Decisión nº 1205-14 de Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Felipe, Independencia y Cocorote. de Yaracuy, de 11 de Junio de 2014

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San Felipe, 11 de junio de 2.014

Años 204° y 155°

Vista la solicitud de medida cautelar innominada que, conforme al artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y fundamento constitucional en el artículo 51 de nuestra Carta Fundamental, litigó en el auto anterior el demandante de autos, ciudadano P.S. PARRA INFANTE, quien es venezolano, mayor de edad, soltero, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 7.584.212; asistido por la abogada en ejercicio VERUSKA PARRA ESCALONA, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 186.111; este tribunal, antes de pronunciarse realiza las siguientes consideraciones:

Instituye el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Se pronuncia el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así:

Trámite procesal de las demandas. Las demandas ejercidas ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa se tramitarán conforme a lo previsto en esta Ley; supletoriamente, se aplicarán las normas de procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y del Código de Procedimiento Civil.

Cuando el ordenamiento jurídico no contemple un procedimiento especial. El Juez o Jueza podrá aplicar el que considere más conveniente para la realización de la justicia.

En otro sentido, indica el artículo 69 eiusdem:

Medidas Cautelares. Admitida la demanda, el tribunal podrá de oficio o a instancia de parte, realizar las actuaciones que estime procedentes para constatar la situación jurídica denunciada y dictar medidas cautelares. La oposición a la medida cautelar será resuelta a la mayor brevedad.

En cuanto a las medidas innominadas, dispone el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente al caso por expreso mandato del artículo 31 de la mencionada ley orgánica, que:

Artículo 588.- (Omissis)

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

En ese orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01595, de fecha 06 de julio de 2.000, del expediente Nº 15.535, decidió que:

“II DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA.

Esta Sala, con base en el poder cautelar derivado del derecho constitucional a la tutela jurídica efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pasa a decidir sobre la solicitud de la medida cautelar innominada, de conformidad con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y, al respecto, observa:

Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la necesaria presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, “fumus boni iuris” y “periculum in mora”. Ambos requisitos se encuentran previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y están referidos, en primer lugar, a la apariencia de buen derecho que reclama en el fondo del proceso el solicitante de la medida cautelar y, en segundo lugar, a la existencia del riesgo manifiesto de que la ejecución del fallo quede ilusoria. En este sentido, ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de reparación de los daños, para lo cual, no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesario, además, la presencia en el expediente de pruebas sumarias o de una argumentación fáctico-jurídica consistente por parte del demandante.

De igual forma, ha señalado esta Sala un requisito extra en materia de medidas cautelares en el contencioso administrativo, el cual es la ponderación de interés, tomando en cuenta el efecto que la concesión de la medida cautelar innominada puede tener sobre el interés público o de terceros, relacionando muchas veces esta ponderación de intereses con el “periculum in mora”. Asimismo, el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil contiene una exigencia adicional para el otorgamiento de las medidas cautelares innominadas y es que debe existir un fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra parte (“periculum in mora específico”).

Se hace imperativo para el juzgador verificar la coexistencia del “fumus boni iuris” y del “periculum in mora”, pero recordando que en el caso de las medidas innominadas debe existir un fundado temor de que una de las partes pueda causar un daño de difícil reparación al derecho de la otra (“periculum in mora específico”).

Una vez determinados los requisitos fundamentales para decretar una medida cautelar innominada, esta Sala observa que, en el caso de autos, el solicitante señala:

En el caso concreto que nos ocupa, hace falta la celeridad para lograr la justicia y evitar un daño irreparable que se causaría a la empresa que representamos, debido a que de no registrarse las Actas de Asamblea de Accionistas, tantas veces referidas, tal y como ha sido decidido en el acto impugnado, y obtener luego el recurrente un fallo favorable en la definitiva, las dificultades para reiniciar el giro mercantil de la empresa, hacen que los perjuicios que se producirían serían de difícil reparación.(periculum in mora).

“En relación con el “fumus boni iuris”, creemos que los alegatos expuestos a lo largo del escrito contentivo del recurso de nulidad, los cuales damos aquí por reproducidos íntegramente, demuestran que el acto impugnado adolece de vicios inconstitucionalidad e ilegalidad que lo hace nulo absolutamente.” (Resaltados de la Sala Constitucional)

Igualmente, se ha pronunciado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de julio de 2004, expediente N° AA20-C-2002-000783, así:

La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.

La Sala, en sentencia de 30 de noviembre de 2000, caso (…), estableció lo que sigue:

En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.

(Omissis)

…En cuanto al requisito del periculum in mora, este está demostrado por la demora que se produce en todo proceso, sea ordinario o especial, y que todo justiciable conoce, y conforme al cual, en principio ambas partes, tendrían derecho a solicitar del estado tutela cautelar, previo haber demostrado la existencia grave del derecho reclamado…

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Doctrinariamente, el autor S.J.S., en su obra “Las Medidas cautelares en la Legislación Venezolana” , argumenta que:

El primer requisito de procedencia o presupuesto que permite contemplar o decretar la medida cautelar que estudiamos lo constituye el principio de prueba por escrito a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en modo tal que constituya por lo menos una presunción grave del derecho reclamado. Es el principio ya reconocido de fomus bonis juris que debe estar presente en cualquier solicitud de medida cautelar.

La segunda condición o presupuesto para dictar la medida preventiva por la causal estudiada, lo constituye la existencia real y sin lugar a dudas del juicio reivindicatorio, con las especificaciones y determinaciones que exige la ley al respecto.

Ahora bien, en el presente caso se colige que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.S.S.S.), a través de su Oficina Administrativa en el estado Yaracuy, no le ha dado el trámite legal correspondiente ni adecuada y oportuna respuesta -que le niegue o conceda el beneficio de Pensión de Incapacidad- al demandante de marras (esto último como lo instaura el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), bajo una serie de argumentos que para este juzgador pudieran pertenecer al fondo de lo discutido en este proceso contencioso administrativo y sobre lo cual se pronunciará el fallo definitivo.

Refiere incluso el representante judicial del demandado que: “Actualmente no se le está dando entrada a los expedientes que presenten este tipo de situación llamada “acta débito o créditos”; que no se le niega el derecho legítimo a gozar de una pensión y que, solo se le pide se dirija a su ex patrono, vale decir, al suprimido Instituto Autónomo de Policía del Estado Yaracuy (IAPEY) y le exija -el administrado demandante- a dicho instituto regional suprimido que, le cancele al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.S.S.S.) sus cotizaciones, presuntamente retenidas e insolutas.

Es decir, en este caso la Oficina Administrativa del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.S.S.S.) en el estado Yaracuy, no solo no da trámite legal o entrada al expediente administrativo para el posterior pago del beneficio de Pensión de Incapacidad, sino que además -inadmisible- le pide “su apoyo con la finalidad de combatir un poco la alta morosidad en que se encuentran algunos organismos del sector público”. Así lo ocurrido -parafraseando al compatriota de la P.G.L., E.G.-, estamos en presencia de “el mundo al revés”.

Si es cierto que aspiramos hacer de nuestra Patria, una Venezuela constituida como un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugne como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de actuación, entre otros,: la justicia, la igualdad, la solidaridad, la responsabilidad social, y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética , etcétera. ¿Cómo es posible entonces qué, desatendiendo al sistema legal venezolano, se aspire poner en hombros de los administrados, la responsabilidad que le corresponde exclusivamente al Estado?

Es así como están plasmadas las responsabilidades que tiene nuestro Estado-Gobierno, sea nacional, regional o local, en las siguientes disposiciones constitucionales:

El artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ordena que:

Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de la competencia de éstos, y a obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienes violen este derecho serán sancionados conforme a la ley, pudiendo ser destituidos del cargo respectivo.

(Resaltado de este jurisdicente)

Por su parte, el artículo 86 eiusdem, prescribe que:

“Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial. (Resaltado de este juzgador)

En consecuencia, disponiendo sendos dispositivos de orden constitucional lo anterior, como emanación de la soberanía popular o del poder constituyente del P.V., no tiene más opción la Oficina Administrativa del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.S.S.S.) en el estado Yaracuy, en la persona de su Director Regional, ciudadano R.E.G.M., quien es venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 11.156.059; que dar trámite legal a la solicitud del beneficio de Pensión de Incapacidad, y dar oportuna y adecuada respuesta a la petición del demandante de autos, ciudadano P.S.P.I., anteriormente identificado. Puesto que el hecho de que el ex patrono del solicitante, el liquidado “Instituto Autónomo de Policía del Estado Yaracuy” (IAPEY) esté insolvente con respecto a enterar en caja del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.S.S.S.) los aportes que en su momento realizó dicho trabajador, no desmeritan, no limitan ni hacen incumplibles e intangibles los derechos constitucionales y otros consagrados en leyes orgánicas u ordinarias que asisten al solicitante de marras; por lo que dicha oficina administrativa está constreñida y debe recibirle todos los instrumentos tendientes a comprobar su incapacidad y a darle entrada o trámite legal al expediente administrativo que el caso amerita, cumpliendo así -también- con el derecho constitucional al debido proceso, instaurado en el artículo 49 de nuestra Carta Fundamental. Y así de declara.-

Con lo que respecta al deber que tiene este jurisdicente de establecer la certeza -en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia innominada solicitada- de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de uno a varios derechos; se afirma que están cumplidas las condiciones de la providencia cautelar, pues considera quien aquí juzga que existen en autos estas dos: la existencia de un derecho; y el peligro en que ese derecho se encuentra de no ser satisfecho.

Así las cosas, tiene este juez una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro que exige una dilación incompatible con la urgencia de la providencia y la declaración de certeza del peligro puede obtenerse aquí de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas de la medida cautelar innominada pedida.

Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro de que queden ilusorios, no solo el fallo definitivo de este tribunal, sino también los derechos del acciónate de autos, ciudadano P.S. PARRA INFANTE, antes identificado, el conocimiento en vía cautelar está dirigido a conseguir, dentro de este mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, de continuar en el estado en que están, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del derecho a obtener adecuada y oportuna respuesta y al derecho al debido proceso, de los cuales el aquí demandante es titular. Y así se declara.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Felipe, Independencia y Cocorote de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, en sede contencioso administrativa cautelar, decide: PRIMERO: Se decreta Medida Cautelar Innominada -del tipo doctrinal “de Hacer”-, de conformidad con lo establecido 69 la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en concordancia con el artículo 588 -en su Parágrafo Primero- del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente al caso por expreso mandato del artículo 31 Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; consistente en la orden judicial que se expide al ciudadano R.E.G.M., quien es venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 11.156.059; en su carácter de Director Regional de la Oficina Administrativa del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.S.S.S.) en el estado Yaracuy; de proceder inminentemente a: I) Recibir los recaudos que presente el demandante de autos, ciudadano P.S. PARRA INFANTE, quien es venezolano, mayor de edad, soltero, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 7.584.212. Y II) Aperturar el debido proceso o procedimiento administrativo relativo al caso del solicitante, ciudadano P.S. PARRA INFANTE, ya identificado.- SEGUNDO: Se ordena oficiar incontinenti al Director Regional de la Oficina Administrativa del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.S.S.S.) en el estado Yaracuy, ya indicado, remitiéndosele la misma, a los fines legales consiguientes.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Felipe, Independencia y Cocorote de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en San Felipe, a los once (11) días del mes de junio de dos mil catorce (2.014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez,

Abg. Raimond M. G.M.

La Secretaria,

Abg. A.J.R.R.

En esta misma fecha, conforme fue ordenado, se expidió el oficio Nº _________ y se entregó al Alguacil de este tribunal, para su entrega. Conste.

La Secretaria,

Abg. A.J.R.R.