Decisión de Juzgado Decimo Octavo de Municipio de Caracas, de 28 de Octubre de 2011

En pagar la suma adeudada a su representada como indemnización por el incumplimiento de las obligaciones asumidas que de acuerdo con lo estipulado en la Cláusula Décima Primera, numeral 6 del contrato de Opción de Compra Venta, que sería el treinta y cinco por ciento (35%) del monto abonado siendo este la cantidad de SESENTA Y DOS MIL BOLIVARES (Bs. F. 62.000,00) el treinta y cinco por ciento (35%) seria la cantidad de VEINTIUN MIL SETECIENTOS BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (Bs.F. 21.700,00) que fue lo que se estableció entre las partes como cláusula penal al momento de suscribir el referido contrato de opción de compra venta y en este caso en compensación por todos los daños sufridos por el incumplimiento de dicho contrato por parte del futuro adquiriente.

En pagar la cantidad de OCHENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 80.000,00) por costos y costas de este proceso

Consignados los documentos fundamentales de la pretensión, este Tribunal en fecha 03/10/2.011, se admitió la presente demanda y se ordeno la práctica de la citación a la parte demandada para que compareciera a dar contestación a la parte demandante.

Por tales razones la parte actora demanda de resolución de contrato de opción de compra venta y solicita se acuerde la medida innominada.

En este sentido, este Tribunal a los fines de pronunciarse sobre la medida solicitada, previamente hace las siguientes consideraciones: El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello, la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyen presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.

Por tal razón, se hace imperativo para el Juez examinar los requisitos de procedencia exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son, el peligro grave de que quede ilusoria la ejecución de una eventual decisión definitiva favorable (periculum in mora), y la presunción grave de desconocimiento del derecho que se reclama (fumus boni juris), antes de conceder o rechazar la petición cautelar.

Ahora bien, en cuanto al requisito relativo al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si este existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, o bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Y, con relación al requisito concerniente al fumus boni juris, su conformación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión de la demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Es por ello que, una vez decretada la medida preventiva, la parte contra quien obra podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar contra la vigencia de los requisitos concurrentes que la sustentan, dentro de los tres (03) días de despacho siguientes a la ejecución de aquella, o bien, a la citación de este, vencidos los cuales, haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho (08) días de despacho, sin necesidad de decreto del Juez, para que los interesados promuevan y evacuen las pruebas tendentes a demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, cuya decisión recaerá dentro de los dos (02) días de despacho siguientes al agotamiento del lapso anterior.

En sintonía con lo antes expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al cumplimiento de los requisitos de procedencia para las medidas preventivas, en sentencia Nº 3097, de fecha 14.12.2004, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, expediente Nº 04-2469, caso: E.P.W., puntualizó lo siguiente:

…La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que, si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, traducción de S.S.M., Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).

De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. G.P., Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss). Asunto distinto es que, en la ponderación del cumplimiento de los requisitos que son exigidos por la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, en un caso concreto, efectivamente existen o no condiciones suficientes para el otorgamiento de la medida.

Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que, si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la medida preventiva...

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Por otra parte, parte se debe establecer que respecto a las medidas preventivas, que la Sala de casación Civil del M.T. en sentencia de fecha 21- 06-05, estableció lo siguiente:

…la Sala presenta serias dudas respecto al criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem…

El criterio actual de la sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite el término “decretará” en modo imperativo.

Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar…

Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el Juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad de negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad…

Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000 (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del Juez, deja sentado que reconociendo la potestad del Juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem…

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De la jurisprudencia parcialmente transcrita, se puede observar, el cambio de criterio asumido por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de que es obligatorio, y no discrecional del Juez, acordar una medida cautelar, cuando considere llenos ambos extremos necesarios, es decir, el fomus bonis iuris y el periculum in mora.

Así mismo, en sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30 de Enero de 2008, signada con el Nº RC-00029, expediente Nº 06-457, Ponente Magistrado ANTONIO RAMIREZ JIMENEZ, se estableció:

….De la anterior trascripción se infiere, que el juzgador ad quem confirmó la decisión apelada por considerar que la parte solicitante de la medida cautelar no logró demostrar de manera objetiva, con el material probatorio relativo a los balances y las actas de asambleas de las empresas co-demandadas Danimex, C.A. e Industrias Danatec, C.A., que éstas estuvieren realizando actos que pudieren hacer peligrar la ejecución del fallo definitivo que se dicte en la presente causa.

Y ello, está acorde con las jurisprudencias antes transcritas, en las que se señala la manera correcta de interpretar el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, haciendo hincapié en que el solicitante debe probar la necesidad de que en el proceso se decrete la aspirada cautela y debe convencer de ello al juez; y éste, con fundamento en su prudente arbitrio, verificará la certeza del gravamen o perjuicio alegado por el peticionario de la medida, para resolver si, efectivamente, quedó demostrada o no la necesidad o urgencia de la protección cautelar que se pretende.

De manera que, contrariamente a lo sostenido por los formalizantes, de acuerdo con la correcta interpretación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la parte solicitante de la medida debe demostrar o probar el peligro en la mora que alega, con el fin de convencer al juez de la necesidad inminente del decreto de la cautela en cuestión….

(Negrillas del Tribunal)

En este orden de ideas el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama."

Así las cosas, y como ya quedo establecido, las medidas cautelares que el Juez considere adecuadas se someterán a las previsiones del artículo 585, es decir, que es necesario que exista riesgo manifiesto, de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del indicado riesgo y del derecho que se reclama (fumus boni iuris).

En coherencia con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a las medidas cautelares innominadas consagradas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en sentencia Nº 2974, de fecha 04.11.2003, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, expediente Nº 03-1330, caso: D.I.G., sostuvo lo siguiente:

…En tal sentido, lo primero que debe constatar esta Sala Constitucional, es la verificación del criterio asumido por este Tribunal Supremo respecto a las denominadas medidas preventivas innominadas, las cuales han sido consagradas en el artículo citado supra, que faculta al juez para poder adoptar este tipo de medidas, debiendo previamente constatar el cumplimiento de los requisitos previstos o exigidos en el artículo 585 eiusdem.

Adicionalmente, es necesario acotar que los extremos requeridos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, es decir, cuando hubiere fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación. Así pues, que faltando la prueba de cualquiera de estos elementos, el juez no podría bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva....

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De acuerdo con los precedentes jurisprudenciales antes referidos, le esta vedado al Juez justificar el rechazo de la petición cautelar en su discrecionalidad, cuando consten en autos elementos probatorios que acrediten los extremos concurrentes a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para la procedencia de las medidas preventivas nominadas, así como el consagrado en el parágrafo primero del artículo 588 ejúsdem, en el caso de las medidas cautelares innominadas, ya que tal circunstancia conllevaría a una violación del derecho del solicitante a una tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que encontrándose comprobados los extremos a los cuales se refiere la referida disposición adjetiva, el Juez debe proceder a decretar la medida peticionada.

En este contexto, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, contempla lo que sigue:

Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El embargo de bienes muebles;

2° El secuestro de bienes determinados;

3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.

Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589

. (Subrayado y negrillas del Tribunal)

El precepto legal antes trascrito, autoriza al Juez para que en cualquier estado y grado del proceso, decrete preventivamente el embargo de bienes muebles, el secuestro de cosas determinadas, la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, así como aquellas medidas que considere adecuadas para prevenir que una de las partes pueda ocasionar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, cuando se hallan comprobados los requisitos concurrentes para su procedencia, estos son, el periculum in mora, el fumus boni juris y el periculum in damni, para el caso de las cautelares innominadas.

En el presente caso, observa este Tribunal, que la pretensión deducida por parte actora en este proceso, es la RESOLUCION DEL CONTRATO DE OPCION DE COMPRA VENTA, suscrito entre PROMOTORA VILLAS DEL PUERTO, C.A. contra J.R.C.E. por la compra de un (1) inmueble perteneciente al CONJUNTO RESIDENCIAL PARQUE GUARAGUAO, ubicado en una parcela de terreno en el Municipio Guanta- Estado Anzoátegui, identificado como 2-2-C, con un área de construcción de noventa metros cuadrados (90,00 M2), con la siguiente distribución: Tres (03) habitaciones, dos (02) baños, sala, comedor, cocina y un (1) puesto de estacionamiento, toda vez, que el ciudadano J.R.C.E., por ante la Notaria Pública Segunda de Barcelona, Municipio S.B.d.E.A., en fecha 28/07/2009, cedió a favor del ciudadano H.J.R.V., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nro. V- 12.980.325, sus derechos, intereses y obligaciones, que posee en el contrato de de Opción de Compra Venta suscrito con PROMOTORA VILLAS DEL PUERTO, C.A., estableciéndose en la cláusula décima sexta, que “… la negociación hecha a través de este documento es intuito persona, en relación, a EL FUTURO ADQUIRIENTE, por lo tanto no podrá ser cedido ni traspasado. La contravención de esta cláusula por parte de EL FUTURO ADQUIRIENTE traerá como consecuencia la resolución del contrato…”, y pide que se decrete medida innominada, consistente, en que se permita a la parte actora PROMOTORA VILLAS DEL PUERTO, C.A., vender el inmueble dado en opción de compra venta a un tercero interesado, ya que el mismo fue construido para su venta, con el compromiso a restituir a la demandada, lo abonado una vez hecha efectiva la cláusula penal, por lo que se debe señalar, que en el presente proceso, no se dan los extremos exigidos en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, relativos a periculum in mora, el fumus boni juris y el periculum in damni, para la procedencia de la medida, toda vez, que los anexos al libelo de la demanda, son: Copia simple del poder otorgado por la parte actora PROMOTORAS VILLAS DEL PUERTO C.A., a la Abogada I.C.P., Notariado ante la Notaria Pública Vigésima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 28 de Julio de 2011, anotado bajo el Nº 22, tomo 110 , de los libros de Autenticaciones llevados por la Notaria, original del contrato de opción de compra venta privado, celebrado entre la parte actora PROMOTORA VILLAS DEL PUERTO, C.A. con J.R.C.E. por la compra de un (1) inmueble perteneciente al Conjunto Residencial Parque Guaraguao, ubicado en una parcela de terreno en el Municipio Guanta- Estado Anzoátegui, identificado como 2-2-C, con un área de construcción de noventa metros cuadrados (90,00 M2), con la siguiente distribución: Tres (03) habitaciones, dos (02) baños, sala, comedor, cocina y un (1) puesto de estacionamiento y copia certificada del contrato de cesión de derechos, copia certificada del documento de cesión de derechos, notariado en la Notaria Pública Segunda de Barcelona, el 17 de Septiembre de 2009, anotado bajo el Nº 069, tomo 074, cuya valoración debe hacerse en la sentencia definitiva, por otra parte, no consta en autos, que la parte actora haya traído al proceso prueba alguna que demuestre el riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, y finalmente, no existe prueba en autos, que demuestre el fundado temor, de que la parte demandada pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la parte actora, es decir, en el presente caso, no se dan los extremos de Ley para la procedencia de la medida innominada.

En tal sentido, al no verificarse la concurrencia de los extremos establecidos en los artículos 585 y parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, es deber del Juez negar el decreto de la providencia cautelar peticionada relativa a la medida de innominada, más aún, cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14-02-2004, caso: E.P.W., estableció:

… El otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos…

Por todas las argumentaciones que se han dejado extendidas este Tribunal NIEGA la medida innominada y así se decide.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Juzgado Décimo Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 28 días del mes de Octubre de 2011. Años 201° y 152°

LA JUEZ TITULAR

Abg. L.S.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL

M.C.

En la misma fecha, previo de anuncio de ley se publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 2:30 p.m.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL

M.C.

EXP. Nº AP31-V-2011-001990