Decisión nº 276 de Juzgado Tercero del Municipio Iribarren de Lara, de 1 de Agosto de 2013

Fecha de Resolución 1 de Agosto de 2013
EmisorJuzgado Tercero del Municipio Iribarren
PonentePatricia Lourdes Riofrio Peñaloza
ProcedimientoDesalojo

Juzgado Tercero del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del estado Lara

Barquisimeto, 01 de agosto de 2013

Años: 203º y 154º

ASUNTO: KP02-V-2012-004132

DEMANDANTE: PROMOCIONES EL TURBIO PROTURCA, C.A, sociedad mercantil debidamente registrada por ante el Registro Mercantil Segundo del estado Lara, en fecha 30 de marzo de 1999, bajo el N° 31, Tomo 14-A, modificado su documento constitutivo por ante el precitado Registro, según asiento de fecha 04 de mayo de 1999, bajo el N° 23, tomo 18-A, con una última modificación estatutaria de fecha 12 de febrero de 2004, anotada bajo el N° 01, Tomo 10-A.

APODERADO DE LA PARTE ACTORA: A.M.E.M., inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 90.478.

DEMANDADA: MALUKAS, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo del estado Lara, en fecha 14 de Mayo de 2009, bajo el N° 29, Tomo 36-A, representada por su presidente ciudadana M.P.M.D.A. y Vice-Presidente MARHIORIS R.A.M., venezolanas, mayores de edad titular de las cédulas de identidad Números V- 3.859.650 y V- 16.323.139 respectivamente.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: R.M.A., G.P., J.M.L. y J.A.I., inscritos en el I.P.S.A. bajo los Números 161.615, 161.498, 64.944 y 56.464 respectivamente.

MOTIVO: DESALOJO POR FALTA DE PAGO (LOCAL COMERCIAL)

SENTENCIA: DEFINITIVA

RELACIÓN DE LOS ACTOS PROCESALES

Y ALEGATOS DE LAS PARTES

En fecha 20 de Diciembre de 2012, fue introducido ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) civil, libelo de demanda pretendiendo el DESALOJO (LOCAL COMERCIAL), acción instaurada por el abogado A.M.E.M., en su condición de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil PROMOCIONES EL TURBIO PROTURCA, C.A., identificada en el encabezado, presentada en los siguientes términos:

Aseguró que en fecha 15 de octubre de 2009, celebró contrato de arrendamiento con la Sociedad Mercantil MALUKAS, C.A., según documento autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta del estado Lara, inserto bajo el N° 42, Tomo 203 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría, sobre un local signado con el N° 44, ubicado en la Planta Baja del Centro Comercial Los Cardones, poseyendo el local un área aproximada de 31,50 metros cuadrados, y encontrándose alinderado de la siguiente manera: Noreste: área de Circulación Peatonal interna; Suroeste: Local N° 44-A; Sureste: Área de Circulación Peatonal interna y áreas verdes; Noroeste: área de Circulación peatonal interna. Manifiesta que el Centro Comercial denominado Los Cardones está ubicado en la Urbanización Parque Residencial LOS CARDONES, de la ciudad de Barquisimeto, Parroquia S.R., Municipio Iribarren del estado Lara.

Indica que de conformidad con lo establecido en la cláusula tercera del referido contrato, el canon de arrendamiento del local comercial arrendado, fue fijado en la cantidad de SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 600,00) más el impuesto al valor agregado mensual, siendo que a lo largo de la relación arrendaticia se ha aumentado el mismo a través de comunicados privados con aprobación de ambas partes, siendo que en la actualidad el canon de arrendamiento vigente es la cantidad de UN MIL CUARENTA BOLÍVARES (Bs. 1.040,00), más el Impuesto al Valor Agregado mensual.

Expone que la duración del contrato de arrendamientos fue por el lapso de UN AÑO FIJO, contado a partir del primero de agosto del año 2009, venciendo el mismo y por ende, debiendo ser entregado el mencionado inmueble al arrendador, por parte del arrendatario, en fecha 31 de julio de 2010, indicando que tal circunstancia no se realizó, resultando que este contrato se transformó de tiempo determinado a tiempo indeterminado, por efectos de continuar ocupando la arrendataria dicho inmueble, conservando las mismas condiciones luego de expirado o finalizada la vigencia de la relación arrendaticia, siendo que la arrendaticia continuó ocupando el mencionado inmueble y la arrendadora, recibiendo el canon de arrendamiento, motivo por el cual, operó la figura de la “tácita reconducción” establecido en el artículo 1.600 del Código de Procedimiento Civil.

De igual forma expone que la arrendataria, en flagrante violación del ordinal primero del artículo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios ha dejado de cancelar el canon de arrendamiento correspondiente a mensualidades consecutivas en ambos locales comerciales, y peor aún en este caso la arrendataria dejó de cancelar válida y legítimamente los cánones de arrendamiento correspondientes a los meses de JUNIO, JULIO, AGOSTO, SEPTIEMBRE, OCTUBRE, NOVIEMBRE del año 2012, por lo que indica tener el derecho a demandar el desalojo del local comercial arrendado objeto del contrato de arrendamiento transformado a tiempo indeterminado.

En consecuencia, exige: PRIMERO: la desocupación del local comercial objeto del arrendamiento, en vista de haberse incumplido con el pago oportuno de dos mensualidades consecutivas, esto es los cánones de arrendamiento correspondientes a los meses de MAYO, JUNIO, JULIO, AGOSTO, SEPTIEMBRE, OCTUBRE Y NOVIEMBRE del año 2012. Estimó su acción en DOCE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA BOLIVARES (Bs. 12.480,00) o el equivalente a CIENTO TREINTA Y OCHO CON SESENTA Y SEIS DECIMAS DE UNIDADES TRIBUTARIAS (138,66).

El 15 de enero de 2013, se admitió demanda. En fecha 08 de abril de 2013 la parte demandada se da por notificada mediante diligencia. El día 11 de abril de 2013 la parte accionada introduce escrito de contestación de la demanda en los siguientes términos:

Opuso la ilegitimidad del actor a tenor de lo previsto en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, literal II, indicando que a los folios 9, 10, 11, 12 y 13, de la demanda interpuesta por el actor, corre inserto poder donde el ciudadano C.J.R. le otorga al abogado A.M.E.M., aduciendo los asientos registrales de Promociones El Turbio PROTURCA C.A, donde la ciudadana M.T.G.D.Y. le otorga poder general al prenombrado C.J.R.J., con todas las facultades de ley.

Puntualiza que en fecha 28 de mayo de 2004 fue presentada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, Acta de Asamblea de la Sociedad Mercantil Promociones El Turbio PROTURCA C.A, la cual quedó inserta bajo el N° 54, tomo 81-A-PRO, en la cual la prenombrada M.T.G.D.Y. y el resto de los accionistas de PROMOCIONES EL TURBIO PROTURCA, C.A, ciudadanos J.R.Y.G., M.E.Y.G., Iyeni J.Y.G. y B.C.Y.G., venden sus acciones a la Sociedad Mercantil INVERSIONES SURABHI, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 12 de abril del año 2004, bajo el número 12, Tomo 54-A-PRO y se modificó el artículo 24 de los Estatutos de la Sociedad Mercantil Promociones El Turbio PROTURCA, C.A, concerniente al Capital Social de la empresa y su representación.

Transcribe parte de la referida acta en cuestión y expone que de esta manera se evidencia que la facultad con que actúa la ciudadana M.T.G.D.Y. la pierde, destacando que ésta asegura que su carácter se desprende del Acta de Asamblea General Extraordinaria de accionistas, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, de fecha 10 de enero del año 2004, bajo el número 01, tomo 10-A. Ello, según su decir, por lo que quedó establecido en Acta de Asamblea General extraordinaria de accionistas de fecha 13 de abril del año 2004 y debidamente registrada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 28 de mayo del año 2004, bajo el número 54, tomo 81-A-PRO. Enfatizando y trasladando extracto de última Acta de Asamblea de fecha 07 de agosto de 2011, presentada de acuerdo a sus dichos por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda en el expediente Nº 594243, correspondiente a la firma mercantil INVERSIONES SURABHI C.A., inscrita por ante el referido Registro Mercantil, en fecha 12 de abril de 2004, bajo en Nº 12, tomo 51-A-Pro, concluyendo que esta última es la propietaria de la totalidad de las acciones de la sociedad mercantil Promociones El Turbio PROTURCA C.A., y por ende del Centro Comercial Los Cardones.

Señala de esta manera, que el poder otorgado al ciudadano C.J.R.J. carece de toda validez, puntualizando que se está en presencia de la ilegitimidad de la persona que se presenta como actor, por no tener cualidad necesaria para ejercer en juicio ni el poder de representación que se atribuye para la época de la interposición de la acción, por haberla perdido, como consta a través de instrumento público.

Asimismo opone la ilegitimidad del apoderado o representante del actor, a tenor de lo dispuesto en el literal III del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Transcribe los dichos de la representación judicial actoral al inicio del escrito libelar, concluyendo que allí se señala que la sociedad mercantil tiene una última modificación estatutaria de fecha 12 de febrero de 2004, anotada bajo el Nº 01, tomo 10-A, pero que obvia la modificación presentada ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, de fecha 28 de mayo de 2004, la cual quedó inserta al Nº 54, tomo 81-A-PRO.

Resalta que la representación judicial actoral no precisa de dónde deviene tal cualidad ni quién es el otorgante, sin embargo a los folios 8, 9, 10, 11 y 12 corre inserto poder que el ciudadano C.J.R.J. le otorga al abogado A.M.E.M., aduciendo los asientos registrales de PROMOCIONES EL TURBIO PROTURCA C.A, donde la ciudadana M.T.G.D.Y. le otorga poder general al prenombrado C.J.R.J., con todas las facultades de ley, aduciendo los asientos registrales antes mencionados.

Deduce que al tenerse como no válida la cualidad del representante legal de la actora en la presente, debe tenerse como inexistente la capacidad de postulación o representación de quien se presenta como su representante judicial, al haber perdido el carácter con que actúa la ciudadana M.T.G.D.Y. y en consecuencia su apoderado general C.J.R.J., por las razones antes mencionadas.

Trae a colación Sentencia de fecha 14 de noviembre de 2007, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, el caso PROMOCIONES EL TURBIO PROTURCA C.A., contra la Sociedad Mercantil D´COLLEGE DEL ESTE C.A., en caso que asegura es similar.

De seguidas ya en su contestación al fondo, señala que es falso la no cancelación del canon de arrendamiento correspondiente a mensualidades consecutivas en el local comercial, así como es falso que dejó de cancelar válida y legítimamente los cánones de arrendamiento correspondiente a los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre del año 2012.

En tal sentido expone que el día 29 de septiembre de 2011, a través de comunicación dirigida a la demandada y emanada de la administradora de la actora, ofreciéndole en venta el local arrendado. Asevera que en fecha 11 de mayo de 2012 dirigió comunicación después de largas conversaciones a PROMOCIONES EL TURBIO PROTURCA C.A, donde notifica que acepta la oferta de compra venta. Indica que al momento de pagar la inicial para la adquisición del inmueble acordó con la aquí actora que no pagaría más el canon de arrendamiento, por lo que fue debidamente exonerado a partir del mes de junio del año 2012, y sí pagaría lo concerniente al condominio, para el caso de éste último se ha venido pagando de manera regular hasta la presente. Resalta que en los estados de cuenta de julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2012 emanados de PROMOCIONES EL TURBIO PROTURCA C.A., no reflejan deuda alguna, con lo cual asevera queda demostrada la inexistencia del no pago del canon arrendaticio demandado.

Puntualiza que los hechos fueron narrados de manera maliciosa, porque lo que hicieron, bajo un hecho simulado como fue la compra-venta, fue dejarla en mora, para luego demandar el desalojo, debiendo ser valorada las artimañas utilizadas y la actitud fraudulenta con que se actuó. Recalca que ahora es copropietaria, por lo que no es procedente el desalojo intentado.

Por último rechazó la cuantía de la demanda en la cantidad de DOCE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES FUERTES (Bs. 12.480,00) o el equivalente a Ciento Treinta y Ocho con Sesenta y Seis Décimas de Unidades Tributarias (138,66 UT), por no adeudar ni canon de arrendamiento ni cualquier otra deuda no especificada en la presente demanda.

El 11 de abril de 2013, la parte accionada consignó escrito de reconvención. En fecha 15 de abril de 2013 el Tribunal niega la admisión de la reconvención por extemporánea. El día 22 de abril de 2013 la parte actora consigna diligencia ratificando el valor probatorio del documento poder judicial general que riela a los folios 8 al 12, ambos inclusive. En fecha 07 de mayo de 2013 el Tribunal le advierte a las partes que la causa entró en etapa de sentencia. En fecha 15 de mayo de 2013 se difirió el dictamen de la sentencia por cúmulo de trabajo existente.

SOBRE LA ESTIMACIÓN DE LA DEMANDA

Este Tribunal, conforme a lo establecido en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, encuentra necesario, decidir sobre la estimación de la demanda, en razón de solicitud tempestiva, a tal fin, de la parte demandada, que consta en el escrito de contestación.

Al respecto esta Juzgadora observa: En la oportunidad de contestar a la demanda, (acción en donde por lo demás no se persigue beneficio pecuniario alguno en el petitorio) la parte demandada, rechazó la estimación realizada por la demandante, sin hacer referencia a si era por reducida o por exagerada, argumentando tan sólo no deber ni canon ni ninguna otra deuda.

Es pertinente señalar lo establecido en sentencia 99-1033, emanada de la Sala de Casación Civil de nuestro M.T., en fecha 15.11.2000, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez:

En relación con la estimación de la demanda, el legislador en el artículo 74 del Código de Procedimiento Civil hace una distinción entre demandas apreciables e inapreciables en dinero. Esta distinción es básica en cuanto a la determinación de la cuantía, porque con respecto a las apreciables en dinero señala el legislador las reglas para determinarlas y en cuanto a las que son matemáticamente difíciles de apreciar en dinero, la ley otorga al demandante el derecho de estimar prudencialmente su demanda, y al demandado, por su parte, el derecho de impugnar la estimación, cuando la considere exagerada, al contestar de fondo la demanda. Sucesivamente, desde el artículo 68 del Código de Procedimiento Civil hasta el artículo 73 ejusdem, ambos inclusive, el legislador se ocupa de establecer las reglas que rigen la cuantía de las demandas apreciables en dinero. (Subrayado propio).

Así, es también oportuno señalar lo establecido por la Sala de Casación Civil en Sentencia Nº 136 de fecha 07 de marzo de 2002 caso: C.A. Bienes Raíces Inmobiliaria Malima c/ Residencias Villasol, C.A., Exp. Nº 01-381:

...la Sala reiteradamente ha señalado que el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, es el precepto legal que establece el deber del demandante de estimar el valor de la cosa demandada, cuando ésta no conste, pero sea apreciable en dinero. Asimismo, se ha establecido que no se puede admitir la fijación del interés principal del juicio de una manera arbitraria, ya que el mismo, a diferencia de los juicios donde este valor no consta pero es apreciable en dinero, es rigurosamente legal, debiéndose en consecuencia aplicar la normativa establecida en los artículos 31, 32, 33, 35 y 36 del Código de Procedimiento Civil, según sea el caso...

. (Subrayado y negritas propias).

También la sala civil, el 13 de abril de 2000, con ponencia del Magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., estableció:

En el caso subiudice, no se demanda la resolución del contrato de arrendamiento por falta de pago de los cánones, sino el cumplimiento del contrato por vencimiento del término. Esto significa que no existen pensiones insolutas, ni accesorios que demandar, pues –como se indicó- no se demandó indemnización por daños y perjuicios. Es decir, los parámetros para la determinación de la cuantía especificados en el transcrito artículo 36 del Código de Procedimiento Civil, no son aplicables al caso concreto.

La Sala considera necesario unificar el criterio aplicable para la determinación de la cuantía en el supuesto de demanda de contratos de arrendamiento. En este sentido, se establece lo siguiente: a) Si se trata de demandas por resolución de contratos de arrendamiento por pensiones insolutas, se aplicará el criterio transcrito precedentemente, contenido en la decisión de la Sala de fecha 29 de septiembre de 1999; b) Si se trata de demandas de cumplimiento de contrato de arrendamiento, sean éstos a tiempo determinado o indeterminado, donde no se demanden el pago de pensiones insolutas ni accesorios, como en el caso de autos, el valor de la pretensión estará determinado por la estimación efectuada por el actor en el libelo de la demanda, siempre que la misma no haya sido rechazada por el demandado, tal como lo establece el artículo 38 del citado Código de Procedimiento Civil, que prevé: “El demandado podrá rechazar dicha estimación cuando la considere insuficiente o exagerada, formulando al efecto su contradicción al contestar la demanda. El Juez decidirá sobre la estimación en capítulo previo en la sentencia definitiva.”.

Así, en razón de la ausencia de contradicción por exagerada o reducida la valoración de la demanda, -pues no alegó razón alguna de esa especie para oponerse a la estimación- es forzoso declarar IMPERTINENTE esta oposición. Y así se declara.

ANÁLISIS DEL ACERVO PROBATORIO

Observa esta Juzgadora que los instrumentos probatorios consignados por la parte actora con el libelo de demanda fueron:

  1. Consignó el contrato de arrendamiento suscrito entre la sociedad mercantil PROMOCIONES EL TURBIO PROTURCA C.A y MALUKAS C.A, debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto estado Lara en fecha 15 de Octubre de 2009.

  2. Consignó copia simple de poder otorgado por el ciudadano C.R.J. a los abogados A.M.E.M., J.A.A.C., M.A.A.C., J.N.A., J.C.R.S. y M.A.P.R.. debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de esta ciudad, en fecha 15 de octubre de 2012, anotado bajo el Nº 29, Tomo 169.

    En el momento de la contestación de la demanda el demandado consignó los siguientes instrumentos probatorios:

    1. Original de poder otorgado por la ciudadana R.P.A.M., titular de la cédula de identidad N° V- 12.240.062, actuando en este acto en su condición de Presidente de la Sociedad Mercantil MALUKAS, C.A a los abogados J.A.I., R.M.A., J.M.L. y G.P., el cual quedó debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Barquisimeto estado Lara en fecha 31 de Enero de 2013 bajo el N° 40, Tomo 31.

    2. Copia simple de acta de asamblea extraordinaria donde fue modificada por UNANIMIDAD el artículo 24, relativo al CAPITAL SOCIAL de la compañía, la cual quedó debidamente autenticada por ante el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital, bajo el N° 54, Tomo: 81-A-PRO.

    3. Copia simple de Acta de Asamblea de Accionistas autenticada por ante el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital.

    4. Copia simple de Contrato de Arrendamiento, autenticado por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 08 de noviembre de 2001, bajo el N° 85, Tomo 11-B.

    5. Copia simple de oferta de venta de local, de fecha 29 de septiembre de 2011.

    6. Copia simple de aceptación de oferta de compra-venta suscrita por los ciudadanos R.A. y Marhioris Alvarado.

    7. Copia simple de contrato de Compra-Venta.

    8. Copia simple de recibos por Promociones El Turbio PROTURCA C.A.

  3. Copia simple de notificación de estado de cuenta de los meses ABRIL, MAYO y JUNIO, JULIO, AGOSTO, SEPTIEMBRE, por PROMOCIONES EL TURBIO PROTURCA, C.A.

    1. Copia de publicación del periódico el INFORMADOR cuyo titular expresa ARRENDATARIOS DE LOS CARDONES QUIEREN SU DINERO DE VUELTA, de fecha 14 de noviembre de 2012.

    2. Copia simple de estado de cuenta emitido por PROMOCIONES EL TURBIO PROTURCA, C.A

    Llegado el lapso probatorio, ninguna de las partes hizo uso de ese derecho.

    SOBRE LAS CUESTIONES PREVIAS OPUESTAS

    Esta Administradora de Justicia, antes de hacer ningún pronunciamiento al fondo, pasa a resolver las cuestiones previas opuestas por la parte demandada, con fundamento en los ordinales 2 y 3 del artículo 346del Código de Procedimiento Civil.

    Para resolver las Cuestiones Previas en referencia, nuestro Código Adjetivo Procedimental en el artículo 350 señala:

    Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346, la parte podrá subsanar el defecto u omisión invocados, dentro del plazo de cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, en la forma siguiente:

    El del ordinal 2º, mediante la comparecencia del demandante incapaz, legalmente asistido o representado

    El del ordinal 3°, mediante la comparecencia del representante legítimo del actor o del apoderado debidamente constituido o mediante la ratificación en autos del poder y de los actos realizados con el poder defectuoso.

    Aquí es pertinente destacar que el procedimiento especial inquilinario le da un tratamiento diferente a la incidencia de las cuestiones previas. El caso en autos se rige por el Decreto con Rango y Fuerza de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, que a la letra establece:

    Artículo 35: En la contestación de la demanda, el demandado deberá oponer conjuntamente todas las cuestiones previas previstas en el Código de Procedimiento Civil, y las defensas de fondo, las cuales serán decididas en la sentencia definitiva. En dicha oportunidad, el demandado podrá proponer reconvención, siempre que el Tribunal sea competente por la materia y la cuantía. (Cursivas de este Tribunal).

    Por lo que la incidencia sobre cuestiones previas prevista en el procedimiento ordinario, no es aplicable plenamente en materia arrendaticia. Pues es evidente que, no obstante establecer el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil la ocasión para subsanar voluntariamente la cuestión previa interpuesta, no existe en el procedimiento inquilinario la oportunidad procesal para que el demandado objete la subsanación voluntaria, a fin de que el Juez determine, aún si no subsana la parte actora ni refuta lo alegado por el oponente, si es válida o no la Cuestión Previa propuesta y, así, posteriormente el demandado contestar tempestivamente la demanda.

    En el caso especial de la materia inquilinaria, el Juez toma su decisión respecto de las Cuestiones Previas, en el mismo momento de dictar sentencia definitiva, habiendo ya precluido la oportunidad de contestar la demanda. No existiendo, entonces, por razón de la especialidad un procedimiento incidental sobre cuestiones previas, esta Sentenciadora aun cuando no se promovieron ni evacuaron pruebas a tal fin, como lo establece el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, toma como elementos probatorios los que rielan en autos.

    Es importante resaltar también que dentro de las finalidades de la existencia de las cuestiones previas en el proceso, está la de que haya regularidad en la relación jurídico-procesal, para que la actividad jurisdiccional se desarrolle en torno al mérito del asunto controvertido, así como lo dicho por L.C.E. en su obra Las Cuestiones Previas en el Procedimiento Ordinario, p. 115: “(A)un cuando el demandante no contradiga las cuestiones previas opuestas por el demandado, el Juez no debe entenderlas admitidas, sino que deberá decidir sobre su procedencia y, las declarará con lugar, sólo en caso que no sean contrarias a derecho”, con lo que coincide plenamente quien esto juzga. De tal manera, que pasa esta jurisdicente de seguidas a analizar las cuestiones opuestas.

    En primer lugar, opuso el demandado cuestión previa con fundamento en el ordinal 2º, relativa a la ilegitimidad del demandante. La parte demandada afirma que la persona que se presenta como actor carece de la cualidad necesaria para ejercer en juicio ni el poder de representación que se atribuye para la época de interposición de la acción. Por su parte, el apoderado actor insiste en el valor del poder judicial otorgado a él.

    En este sentido, observa el Tribunal que el asunto a dilucidar en este caso es si la demandante tiene o no capacidad procesal, y no debe confundirse jamás con la falta de cualidad en el demandante, por lo que siendo que la capacidad procesal se encuentra determinada en el artículo 136 del Código de Procedimiento Civil, y como en efecto no se alegó ni probó que fuera inhábil ni la ciudadana M.T.G.D.Y., ni C.R.J. ni la empresa accionante, al no desvirtuarse la legitimatio ad procesum de los otorgantes del poder a nombre de la empresa demandante, -que a fines pedagógicos se señala no debe confundirse con la legitimatio ad causam- considera esta Juzgadora que la cuestión previa opuesta por la parte demandada de conformidad artículo 346 ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, no debe prosperar y en consecuencia debe ser declarada SIN LUGAR. Y así se decide.

    El demandado opuso también la cuestión previa contemplada en el ordinal tercero del artículo 346, que a la letra dice: “La ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor por no tener la capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, o por no tener la representación que se le atribuya o porque el poder no está otorgado en forma legal o es insuficiente”, arguyendo la demandada aquí también que el apoderado judicial actuante no tiene la cualidad necesaria para ejercer en juicio a nombre de la demandante ni el poder de representación que se atribuye. Todo ello en virtud que asegura se perdió el carácter de M.T.G.D.Y., y en consecuencia, también el de su apoderado general C.R.J..

    Es oportuno resaltar que en lo que concierne a esta cuestión previa alegada por la parte demandada, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 0027 de fecha 09 de marzo de 2000, con ponencia del magistrado Dr. O.M.D., expediente Nº 98-0378 (Caso: ASOCIACIÓN DE JUBILADOS DE LA INDUSTRIA PETROLERA, PETROQUÍMICA Y CARBONÍFERA NACIONAL (A.J.I.P.) contra la empresa PETRÓLEOS DE VENEZUELA S.A. -P.D.V.S.A-.), dejó sentado el siguiente criterio jurisprudencial:

    “Para decidir al respecto, la Sala observa:

    El ordinal 3º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que contempla la ilegitimidad del apoderado del actor, establece:

    ...omissis...

    Con relación a esta norma, el tratadista A.R.-Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, según el nuevo Código de 1987, señala:

    ´La capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio (…) es la capacidad de postulación, esto es: la capacidad que corresponde a los abogados para realizar actos procesales con eficacia jurídica, en calidad de representantes o asistentes de la parte, que es una capacidad meramente profesional y técnica que corresponde exclusivamente a los abogados, según la mencionada disposición del artículo 166 C.P.C.

    Omissis.

    La segunda causa de ilegitimidad de la persona que se represente como apoderado del actor, es la de no tener la representación que se atribuya. Como se ha visto sin poder no hay representación. Por tanto, se estará en la hipótesis de la ilegitimidad que estamos considerando, tanto en el supuesto de que el poder no haya sido otorgado, como cuando habiendo sido otorgado, sin embargo, no consta de autos el poder.

    Omissis.

    Finalmente, la tercera causa de ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor se produce cuando el poder no está otorgado en forma legal o sea insuficiente (...).

    De ello se desprende que la finalidad de esta cuestión previa es impugnar, según los supuestos que allí se establecen, a la persona que se presente como apoderado del actor o representante de éste, de manera que se persigue evitar que alguien atribuyéndose un falso mandato pueda intentar un juicio en nombre de otro. (Negritas propias).

    También es oportuno señalar lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el 22 de enero de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso CONSORCIO RADIODATA-DATACRAFT-SAECA, contra C.V.G. BAUXILUM, C.A.:

    El segundo supuesto del ordinal 3º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativo a la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener la representación que se atribuya; se refiere al caso en que se presente en juicio un abogado y pretenda ejercer la representación de la accionante sin mandato o poder, salvo las excepciones de representación legal o representaciones concedidas por la ley, como por ejemplo los supuestos contenidos en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil.

    Omisis.

    Finalmente, el tercer supuesto del ordinal 3º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, se refiere a la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.

    Así las cosas, observa quien decide que el poder presentado por el abogado A.M.E.M., llena los requisitos de forma exigibles para el otorgamiento de un mandato, pues el mismo es producto de un acto presenciado el 17 de diciembre de 2010 por un Notario Público, quien tuvo a la vista el documento poder de donde aseguró el poderdante, C.R.J., emanaban sus facultades como apoderado judicial de la empresa PROMOCIONES EL TURBIO PROTURCA C.A. Instrumento de fecha 01 de octubre de 2012, que por lo demás aparece transcrito en el poder bajo análisis, donde se señala que quien le confiere el poder al ciudadano C.R.J. es la ciudadana M.T.G.D.Y., titular de la cédula de identidad Nº 2.979.786, actuando en ese acto en su carácter de Vice-Presidenta de la Sociedad Mercantil PROMOCIONES EL TURBIO PROTURCA, C.A.

    Sin embargo, logró demostrar la accionada que los accionistas de la empresa PROMOCIONES EL TURBIO PROTURCA, C.A., (donde se encuentra incluida M.T.G.D.Y., titular de la cédula de identidad Nº 2.979.786) “vendieron cada uno de ellos su totalidad de las acciones de las cuales eran titulares”(sic) a la Empresa Inversiones Surabhi C.A., al traer acta registrada (la cual no fue tachada) en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital en fecha 28 de mayo de 2004.

    De allí que es forzoso concluir que tanto cuando la ciudadana M.T.G.D.Y., actuando en nombre y representación de la empresa PROMOCIONES EL TURBIO PROTURCA C.A., otorga poder al abogado C.R.J., el 01 de octubre de 2012, como cuando éste a su vez lo otorga el 17 de diciembre de 2012, a nombre de PROMOCIONES EL TURBIO PROTURCA, C.A., al abogado A.M.E.M., lo hace cuando ya había dejado de ser accionista de la misma la ciudadana M.T.G.D.Y., arriba identificada. Y así se determina.

    Es de destacar que atacado como fue, a través de la cuestión previa bajo análisis, el poder en cuestión correspondía a la parte demandante demostrar la representación atribuida a los poderdantes M.T.G.D.Y., y C.R.J. (según la data documental presentada) para el otorgamiento de poder al abogado A.M.E.M., y al no haberlo hecho se declara que la cuestión previa opuesta de conformidad con el artículo 346 ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil, debe prosperar y en consecuencia, es declarada CON LUGAR. Y así se decide.

    DECISIÓN

    Por las razones antes expresadas este Tribunal Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

    1. SIN LUGAR la cuestión previa opuesta con fundamento en el ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

    2. CON LUGAR la cuestión previa opuesta con fundamento en el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

    3. En consecuencia, se le advierte a las partes que el p.S.S. hasta que la parte demandante subsane, el defecto u omisión mediante la comparecencia del representante legítimo de la actora PROMOCIONES EL TURBIO PROTURCA, C.A., o de su apoderado debidamente constituido, según lo dispone el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, en el término de cinco (5) días siguientes a que conste la notificación de ambas partes de la presente decisión, caso contrario el proceso se extingue, todo ello según dispone el artículo 354 ejusdem.

    4. SE CONDENA EN COSTAS a la parte perdidosa en cuanto a la cuestión previa declarada CON LUGAR, por cuanto no la subsanó voluntariamente, de conformidad con el artículo 350, parte in fine.

    PUBLÍQUESE, incluso en la página WEB del Tribunal, REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

    Dado, Firmado y Sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del estado Lara. En Barquisimeto, a los 01 días del mes de agosto de 2013. Años: 203° y 154°.

    La Jueza,

    Dra. P.L.R.P..

    La Secretaria,

    Abg. I.G.

    Seguidamente se publicó a las p.m.

    La Sec:

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