Decisión nº 143-2013 de Juzgado Séptimo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de Zulia, de 8 de Agosto de 2013

Exp. 2708

REPÚBLICA BOLÍVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SÉPTIMO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E. LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

I

INTRODUCCIÓN

DEMANDANTE: ciudadano C.R.R.J., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.152.692, con domicilio en la Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: ciudadanas M.M.M.S. y A.S., abogadas en ejercicio, inscritas en el INPREABOGADO bajo los N° 127.626 y 123.203, respectivamente domiciliadas en Maracaibo estado Zulia.

DEMANDADAS: ciudadanas E.J.D.R. y L.D.J.R.D.P. venezolanas, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad No. 1.069.940, 3.106.715, respectivamente, con domicilio en la Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ciudadanas M.R.D.F., HAIDELINA URDANETA HERRERA, V.F. Y M.P., abogadas en ejercicio, inscritas en el INPREABOGADO No. 22.897, 22.886, 123.714, 103.457, respectivamente y domiciliadas en maracaibo estado Zulia.

MOTIVO: RETRACTO LEGAL.

II

NARRATIVA

El día 18 de junio de 2012, comparecieron las Profesionales del Derecho M.M.M.S. Y A.S., actuando en su carácter de apoderadas judiciales del ciudadano C.R.R.J., para demandar por Retracto Legal a las ciudadanas E.J.D.R. y L.D.J.R.D.P..

En fecha 21 de junio de 2012, se admitió la demanda conforme a derecho y se ordenó emplazar a las ciudadanas E.J.D.R. y L.D.J.R.D.P. para que comparecieran a dar contestación a la demanda.

En fecha 28 de junio de 2012, el alguacil dejó constancia de que le fueron entregados los recaudos y los emolumentos para practicar la citación de las demandadas.

En fecha 20 de julio de 2012, el alguacil realizó su exposición dejando constancia de haber practicado la citación de las ciudadanas E.J.D.R. y L.D.J.R.D.P..

En fecha 01 de octubre de 2012, la parte actora solicitó la reanudación de la causa y la continuación de los actos relativos al proceso

En fecha 02 de octubre de 2012 el Tribunal ordenó reanudar la causa y ordenó la notificación de las partes.

En fecha 18 de octubre de 2012, el alguacil realizó su exposición de haber notificado a las ciudadanas E.J.D.R. y L.D.J.R.D.P., dejando constancia de dicha notificación en el expediente.

En fecha 22 de octubre de 2012, la ciudadana HAIDELINA URDANETA HERRERA apoderada de la parte demandada se dio por notificada del acto en el cual se ordenó la reanudación de la causa.

En fecha 15 de noviembre de 2012, la ciudadana HAIDELINA URDANETA HERRERA, dio contestación a la demanda.

En fecha 6 de diciembre las apoderadas de la parte actora introdujeron escrito.

En fecha 12 de diciembre la parte demandada presentó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 29 de enero de 2013, se agregó el escrito de promoción de pruebas de la parte demandada.

En fecha 27 de febrero de 2013 la apoderada de la parte demandada consignó escrito de ratificación de pruebas.

En fecha 13 de marzo de 2013, las apoderadas de la parte actora presentaron escrito.

En fecha 15 de marzo de 2013, el Tribunal dicta un auto de aclaratoria procesal donde especifica la situación en cuanto a la admisión de las pruebas de la parte demandada, aclara que no se puede tomar la decisión de la causa como un asunto de mero derecho y establece que la solicitud de la parte actora de una rendición de cuentas deberá ser llevada por un juicio principal.

En fecha 25 de abril de 2013 la parte demandada presentó su escrito de informe.

En fecha 16 de mayo de 2013, la parte actora por medio de diligencia insta al tribunal a realizar pronunciamiento de la causa.

ARGUMENTOS DE LA PARTE DEMANDANTE

Las profesionales del derecho M.M.M.S. Y A.S., actuando como apoderadas judiciales del ciudadano C.R.R.J..

Alegan que su representado es propietario de un 10% de los derechos de la sucesión R.L.J.M., alega que su porcentaje de la sucesión le hace acreedor de derechos en los siguientes bienes:

- Un apartamento Pent-House, situado en el primer piso que forma parte del edificio Jardín Las Delicias, el cual se encuentra construido en la Av. 15, esquina con la calle 67B, Nº 67A-20 de la nomenclatura municipal de Maracaibo, en jurisdicción de la Parroquia Coquivacoa, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, dicho apartamento tiene una superficie cubierta de 170 Mts2 y dos terrazas descubiertas de 127 Mts aproximadamente, también le corresponde un maletero ubicado en la planta alta del edificio y posee los siguientes lindero: NORTE: Fachada norte del edificio; SUR: fachada sur del edificio; ESTE: fachada este del edificio; OESTE: escalera del edificio, pasillo de circulación y apartamento Nº 11A.

- Un inmueble constituido por una casa y su terreno propio, distinguido con el Nº 15-100, calle 67B del sector o barrio “Tierra Negra” en jurisdicción de la hoy Parroquia Coquivacoa del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. El terreno tiene una superficie de 410,35 Mts2, y está alinderado de la siguiente forma: NORTE: En 12,70 Mts, con la referida calle 67B; ESTE: en 34,40 Mts con inmueble que esta o estuvo ocupado por Segundo Lugo; OESTE: en 37,06 Mts, con inmueble que esta o estuvo ocupado por S.M..

Así mismo el actor cita que consta en declaración sucesoral que es comunero de dichos bienes conjuntamente con las ciudadanas E.J.D.R., E.J.R.D.E., L.D.J.R.J..

Señala que en fecha 5 de julio del año 2008 la ciudadana L.D.J.R.D.P., solicitó ante el Juez de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito, se declarasen como Únicos y Universales Herederos. Este pedimento fundamentado en la condición de hijos sobrevivientes, que consta en el expediente Nº 4707.

Agrega que la ciudadana E.J.D.R. confirió poder especial a la ciudadana L.D.J.R.D.P., para que ella dispusiera de los bienes de la sucesión.

Igualmente la parte actora menciona que las ciudadanas E.J.V.D.R. y la ciudadana E.J.R.D.E., cedieron sus derechos de copropiedad los que les correspondían sobre el inmueble constituido por el apartamento Pent House situado en el primer piso que forma parte del edificio Jardín de Las Delicias supra identificado. Dichos derechos le fueron cedidos a la ciudadana L.D.J.R.D.P., pasando dicha ciudadana a poseer el 90% de los derechos de propiedad del inmueble

Expone que dicha cesión de los derechos fue realizada de una manera oculta, sin ninguna participación al ciudadano actor identificado anteriormente, muy especialmente la de los derechos de su progenitora quien poseía un 70% de tales derechos sobre el inmueble señalado, actualmente adquirido por la ciudadana L.D.J.R.D.P. a un precio irrisorio.

Señalan que por medio de documento público otorgado por la Oficina Subalterna de Registro, en fecha 02 de abril de 2012, bajo el nro 2012.441, asiento registral 01 del inmueble matriculado con el nro. 480.21.5.4.2791 y correspondiente al libro de folio real del año 2012 no se tiene por objeto la venta de inmueble alguno como lo es el acto que ostensible y aparentemente en el mismo se registra, sino que el mismo encubre una actividad fraudulenta como vendría a ser la venta de los derechos efectuados por la ciudadana E.J.V.D.R., situación que se esconde tras el contrato de cesión, efectuado con la ciudadana L.D.J.R.D.P..

Alega que de la celebración de dicho contrato no se recibió cantidad de dinero alguna por concepto de precio de la venta, establece el actor que el propio documento público pone en relieve que el trasfondo del negocio jurídico celebrado se trata de disimular una venta pues se dejo en posesión del inmueble a la ciudadana L.D.J.R.D.P..

Manifiesta la parte actora la existencia de un precio irrisorio de CIENTO NOVENTA MIL BOLIVARES (Bs.190.000, 00) precio que según su decir no puede ser congruente con respecto a la ubicación de dicho inmueble.

Menciona la parte actora que lo anterior hace presumir la existencia de una simulación y nulidad de un contrato de cesión; a pesar que la ciudadana E.J.V.D.R., en una forma fraudulenta ha vendido los derechos sobre el apartamento, según el citado documento registrado indicado anteriormente, dicho inmueble siempre ha permanecido en posesión de la ciudadana E.J.V.D.R..

También alegan que con relación al otro inmueble constituido por una casa y su terreno propio, distinguido con el Nº 15-100, calle 67B del sector o barrio “Tierra Negra” en jurisdicción de la hoy Parroquia Coquivacoa del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el mismo se encuentra arrendado a la compañía SOCIEDAD MERCANTIL DISTRIBUIDORA PARIS, C.A rif: J-306002804, y que de dichos cánones de arrendamiento no ha percibido nunca la plusvalía de los derechos que le pertenecen sobre dicho inmueble.

Junto a lo anteriormente alegado la parte actora solicita que se aplique el retracto legal a su favor.

ARGUMENTOS DE LA PARTE DEMANDADA

La abogada HAIDELINA URDANETA HERRERA, en su carácter de apoderada judicial de las ciudadanas E.J.D.R. Y L.D.J.R.D.P. en la oportunidad de dar contestación a la demanda manifestó lo siguiente:

Que es verdadera la ubicación del inmueble, de la misma manera alega que su representada la ciudadana E.J.V.D.R. la asistía y asiste el Derecho para poder disponer legítimamente de sus bienes, esto en el caso del inmueble indicado que es un apartamento Pent-House, situado en el primer piso que forma parte del edificio Jardín Las Delicias, que está construido en la Av. 15, esquina con la calle 67B, Nº 67A-20 de la nomenclatura municipal de Maracaibo, en jurisdicción de la Parroquia Coquivacoa, Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Manifiesta que no se está en presencia de un hecho fraudulento ni oculto pues se encuentra admitido por la parte actora ante esta representación judicial, que dicho acto se realizó mediante un documento público, otorgado llenando los extremos de ley y con el conocimiento del demandante.

Establece que el actor no posee la cualidad que se atribuye como legitima y sobre la que sustenta su demanda, defensa que cita en su escrito de contestación, todo ello para que sea conocido como un punto previo y pidiendo se desestime la acción.

Señala que sus representadas no deberían de haber sido llamadas a juicio pues no existe una relación de identidad lógica, por cuanto considera ilegitima la acción pues haciendo uso de sus plenas facultades llevaron a cabo una negociación de acuerdo a lo establecido por la ley.

Manifiesta que la mencionada cesión de los derechos de la ciudadana E.J.V.D.R. a la ciudadana L.D.J.R.D.P., no constituye un hecho fraudulento pues consideran que el actor lo admitió mediante sus representantes judiciales, haciendo la mención que dicho acto se hizo mediante documento público, otorgado llenando todos los extremos de ley.

Alega la existencia de la caducidad, pues establece que el actor tuvo conocimiento de la cesión de los derechos, hecha por su representada anteriormente indicada, pues el mismo actor en su libelo realizo indicación de la fecha y demás datos del documento público registrado a tal efecto, y por tanto según lo establecido por el actor en su libelo deja de ver que tuvo conocimiento de la cesión en fecha 02 de abril de 2012 y la admisión de la demanda consta en fecha 21 de junio de 2012 por lo que han transcurrido ochenta (80) días, después de la fecha de registro del documento.

Dado el supuesto negado de que no se declare la falta de cualidad en la demanda del actor, para que prospere el retracto legal la venta debe haberse realizado a favor de un tercero extraño, situación que no es la presente pues en este caso la ciudadana L.D.J.R.D.P., es comunera de la ciudadana E.J.D.R. como admite el actor y por tanto dichos derechos no fueron cedidos ni vendidos a ningún extraño.

Que a los contratos solo se les pude declarar nulos cuando hay incapacidad de las partes o cuando existe algún vicio en el consentimiento del contrato, los cuales en el contrato en cuestión fueron cumplidos a cabalidad. De la misma forma invoca que al tratarse de un contrato de cesión, son partes el cedente y el cesionario y por tanto no es posible la rescisión ni resolución del mismo por voluntad de uno solo de los contratantes, si fuere el caso, o del actor que pretende enervar sus efectos.

De la misma manera realiza una negación a las afirmaciones realizadas por el actor en cuanto a la invocación del retracto legal de la cesión de derechos de la presente causa.

MEDIOS DE PRUEBA APORTADOS POR LA PARTE DEMANDANTE

1. DOCUMENTALES:

1) Copia simple de la Declaración Sucesoral emanada del SENIAT signada con el Nº 001361. Las mencionadas copias simples del instrumento público administrativo mencionado, se tienen como fidedignas, por cuanto las mismas no fueron impugnadas en la oportunidad correspondiente y hacen plena fe de lo que se quiere probar, por lo tanto este Tribunal las aprecia y las valora conforme a los alcances de los Art. 429 C.P.C y 1.359 C.C. Así se valora.-

2) Copia simple de la declaración de únicos y universales herederos que consta en el expediente Nro. 4707. Las mencionadas copias simples del instrumento público mencionado, se tienen como fidedignas, por cuanto las mismas no fueron impugnadas en la oportunidad correspondiente y hacen plena fe de lo que se quiere probar, por lo tanto este Tribunal las aprecia y las valora conforme a los alcances de los Art. 429 C.P.C y 1.359 C.C. Así se valora.-

3) Copia simple del poder especial otorgado por la ciudadana E.J.D.R. a la ciudadana I.A.D.D.A. de fecha 18 de mayo de 2009, quedando inserto bajo el Nº 66 tomo 36 de los libros de autenticaciones de la Oficina Notarial Novena de Maracaibo del Estado Zulia. Las mencionadas copias simples del instrumento público mencionado, se tienen como fidedignas, por cuanto las mismas no fueron impugnadas en la oportunidad correspondiente y hacen plena fe de lo que se quiere probar, por lo tanto este Tribunal las aprecia y las valora conforme a los alcances de los Art. 429 C.P.C y 1.359 C.C. Así se valora.-

4) Copia simple de la Declaración Sucesoral de la ciudadana T.D.J.R.J.. Las mencionadas copias simples del instrumento público administrativo mencionado, se tienen como fidedignas, por cuanto las mismas no fueron impugnadas en la oportunidad correspondiente y hacen plena fe de lo que se quiere probar, por lo tanto este tribunal las aprecia y las valora conforme a los alcances de los Art. 429 C.P.C y 1.359 C.C. Así se valora.-

5) Copia simple del poder otorgado por la ciudadana E.J.D.R. a la ciudadana L.D.J.R.D.P.d. fecha 23 de julio de 2010, quedando inserto bajo el Nº 75, tomo 58, de los libros de autenticaciones llevados por la Notaria Publica Tercera de Maracaibo. Las mencionadas copias simples del instrumento público mencionado, se tienen como fidedignas, por cuanto las mismas no fueron impugnadas en la oportunidad correspondiente y hacen plena fe de lo que se quiere probar, por lo tanto este Tribunal las aprecia y las valora conforme a los alcances de los Art. 429 C.P.C y 1.359 C.C. Así se valora.-

6) Copia Simple del documento de cesión de derecho que se encuentra protocolizado en el Registro Publico Segundo del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 02 de abril de 2012, bajo el Nº 480.21.5.4.2791 y correspondiente al libro de folio real del año 2012. Las mencionadas copias simples del instrumento público mencionado, se tienen como fidedignas, por cuanto las mismas no fueron impugnadas en la oportunidad correspondiente y hacen plena fe de lo que se quiere probar, por lo tanto este Tribunal las aprecia y las valora conforme a los alcances de los Art. 429 C.P.C y 1.359 C.C. Así se valora.-

MEDIOS DE PRUEBA APORTADOS POR LA PARTE DEMANDADA

La parte demandada en su escrito de promoción de pruebas invocó y ratificó los documentos favorables que corren agregados en las actas, en este sentido, considera esta Juzgadora, que tal invocación no es un medio de prueba propiamente, pero si es la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, pues los medios probatorios consignados en el presente juicio se valorarán en cuanto favorezcan a ambas partes, pues al invocar el mérito de las actas el Juez está en el deber de aplicar de oficio los principios antes referidos. ASÍ SE DECLARA.-

III

MOTIVA

Las presentes actuaciones se encuentran circunscritas en el ejercicio del derecho de RECTRACTO LEGAL DE COMUNERO invocado por el ciudadano C.R.R.J., en la sucesión de J.R.L., en virtud de la cesión de derechos que efectuaron las ciudadanas E.J.V.D.R. y E.J.R.D.E. esposa e hija del causante, a la también comunera L.D.J.R.D.P., sobre la co-propiedad que les corresponde en el inmueble ubicado en la avenida 15 delicias, con calle 67B, N° 67ª-20, Edificio Jardín Las Delicias, Pent-House, Parroquia Coquivacoa del Municipio Maracaibo estado Zulia, mediante lo que considera una negociación oculta y simulada.

Establece el artículo 1546 del Código Civil lo siguiente:

…El retracto legal es el derecho que tiene el comunero de subrogarse al extraño que adquiera un derecho en la comunidad por compra o dación en pago, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato. Este derecho sólo podrá ejercerse en el caso de que la cosa no pueda dividirse cómodamente o sin menoscabo. En el caso de que dos o más copropietarios quieran usar del retracto, sólo podrán hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la cosa común…

El artículo antes trasncrito establece el derecho que tiene el comunero a subrogarse en lugar del que adquiere una cosa con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, es lo que se llama retracto legal. Este derecho lo concede la ley en algunos supuestos, entre ellos el derecho de "retracto de comuneros", mediante el que cualquier copropietario de una cosa tiene derecho preferente a adquirirlo sobre un extraño, y el "retracto de colindantes", por el cual, el propietario de una tierra colindante, siempre que se trate de la venta de una finca rústica de superficie inferior a una hectárea, tiene derecho preferente a adquirirla frente a terceros.

Por otra parte, el artículo 1.547 ejusdem, establece la oportunidad de ejercer el retracto legal, cuando preceptúa:

No puede usarse del derecho de retracto sino dentro de nueve días, contados desde el aviso que debe dar el vendedor o el comprador al que tiene este derecho o a quien lo represente. Si no estuviese presente, el término será de cuarenta días, contados desde la fecha de registro de la escritura

Conforme al citado artículo, el derecho de retracto legal puede ejercerse, so pena de caducidad, dentro de nueve días, contados desde el aviso o notificación que debe darse el comunero para que pueda ejercer su derecho de preferencia a adquirir. Si éste no estuviere presente o no hubiere quien lo represente, el término de caducidad será de cuarenta días, contados a partir de la fecha de protocolización o registro del documento de compra-venta, pagando al comprador el precio de la transacción, los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo efectuado para esta operación, así como los gastos y útiles necesarios para el objeto de la venta.

Sobre la oportunidad para ejercer la acción, el legislador previó dos situaciones: a) El vendedor o el comprador debe notificar a quien tiene el derecho de retracto o su representante, con lo cual haría caducar su ejercicio dentro de los nueve días después de haber dado cumplimiento a dicha exigencia legal. b) De no estar presente quien tiene el derecho de retracto legal y no hubiere quien la represente, la oportunidad caduca a los cuarenta días después del registro de la escritura.

Sobre la interpretación de este supuesto, esta sentenciadora se adhiere al criterio expuesto por la Sala de Casación Civil del Tribunal supremo de Justicia, en sentencia N° 260 del 20 de mayo de 2005, donde dejó sentado que:

…….Concluyendo entonces, en el hecho cierto que lo realmente previsto por el legislador fue una obligación para el comprador o vendedor (poner en conocimiento de la enajenación efectuada a quien tenga el derecho de retraer, siempre que éste se encuentre presente), a través de una única manera (el aviso que éstos deben dar), resaltando su importancia, pues de allí deviene el lapso de caducidad para el arrendatario; considera esta Sala que, en modo alguno tal incumplimiento debe ser interpretado en perjuicio precisamente de quien sufre las consecuencias de la falta de notificación, por el contrario, debe exigirse su observancia. Por tanto, es menester atribuir a los efectos de la protocolización del documento negocial, carácter meramente presuntivo, susceptible de ser desvirtuado por los medios que la ley establece, con base en las razones antes dichas; es decir, no se le considerará un término inmutable para sustentar el lapso de caducidad que genera. En atención a la conjunción de derechos, principios y obligaciones expuestos, especialmente que los postulados proclamados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela imponen las necesidades de una justicia efectiva, y que la novísima legislación inquilinaria es de orden público y confiere derechos irrenunciables a los arrendatarios (artículo 7 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios) inclusive el derecho a retraer, aunado a que las previsiones analizadas comportan cierto arcaísmo; la Sala a los fines de dar cumplimiento a los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, anteriormente transcritos garantizando a todas las personas el derecho de acceso que tienen a los órganos de administración de justicia, establece que para todos los casos, inclusive el de autos, el lapso de caducidad a los fines de que quien tenga el derecho de ejercer el retracto legal, incluso arrendaticio, encontrándose presente y no habiendo sido notificado o avisado de la enajenación del bien, pueda ejercer éste, será de cuarenta días, empero contados a partir de la fecha en que quedó demostrado haber tenido conocimiento de la predicha enajenación, pues si bien el derecho de propiedad (implícito en el ejercicio de la acción de retracto) debe encontrarse garantizado, la falta de dar aviso o notificación, en casos como el planteado, es la que origina tal incertidumbre y su cumplimiento en modo alguno depende de quien tiene el derecho a ejercer la acción sino del comprador, vendedor (arrendador)…..“ (Subrayado de este Tribunal)

Por lo que, habiendo sido registrada la cesión en fecha 02 de abril de 2012, se tiene que la acción caducaría para quien tenga el derecho de ejercer el retracto legal transcurridos como sean los cuarenta días siguientes a la fecha en que quedó demostrado haber tenido conocimiento de la predicha cesión.

Por la acción incoada el ciudadano C.R.R.J. reclama, en su condición de coheredero, el derecho que considera le asiste para subrogarse como comprador de los derechos de co-propiedad que sobre el inmueble en comunidad, cedieron las ciudadanas E.J.V.D.R. y E.J.R.D.E. esposa e hija del causante a la también comunera L.D.J.R.D.P..

Para nuestro doctrinario patrio E.U.F. (EL RETRACTO CONVENCIONAL Y EL RETRACTO LEGAL Según el Código Civil Venezolano. Ediciones Liber, Caracas, 2006), el retracto legal del comunero es “el derecho real que confiere la ley a cada uno de los partícipes pro indiviso en el dominio de una cosa, para subrogarse al extraño que adquiera un derecho en la cosa común por compra o dación en pago, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, siempre que la cosa no pueda dividirse cómodamente o sin menoscabo”.

Con respecto a la precitada figura legal es coincidente la postura de N.P.P. (Código Civil comentado) y J.L.A.G. (Contratos y Garantías) al señalar que cuando el comunero ejerce su derecho de retracto no hace nacer un nuevo contrato traslativo, sino que el mismo contrato que antes producía transferencia a favor del extraño pasa a producirla, con efecto retroactivo, en favor del retrayente.

En el caso de marras, la acción incoada por el ciudadano C.R.R.J., fue fundamentada en los artículos 1546 y 1547 de nuestro ordenamiento jurídico sustantivo, cuyos supuestos de hecho, resultan necesarios precisar para determinar la eventual consecuencia jurídica que de allí pudiera derivarse.

En primer lugar, el artículo 1546, establece que:

a) Debe ser ejercida por un comunero condición esta que posee el demandante, demostrada en actas mediante las documentales adjuntas al libelo de la demanda y que fueron valoradas con anterioridad por esta sentenciadora. Así se declara.-

b) El o Los adquirentes por compra o dación en pago deben ser extraños a la comunidad; no pueden tener la cualidad de comunero para que el retrayente pueda ejercer este derecho, en este sentido, se pudo constatar mediante el documento inscrito en el Registro Publicó del Segundo Circuito del Municipio Maracaibo del estado Zulia, anotado con el N° 2012.441, asiento registral N° 1 del inmueble matriculado con el N° 480.21.5.4.2791, folio real 2012, que todos los intervinientes en la negociación allí contenida forman parte de la comunidad hereditaria, estos son, los ciudadanos E.J.V.D.R., E.J.R.D.E. y L.D.J.R.D.P., esposa la primera e hijas las segundas del causante J.R.L., y declaradas conjuntamente con el ciudadano C.R.R.J., como sus únicos y universales herederos; tratándose de una cesión de derechos entre comuneros, perfectamente permitida y amparada por el artículo 765 del Código Civil que expresa: “…Cada comunero tiene la plena propiedad de su cuota y de los provechos o frutos correspondientes. Puede enajenar, ceder o hipotecar libremente esa parte, y aun sustituir otras personas en el goce de ellas, a menos que se trate de derechos personales; pero no puede cercar fracciones determinadas del terreno común ni arrendar lotes del mismo a terceros. El efecto de la enajenación o de la hipoteca se limita a la parte que le toque al comunero en la partición…” por lo que ante la inconformidad de cualquier comunero sobre la negociación realizada, debía ejercer el derecho consagrado en el articulo 768 eiusdem que establece: “…A nadie puede obligarse a permanecer en comunidad y siempre puede cualquiera de los partícipes demandar la partición. Sin embargo, es válido el pacto de que se deba permanecer en comunidad por un tiempo determinado, no mayor de cinco años. La autoridad judicial, sin embargo, cuando lo exijan graves y urgentes circunstancias, puede ordenar la división de la cosa común, aun antes del tiempo convenido…” no estándole permitido al co-propietario ejercer la acción de retractó sobre su comunero, cuando este ha cedido su cuota-parte de los derechos de propiedad a su semejante, ya que por disposición expresa del articulo 1546 del Código Civil su derecho preferente nace sobre el extraño a la comunidad; sobre la persona que no formaba parte de esta y adquirió la cosa por compra o dación en pago, cuando existía otra distinta del comprador a quien la ley le concede preferencia para adquirirla. Así se declara.-

c) La cosa vendida no podía dividirse cómodamente o sin menoscabo, sobre este requisito y ante la inconcurrencia del anterior, esta sentenciadora no abunda en el tema y se limita a expresar como ya anteriormente se indico, que la negociación objetada por el demandante bajo la calificación de simulada, oculta, fraudulenta, nula y con ausencia de consentimiento, se trata de una Cesión de Derechos de Co-propiedad entre Comuneros, perfectamente permitida por al articulo 765 del Código Civil, y sobre derechos divisibles exceptuados por el articulo 1546 del Código Civil.- Así se declara.-

De lo desprendido en la declaración de la parte actora en su escrito de demanda, solicita la nulidad de la cesión de derechos señalando que “…no fue realizada de manera legal, quedando en evidencia la venta de los mismos por un precio irrisorio…” y por tanto considera la existencia de una simulación.

Establece nuestro código civil lo siguiente:

…Artículo “1.281 Los acreedores pueden también pedir la declaratoria de simulación de los actos ejecutados por el deudor.

Esta acción dura cinco años a contar desde el día en que los acreedores tuvieron noticia del acto simulado.

La simulación, una vez declarada, no produce efecto en perjuicio de los terceros que, no teniendo conocimiento de ella, han adquirido derechos sobre los inmuebles con anterioridad al registro de la demanda por simulación. Si los terceros han procedido de mala fe quedan no sólo sujetos a la acción de simulación sino también a la de daños y perjuicios...

“…Artículo “1.360 El instrumento público hace plena fe, así entre las partes como respecto de terceros, de la verdad de las declaraciones formuladas por los otorgantes acerca de la realización del hecho jurídico a que el instrumento se contrae, salvo que en los casos y con los medios permitidos por la ley se demuestre la simulación…”

La Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia en sentencia Nº 1660, de fecha 02 de noviembre de 2011, expediente 11-0393, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, estableció:

…En primer lugar, esta Sala estima necesario señalar, que un acto simulado es una declaración de voluntad no real, emitida conscientemente y por acuerdo de partes, para producir, con fines de engaño, la apariencia de un negocio jurídico que en verdad no existe o que es distinto del que realmente se ha llevado a cabo…

A su vez, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, en el expediente N° 01827. Sentencia del 30 de septiembre de 2003, expuso:

…nuestra doctrina ha establecido que la acción de simulación puede ser propuesta, no sólo por los acreedores del deudor, como resulta de la letra del artículo 1281 (sic) del Código Civil, sino en criterio de quien decide no solo el acreedor, sino por cualquier persona que teniendo interés o cualidad, se vea afectado en sus intereses patrimoniales o personales, como serían las partes mismas del acto simulado o todo aquél que pueda recibir un perjuicio derivado de los efectos del mismo. La simulación no aparece definida en el Código Civil, salvo las menciones que aparecen en sus artículos 1360 (sic) y 1281 (sic) del Código Civil. Para la jurisprudencia los acreedores son aquellas personas que en razón de ser titulares de un derecho, se vean impedidas o perturbadas en el libre ejercicio de ese derecho por el acto que se tilde de simulado, derecho que puede ser de crédito o real, presente o eventual. La Legislación patria se limita a expresar quienes pueden intentar la acción de simulación, el tiempo en que la misma puede ejercitarse, y los efectos que su declaratoria produce con respecto a terceros. Por ello, es necesario recurrir a la doctrina y jurisprudencia y deducir el acto simulado. Por lo tanto, el lapso que dicha norma establece, dada su especialidad, sólo se aplica a las demandas propuestas por quienes sean acreedores strictu sensu, del deudor que ha simulado un acto, pero no opera con respecto a la demanda que intente el resto de los legitimados activos en simulación, los cuales quedan sometidos al régimen ordinario. Así, en efecto, indica el Dr. MELICH ORSINI, en su libro Teoría General del Contrato: (...)….

De lo anterior se desprende que la simulación posee sus acciones especificas y que en el caso de marras, el acto que se considera fue una simulación lejos de haber sido llevado por la parte actora por las vías correspondientes, fue reconocido en cuanto a su validez al haber realizado la pretensión de retracto legal donde reconoce que existió una cesión de derechos, la cual da lugar a dicha pretensión y por tanto establece la veracidad que el actor le otorga a dicha cesión.

De lo expuesto en el libelo de demanda y del documento que sirve de prueba de la cesión de derecho, esta Juzgadora considera; como anteriormente se indicó, que dicha negociación se trata de una Cesión de Derechos de Co-propiedad entre Comuneros, perfectamente permitida por al articulo 765 del Código Civil que dicha negociación constituye un Acto Publico y Registrado ante un organismo competente, en donde los intervinientes otorgaron su consentimiento de manera espontánea y libre, cumpliendo con las formalidades de ley, sobre derechos divisibles exceptuados por el articulo 1546 del Código Civil, por lo que, al no haber prueba en contrario debe así entenderse y calificarse la cesión de derechos efectuada, de conformidad con lo establecido en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, aunado a ello, el reconocimiento tácito del demandante al solicitar el retracto legal, por lo que se declara la inexistencia de la simulación alegada y desmentida a la vez por el actor. Así se declara.-

De igual forma, este Tribunal declara improcedente la pretensión del actor con respecto al cobro de la parte que le corresponde por el arrendamiento del inmueble ubicado en la ciudad de Maracaibo estado Zulia, Parroquia Coquivacoa, sector “Tierra Negra” calle 67B, N° 15-100, pues la misma no es el objeto del presente juicio ni guarda relación con el mismo, por lo cual deberá sustanciarse por vía autónoma. Así se declara.-

Ahora bien, conforme a lo precedentemente alegado, analizado y probado durante el recorrido histórico del presente juicio, concluye quien suscribe el presente fallo, que la parte demandante no probó el fundamento de la demanda, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.354 del Código Civil, en concordancia con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil.

Por su parte, las demandadas, lograron imponer los elementos necesarios o idóneos dirigidos a desvirtuar dicho fundamento, lo cual acarrea una sanción jurídica para el demandante como es la improcedencia de la demanda de retracto legal; esto fundamentado en la doctrina más exacta sobre la carga de la prueba, que establece: “Corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición (pretensión o excepción) lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable, o expresada de otra manera, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que le sirven de fundamento a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal”. O como lo establece el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil colombiano: “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” (Devis Echandía, Hernando, Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo I, Nº 130). Así se decide.

IV

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este JUZGADO SÉPTIMO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E. LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

IMPROCEDENTE la pretensión de RETRACTO LEGAL intentada por el ciudadano C.R.R.J., para subrogarse en los derechos de co-propiedad cedidos por las ciudadanas E.J.V.D.R. y E.J.R.D.E., a la ciudadana L.D.J.R.D.P. que le pertenecían sobre el inmueble constituido por un apartamento Pent-House, situado en el primer piso que forma parte del edificio Jardín Las Delicias, el cual se encuentra construido en la Av. 15, esquina con la calle 67B, Nº 67A-20 de la nomenclatura municipal de Maracaibo, en jurisdicción de la Parroquia Coquivacoa, Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

SEGUNDO

SIN LUGAR la nulidad de la Cesión de Derechos e Inexistente la Simulación Invocada.

TERCERO

IMPROCEDENTE el cobro de la parte que le corresponde al demandante por el arrendamiento del inmueble ubicado en la ciudad de Maracaibo estado Zulia, Parroquia Coquivacoa, sector “Tierra Negra” calle 67B, N° 15-100.

Se condena a la parte demandante a pagar las costas y costos del presente juicio, por haber vencimiento total, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE.-

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SÉPTIMO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E. LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los ocho (08) días del mes de agosto del año dos mil trece (2013).- Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LA JUEZA TITULAR,

Dra. M.D.L.P.S.S.

LA SECRETARIA,

Abg. E.V.F.

En la misma fecha y previo el anuncio de ley dado por el Alguacil de este Tribunal a las puertas del despacho, y siendo las doce horas del mediodía (12:00 m.), se dictó y publicó la sentencia definitiva que antecede; quedando registrada bajo el Nº 143-2013.

LA SECRETARIA,

Abg. E.V.F.

MSS/pérez