácter de propietaria de noventa y seis mil seiscientas (96.600) acciones, quien representó de esa manera el veinticinco como uno por ciento (25,1%) de las acciones de la compañía, representada por la ciudadana G.A.C., quienes advirtieron que por encontrarse presentes en esa asamblea un número de accionistas que representaban más del cincuenta y uno por ciento (51%) del capital social de la compañía, es decir, más del quórum que la ley y el acta constitutiva y estatutos de la compañía señala y exige para la validez de la asamblea general extraordinaria, según el artículo 10, se declaró legal y válidamente constituida, procediéndose a reformar el documento constitutivo estatutario de la compañía, así como nombrar la Junta Directiva y el Comisario.

Pues bien, a juicio de este Tribunal, si bien la asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil La D.P. C.A., celebrada el día 03.03.2011, fue convocada de acuerdo a la manera prevista en el artículo 277 del Código de Comercio, también es cierto que mal pudieron los comparecientes a dicha asamblea reformar el documento constitutivo estatutario de la compañía, así como nombrar la Junta Directiva y el Comisario, por cuanto los mismos no alcanzaron el quórum necesario para ello, toda vez que el capital accionario con el cual actuaron los ciudadanos R.J.A.C., G.A.C., y C.A.C., fue adjudicado de manera irregular, en contravención a lo establecido en el artículo 10 del documento constitutivo - estatutario de la sociedad mercantil La D.P. C.A., aprobado mediante asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 07.10.2008, puesto que las asambleas generales extraordinarias llevadas a cabo en fecha 28.12.2010, 10.01.2011 y 14.02.2011, al carecer de eficacia jurídica por contravenir patentemente el citado artículo 10 del contrato social de la compañía, los vicios detectados en las mismas también se extienden a la asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada el día 03.03.2011, ya que ésta constituye el resultado inmediato de aquéllas, lo cual conlleva a declarar su nulidad absoluta. Así se declara.

Cabe destacar, que el ciudadano R.A.S., debidamente asistido por el abogado J.G.P.B., en el escrito de contestación de la demanda presentado en fecha 29.03.2012, exaltó la validez de las asambleas cuestionadas, con base al supuesto desfalco económico que sufrió la demandada a consecuencia de la aducida apropiación indebida de la cantidad de trescientos ochenta y cinco mil bolívares (Bs. 385.000,oo), que constituía el capital de trabajo de la compañía, por parte del ciudadano M.G.A., a partir del mes de agosto de 2.010, mediante el retiro de cantidades de dinero de las cuentas que la parte demandada poseía en las sociedades mercantiles Banco del Caribe C.A., Banco Universal y Banco Provincial S.A., Banco Universal.

Al respecto, el artículo 243 del Código de Comercio, establece:

"Artículo 243. Los administradores no responden sino de la ejecución del mandato y de las obligaciones que la Ley les impone; y no contraen por razón de su administración ninguna obligación personal por los negocios de la compañía.

No pueden hacer otras operaciones que las expresamente establecidas en el estatuto social; en caso de trasgresión, son responsables personalmente, así para los terceros como para la sociedad". (Subrayado y Negrillas de este Tribunal)

Por su parte, el artículo 291 ejúsdem, preceptúa:

"Artículo 291. Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden.

El Tribunal, si encontrare comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costa de los reclamantes, uno o más comisarios, y determinando la caución que aquéllos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias.

El informe de los comisarios se consignará en la Secretaría del Tribunal.

Cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias, así lo declarará el Tribunal, con lo cual terminará el procedimiento. En caso contrario, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea. Contra estas providencias no se oirá apelación sino en un solo efecto". (Subrayado y Negrillas de este Tribunal)

En atención a las anteriores disposiciones jurídicas, los administradores no responden sino de la ejecución del mandato y de las obligaciones que la Ley les impone, pero responden personalmente, así para los terceros como para la sociedad, cuando realizan operaciones que trasgreden los estatutos sociales, caso en el cual un número de socios que represente la quinta parte del capital social de la compañía podrá denunciar los hechos al Tribunal con competencia en materia mercantil, acreditando debidamente el carácter con que proceden, por abrigar fundadas sospechas de graves irregularidades cometidas por el administrador en el cumplimiento de sus deberes y falta de vigilancia del comisario.

En el presente caso, la parte demandada promovió durante la fase probatoria prueba de informes a las sociedades mercantiles Banco del Caribe C.A., Banco Universal y Banco Provincial S.A., Banco Universal, cuyas resultas constaron en autos en fecha 10.08.2012 y 19.10.2012, razón por la que se les atribuye pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, apreciándose de las mismas que: (i) el accionante retiró de la cuenta corriente N° 0114-0163-59-1630005805, que tiene abierta la demandada en la sociedad mercantil Banco del Caribe C.A., Banco Universal, las cantidades de treinta y cinco mil bolívares (Bs. 35.000,oo), diez mil bolívares (Bs. 10.000,oo) y ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 150.000,oo), mediante cheques Nros. 20270826, 71970827 y 19370829, respectivamente; y, (ii) el accionante retiró de la cuenta corriente N° 01080016120100270428, que tiene abierta la demandada en la sociedad mercantil Banco Provincial S.A., Banco Universal, la cantidad de setenta mil bolívares (Bs. 70.000,oo), mediante cheque N° 00001018.

En tal sentido, si bien quedó plenamente comprobado en autos que el ciudadano M.G.A., retiró las cantidades de dinero antes especificadas de las cuentas que tiene abierta la parte demandada en las sociedades mercantiles Banco del Caribe C.A., Banco Universal y Banco Provincial S.A., Banco Universal; también es cierto que el accionante detenta el cargo de Director Administrativo en la sociedad mercantil La D.P. C.A., conforme se desprende del artículo 21 del documento constitutivo - estatutario aprobado mediante asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 07.10.2008, razón por la que los socios de la persona jurídica demandada contaban con la denuncia de irregularidades cometidas por el administrador, si estimaban que el mismo trasgredió los estatutos sociales, y no valerse de la incorrecta aplicación del artículo 281 del Código de Comercio, para celebrar las asambleas que fueron en contra de lo establecido en el artículo 10 del documento constitutivo - estatutario, de aplicación preferente y excluyente, con base al principio de la autonomía de la voluntad de las partes, consagrado en el artículo 1.159 del Código Civil, puesto que las asambleas inficionadas de nulidad, lejos de alcanzar la normalidad de las actividades mercantiles de la compañía, de acuerdo con la argumentación dada en la contestación, significaron una violación flagrante a sus estatutos, ya que ello implicó que quienes actuaron en las mismas hicieran justicia a través de sus propios medios, situación prohibida a los particulares, ya que todo reclamo deben resolverlo ante las autoridades competentes; por tal razón, las operaciones realizadas por el accionante, en caso de que hayan sido efectuadas de manera dolosa, debía ser resuelta esa situación mediante los mecanismos que las leyes permiten, sin que sus adversarios puedan justificarse en ese hecho para celebrar las asambleas cuestionadas, de manera pues que se desestima tal argumento sostenido en la demanda para avalar la celebración de las mismas. Así se declara.

- III -

DECISIÓN

En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Décimo Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: