Decisión de Juzgado de Municipio Decimo Ejecutor de Medidas de Caracas, de 15 de Noviembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO DECIMO DE MUNICIPIO EJECUTOR DE MEDIDAS EN FUNCION ITINERANTE DE LOS JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Año 203° y 154º

PARTE DEMANDANTE: SOCIEDAD MERCANTIL ALIMENTOS KELLOGG, CA., inscrita originalmente ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 09 de marzo de 1.960, bajo el Nº 55, Tomo 09-A y posteriormente por cambio de domicilio a la ciudad de Maracay, Estado Aragua ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 1º de octubre de 1.985, bajo el Nº 35, Tomo 166-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: P.R. y A.M., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 20.443 y 31.035.

PARTE DEMANDADA: BFC BANCO FONDO COMUN CA. Banco Universal Sociedad Mercantil de este domicilio, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 22 de enero de 2.001, bajo el Nº 17, Tomo 10-A-Pro, modificados sus estatutos en un solo texto según consta en Acta General Extraordinaria de accionistas de fecha 17 de febrero de 2.005, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 15 de junio de 2.005, bajo el Nº 25, Tomo 70-A-Pro., y cuya última modificación estatutaria según acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de fecha 10 de febrero de 2.006, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 21 de abril de 2.006, bajo el Nº 46, Tomo 50-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: M.L.G., J.N., C.L., R.Y., YESENIA PIÑANGO, HASNE SAAD NAAME, A.T., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 111.961, 7.832, 21.182, 25.305, 33.981, 107.276, 64.425 y 98.797, respectivamente.

MOTIVO: INDEMINZACION POR DAÑOS y PERJUICIOS MATERIALES.

EXPEDIENTE No: 12-0667.

- I -

SÍNTESIS DEL PROCESO

Se inició el presente juicio por demanda de indemnización de daños y perjuicios materiales, seguido por la Sociedad Mercantil ALIMENTOS KELLOGG, S.A., contra la INSTITUCION FINANCIERA BFC BANCO FONDO COMUN C.A. Dicha demanda correspondió ser conocida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Por auto de fecha 27 de abril de 2007, (f.26) fue admitida la presente demanda en cuanto ha lugar en derecho, ordenándose en ese misma providencia la citación de la parte demandada.

Mediante diligencia de fecha 17 de julio 2007, (f. 32) el Alguacil dejó constancia de la imposibilidad de realizar la citación personal de la parte demandada.

En fecha 18 de julio de 2007, (f.47) la representación judicial de la parte actora solicitó la citación de la parte demandada mediante carteles de conformidad con lo dispuesto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

Por auto de fecha 27 de julio de 2007 (f. 48) el Juzgado Décimo de Primera instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ordenó librar carteles a la empresa BFC BANCO FONDO COMUN CA., BANCO UNIVERSAL asimismo ordenó el desglose de la compulsa.

En fecha 17 de septiembre de 2.007, (f.54) la representación judicial de la parte demandada se dio por citado.

En fecha 06 de noviembre de 2007, (f.59 al 77) la representación judicial de la parte demandada presentó escrito de contestación a la demanda, mediante la cual propuso la acción de Tercería de la Sociedad Mercantil CATIVEN, S.A. y de la Sociedad Mercantil Supermercados UNICASA, CA., por lo cual en fecha 22 de noviembre de de 2.007, el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas suspendió el proceso principal por noventa (90) día y ordenó apertura cuaderno de Tercería.

Por auto de fecha 25 de abril de 2.008, (f.102 al 104) el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, revocó el auto de fecha 22 de noviembre de 2.007, en lo referente a la suspensión del proceso principal, y fijó posición estableciendo que el lapso de suspensión debe contarse desde el día 19 de Febrero de 2008.

En fecha 21 de Mayo de 2008, la representación judicial de la parte actora, impugnó la copia simple presentada por la parte demandada, contentiva del documento registrado por ante el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, de fecha 02 de Septiembre de 2005, bajo el Nº 47, Tomo 478-A-VII.

Mediante diligencia de fecha 27 de junio de 2.008, (f.105) la representación judicial de la parte actora presentó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 30 de Junio de 2008, el Tribunal dejó constancia que el lapso de suspensión del juicio culminó en fecha 27 de Junio de 2008. Así mismo dejó constancia que habían transcurrido trece (13) días de despacho, correspondiendo los día 19, 21, 23, 26, 28 y 30 al mes de Mayo de 2008 y, 02, 04, 16, 18, 20, 25 y 27 de Junio de 2008.

En fecha 02 de julio de 2008, (f.108) la representación judicial de la parte demandada presentó escrito de promoción de pruebas.

Por auto de fecha 18 de julio de 2.008, (f.146 al 149) el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas admitió las pruebas promovidas por las partes, a excepción de la inspección judicial a la página web portal del seniat, la cual declaró con lugar la oposición.

En fecha 17 de abril de 2009, (f.221 al 259) las representaciones judicial de ambas partes presentaron escrito de informes.

En fecha 30 de abril de 2.009, (f.269 al 286) la representación judicial de ambas partes presentaron escrito de observaciones a los informes.

Del folio 288 al 327 corren insertas una serie de actuaciones mediante la cual se solicita se dicte sentencia.

Por último, debe establecerse que en virtud de la resolución No 2011-0062, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30 Noviembre de 2011 correspondió a este Juzgado el conocimiento de la presente causa, el cual procedió a abocarse al conocimiento de éste asunto.

En fecha 28 de Noviembre de 2012, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, dictó Resolución N° 2012-0033, mediante la cual prorrogó por un año la vigencia de estos Juzgados itinerantes.

Estando todas las partes debidamente notificadas del abocamiento de quien aquí decide y transcurridos los lapsos legales pertinentes, este Tribunal pasa a decidir el mérito de este asunto, previas las siguientes consideraciones:

-II-

ALEGATOS DE LAS PARTES.

En síntesis, la parte actora en el libelo de la demanda manifestó lo siguiente:

1. Que su representada, ALIMENTOS KELLOGG S.A. se dedica a la elaboración y venta de diversos productos alimenticios identificada con la marca KELLOGG.

2. Que entre sus clientes se encuentran las empresas CATIVEN S.A. y SUPERMECADOS UNICASA CA.

3. Que las anteriores empresas emitieron a favor de su representada por concepto de pago de facturas de venta de productos, tres (3) cheques no endosables identificados de la siguiente manera: “A”.- Cheque Nº 00059198 del Banco de Venezuela, de fecha 30-11-2005, por un monto de ciento sesenta y cuatro millones treinta mil setecientos setenta y tres mil bolívares con ochenta céntimos (Bs. 164.030.773,80), emitido por CATIVEN S.A., “B”.- Cheque Nº 04556014 del Banco Provincial, de fecha 08-12-2005 por un monto de ciento dieciséis millones, quince mil bolívares ciento treinta y siete con trece céntimos (Bs. 116.015.137,13) emitido por UNICASA C.A., y “C”.- Cheque Nº 29210852 del Banco Banesco de fecha 02-01-2006, por un monto de tres millones ciento sesenta mil quinientos noventa y cinco bolívares con ochenta y siete céntimos (Bs. 3.160.595,87), emitido por UNICASA CA.

4. Que su representada es cesionaria de todos los derechos y acciones de las empresas CATIVEN S.A. y SUPERMERCADOS UNICASA C.A., según consta de contratos autenticados en fechas 21 de Marzo de 2007, y 22 de Marzo de 2007, por ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del estado Miranda, quedando anotados bajo el Nro., 67, Tomo 50, y, Nro., 11, tomo 53, respectivamente.

5. Que desconoce que dichos cheques fueron retirados de las oficinas de CATIVEN S.A. y SUPERMERCADOS UNICASA, y depositados en la cuenta corriente BFC BANCO FONDO COMUN CA., Banco Universal Nº 01510149114414909038 a nombre de ALIMENTOS KELLOGG S.A.

6. que es el caso, que su representada no fue abierta por su representada y por lo tanto no pertenece a su representada, y sin embargo fueron acreditados lo mencionados cheques en dicha cuentas.

7. Que el BANCO FONDO COMUN BFC, CA., BANCO UNIVERSAL incurrió en negligencia al haber aperturado la cuenta corriente a nombre de Alimentos Kellogg S.A. así como permitir la movilización de las cantidades de dinero allí depositadas, habiendo estrictas medidas de seguridad en las operaciones bancarias, establecidas en la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras como en las normas de Prevención, Control y Fiscalización de la Operaciones de Legitimación de Capitales, sin que el banco haya hecho las verificaciones y confirmaciones a que estaba obligado.

8. Que tal negligencia configura el hecho ilícito que le ha causado a Cativen C.A., Supermercado Unicasa C.A. y a su representada, ya que las cantidades de dinero propiedad de Cativen C.A. y Supermercados Unicasa C.A., como emisores de los cheques no endosables y pagaderos a favor de Kellogg como única beneficiaria de dichos cheques, fueron dispuestas por personas totalmente ajenas a su representada que fraudulentamente abrieron la cuenta corriente y dispusieron ilegítimamente de los fondos.

9. Que su representada al verse privada de las cantidades de dinero que le pertenecían es clara la responsabilidad civil extracontractual del demandado.

10. Fundamentó su acción en los artículos 43 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, los artículos 27, 28, 29, 32 y 33 de las normas sobre Prevención, Control y Fiscalización de las Operaciones de Legitimación de Capitales aplicables a los Entes Regulados por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras publicada en la Gaceta Oficial No. 37.287 de fecha 20 de Septiembre de 2001, y los artículos 1.185, 1.191, 1.195 y 1.196 del Código Civil.

11. En su petitorio, solicitó que la parte demandada se condenada a pagar la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS SEIS MIL QUINIENTOS SEIS BOLIVARES CON OCHENTA CENTIMOS (BS. 283.206.506,80), hoy la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS SEIS BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (BS. 283.206,50), por concepto de daños y perjuicios; que sea igualmente condenada al pago de los intereses legales a la tasa del doce por ciento (12%) anual sobre la cantidad de dinero condenada hasta la fecha efectiva de su pago; y que sea calculada la indexación.

12. Estimó la demanda en la cantidad de Trescientos cincuenta millones de bolívares (Bs.350.000.000, 00).

    Por otro lado, la parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda, adujo lo siguiente:

1. Rechaza y niega la demanda propuesta tanto en los hechos como en el derecho.

2. Que su representada dio cabal cumplimiento a los parámetros exigidos por las normas obrando en todo momento con la presteza y diligencia del mejor padre de familia, en virtud de lo cual esta exento de toda responsabilidad.

3. Que a mayor abundamiento pasa a describir los hechos objeto de la demanda: “el día 02 Diciembre de 2005, se presentó ante la agencia de la avenida municipal del estado Anzoátegui de BFC, un ciudadano que se identificó como L.E.Z.R., representante de una compañía denominada “Alimentos Kellogg S.A., y solicitó abrir una cuenta corriente a su representada, presentando a efecto los siguientes recaudos: A. registro de información fiscal (Rif), número de identificación tributaria (nit) y el original y la copia del registro mercantil de la mencionada compañía, así como su cédula de identidad. Luego de verificada la documentación presentada, y cumplidas las formalidades correspondientes se procedió abrir la cuenta corriente signada con el no. 441-490903-8...”

4. Que conforme a lo expuesto, su representada cumplió sobradamente los extremos exigidos por las normas para la apertura de cuentas bancarias de personas jurídicas.

5. Alega que las normas dictadas por la Superintendencia de Bancos no son aplicables por el Juez mercantil, sino que son de exclusiva aplicación de Sudaban, y que en caso de aplicación del Juez Mercantil estaría invadiendo atribuciones que no le corresponden.

6. Alega igualmente a su favor las disposiciones contenidas en los artículos 1189 y 1195 del Código Civil, en virtud de que tanto la parte actora como las empresas Cativen C.A. y Unicasa S.A., contribuyeron por su conducta a la generación del daño. Así mismo de conformidad con lo establecido en el Ordinal 4 º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, propuso la intervención como tercero, a las empresas Cativen C.A. y Unicasa S.A.

7. Por último, con base a lo anterior solicita que, la demanda sea declara sin lugar con especial condenatoria en costas.

   -III-

   DE LAS PRUEBAS Y SU VALORACIÓN

   Así las cosas, este juzgador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.354 del Código civil, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, pasa a hacer el análisis de las probanzas traídas a los autos por las partes:

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:

   1. Promovió el siguiente poder: (i) Poder otorgado por en fecha 15 de marzo de 2007 por ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda, el No. 46, tomo 46 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Oficina. Este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, quedando así demostrada la cualidad con que actúa los apoderados judiciales actores. Y así se declara.

   2. Promovió copias simples de tres (3) cheques emitidos: A) Nº 00059198 del Banco de Venezuela emitido por CATIVEN, S.A. en fecha 30-11-2005 a favor de ALIMENTOS KELLOGS, S.A. por un monto de Bs.164.030.773, 80, B) Nº 04556014 del Banco Provincial emitido por SUPERMERCADOS UNICASA CA. en fecha 08-12-2005, por un monto de Bs.116.015.137, 13 a favor de ALIMENTOS KELLOGS, S.A., y C) Nº 29210852 del Banco Banesco emitido por SUPERMERCADOS UNICASA CA. en fecha 02-01-2006 por un monto de Bs.3.160.595,87, a favor de ALIMENTOS KELLOGS, S.A. Adminiculando a este medio probatorio, promovió inspección judicial, la cual fue evacuada en fecha 30 de Julio de 2008, en la sede del BFC BANCO FONDO COMUN CA., Banco Universal, con la finalidad de probar la existencia de la cuenta corriente signada con el No., 01510149114414909038, su titular o beneficiario, la fecha de la apertura de dicha cuenta y que en la misma fueron depositados los cheques objetos de la presente demanda; en tal sentido, se dejó constancia que en el sistema de informática apareció el Nº de cuenta 01510149114414909038, cuyo titular corresponde a la empresa ALIMENTOS KELLOGG, S.A., con dirección en el edificio guarimba, oficina Nº 10 f.8f, avenida F.d.M., y su fecha de apertura fue el día 02 de Diciembre de 2005. Que al revisar los estados de cuenta correspondientes a 2.005, 2.006 y 2.007, se dejó constancia de haberse realizados depósitos a través de los siguientes Cheques: “A” Nº 00059198 del Banco de Venezuela, de fecha 30-11-2005, por un monto de ciento sesenta y cuatro millones treinta mil setecientos setenta y tres mil bolívares con ochenta céntimos (Bs. 164.030.773,80), emitido por CATIVEN S.A., “B”.- No. 04556014 del Banco Provincial, de fecha 08-12-2005 por un monto de ciento dieciséis millones, quince mil bolívares ciento treinta y siete con trece céntimos (Bs. 116.015.137,13) emitido por UNICASA C.A., y “C” Nº 29210852 del Banco Banesco de fecha 02-01-2006, por un monto de tres millones ciento sesenta mil quinientos noventa y cinco bolívares con ochenta y siete céntimos (Bs. 3.160.595,87), emitido por UNICASA CA. Así mismo relacionando las referidas pruebas con los informes rendidos por las entidades financieras Banesco Banco Universal, de fecha 19 de Febrero de 2009 y Banco Provincial de fecha 06 de Febrero de 2009, corroboran la emisión de los referidos cheques, apreciando en todo su valor el informe rendido de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, este Tribunal de conformidad con lo establecido en los artículos 489, 490,491 del Código de Comercio y los artículos 444 y 475 del Código de Procedimiento Civil, le otorga plena prueba a dichos instrumentos, quedando demostrado tanto a la existencia de los referidos cheques así como la apertura de la cuenta bancaria a nombre de Alimentos Kellogg en el banco BFC y los movimientos bancarios realizados en ella.

   3. Promovió contrato de Cesión entre la sociedad mercantil CADENA DE TIENDAS VENEZOLANAS CATIVEN, S.A., y ALIMENTOS KELLOGG, S.A. el cual fue debidamente notariado ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 22 de marzo de 2.007, dejándolo inserto bajo el Nº 11, Tomo 53 de los libros de autenticaciones llevados por dicha oficina. En cuanto a este medio probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del código de Procedimiento Civil, concatenado con el artículo 1357 del Código Civil de Venezuela aprecia en todo su valor probatorio dicho instrumento, quedando demostrada la cesión de los derechos allí mencionados a favor de su representada.

   4. Promovió contrato de cesión entre SUPERMERCADOS UNICASA, C.A., y ALIMENTOS KELLOGG, S.A. el cual fue debidamente notariado ante la Notaria Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 21 de marzo de 2.007, dejándolo inserto bajo el Nº 67, Tomo 50 de los libros de autenticaciones llevados por dicha oficina. En cuanto a este medio probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del código de Procedimiento Civil, concatenado con el artículo 1357 del Código Civil de Venezuela aprecia en todo su valor probatorio dicho instrumento, quedando demostrada la cesión de los derechos allí mencionados a favor de su representada.

   5. Promovió el mérito favorable de autos. Con vista al medio probatorio promovido, quien aquí decide luego de examinado aquel, verificó que el mismo no se refiere a alguno de los medios probatorios contenidos en la Ley, por lo cual mal podría este Juzgado darle cabida dada su manifiesta ilegalidad. En consecuencia, se declara inadmisible el medio probatorio opuesto por la representación judicial de la parte demandada, referente al “Mérito Favorable” por ser aquel manifiestamente ilegal, puesto que el mismo no esta admitido como tal en la Ley, todo ello en conformidad con el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil . Y así se decide.-

   6. Promovió copia simple de acta constitutiva de la sociedad mercantil de la empresa ALIMENTOS KELLOGG, S.A. inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 01 de Octubre de 1985, quedando inserta bajo el No. 35, Tomo 166-A, de los libros llevados por dicho Registro. Por cuanto dicho instrumento no fue desconocida por la parte actora en su debida oportunidad, este Juzgador lo aprecia y valora, conforme a los supuestos contenidos en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 124 del Código de Comercio. Así se establece.

   7. Promovió prueba de inspección judicial evacuada en la sede de la oficina de Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 29 de Septiembre de 2008, a los fines de comprobar que la copia anexada por la parte demandada a su contestación no corresponde a un documento que en efecto haya sido inscrito ante ese Registro Mercantil; la cual dejó expresa constancia que no se encuentra registrado la empresa Alimentos Kellogg S.A, ni tampoco a los folios 480 al 483 del Libro Diario llevado por dicho Registro del día 02 de Septiembre de 2005, no se encuentra inscripción alguna. Igualmente dejó constancia que bajo el No. 47, Tomo 478-A del año 2005, se encuentra registrada la empresa M.M. 3000 C.A., bajo el expediente Nro. 027827. En tal sentido, este Tribunal valora dicha inspección judicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 475 del Código de Procedimiento Civil, quedando demostrado el hecho que en dicho Registro Mercantil no se encuentra inscrita la empresa Alimentos Kellogg S.A., de fecha 02 de Septiembre de 2005, bajo el No., 47, Tomo 478-A.

   8. Promovió prueba de Informes al BANCO DE VENEZUELA, la cual al ser evacuada, la referida institución financiera por carecer de datos concretos con respecto a la fecha de cobro del cheque No., 00059198, no se evidencio movimiento en la cuenta corriente Nº 0102-0501-81-00-03829990 perteneciente a la empresa CATIVEN, S.A.. De manera que este Tribunal, al apreciar que dicha prueba no fue evacuada conforme a los requerimientos establecidos en la información solicitada, no puede ser valorada. Y así se decide.

      PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

   1. Promovió el mérito favorable de autos. Con vista al medio probatorio promovido, quien aquí decide luego de examinado aquel, verificó que el mismo no se refiere a alguno de los medios probatorios contenidos en la Ley, por lo cual mal podría este Juzgado darle cabida dada su manifiesta ilegalidad. En consecuencia, se declara inadmisible el medio probatorio opuesto por la representación judicial de la parte demandada, referente al “Mérito Favorable” por ser aquel manifiestamente ilegal, puesto que el mismo no esta admitido como tal en la Ley, todo ello en conformidad con el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil . Y así se decide.-

   2. Promovió copia simple del Registro Mercantil de la compañía Alimentos Kellogg S.A., cuya inscripción fue realizada en fecha 02 de Septiembre de 2005, por ante el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el No., 47, tomo 478-A-VII. Al respecto, dicho instrumento, una vez reanudado el proceso luego de la suspensión de que fue objeto de conformidad con lo establecido en el Ordinal 3ª del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, la parte demandada, mediante diligencia de fecha 21 de Mayo de 2008, es decir al segundo día de despacho siguiente a la suspensión del proceso, (según cómputo folio 106), procedió a desconocer e impugnar el referido documento sin que la parte promovente lo hiciera valer. Aunado a ello, ya fue apreciado por este Tribunal que según la inspección judicial evacuada en el referido Registro Mercantil, dicho documento no se encuentra inscrito y que al contrario sus datos de registro corresponden a otra persona jurídica y no quien la parte demandada pretende vincular. De manera que de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, desecha del proceso la referida documental. Y así se declara.

   3. Promovió Inspección Judicial practicada en los archivos llevados por BFC a los fines de que informe si en sus archivos reposa el expediente de la compañía ALIMENTOS KELLOGG, S.A. Inspección Judicial que se llevó a cabo en el local ubicado en la Institución Financiera BFC BANCO FONDO COMUN, CA., en la avenida principal de las mercedes, Torre BFC, Piso 4, vicepresidencia de asesoría legal. Mediante dicha prueba se dejó constancia de la apertura de la cuenta de ALIMENTOS KELLOGGS, S.A., identificada con Nº de RIF J-31-455-260-0; registro de firma, domiciliación de estado de cuenta, firmas ilegibles en original, copia de RIf y NIT, copia de Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, inscrito en el Tomo 478-A-VII, Nº 47, copia de cédula de identidad Nº V-11.826.343, perteneciente al ciudadano L.E.Z.. Al respecto este Tribunal, aprecia los hechos que allí se explanaron, teniendo en cuenta que el registro mercantil utilizado para la apertura de la cuenta bancaria a nombre de alimentos Kellogg S.A., no coincide con la que se encuentra INSCRITA en el referido Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda. Valoración ésta que el Tribunal le otorga a la referida inspección judicial, conforme a lo dispuesto en el artículo 1428 del Código Civil.

      - IV -

      MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

      EL MÉRITO DE LA PRESENTE CONTROVERSIA

      La representación judicial de la parte actora interpuso una acción por DAÑOS y PERJUICIOS por presuntos hechos imputados a la entidad bancaria Banco Fondo Común Banco Universal y en vista que el Artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, obliga al demandante cumplir con la carga de probar la indemnización que reclama para que causen así el efecto reparador del daño y la indemnización de los perjuicios establecidos en el Artículo 1.185 del Código Civil, por lo cual el Tribunal pasa a realizar previamente las siguientes consideraciones, a fin de determinar si la parte actora cumplió con el presupuesto procesal necesario para ello, y al respecto observa:

      Los Doctores E.M.L. y E.P.S., autores de la obra “CURSO DE OBLIGACIONES” Derecho Civil III, Tomo I, páginas 201 a la 205, sostienen que el objeto fundamental que rige la responsabilidad civil está constituido por la reparación del daño causado, y que por reparación se entiende la satisfacción otorgada a la victima que la compense del daño experimentado y no la eliminación del daño del terreno de la realidad y que, si así fuera, entonces habría daños imposibles de reparar, por cuanto no pueden eliminarse una vez ocurridos, ya que reparar no significa reponer a la victima a la misma situación en que se encontraba antes de experimentar el daño, sino procurarle una situación equivalente que la compense del daño sufrido, y que generalmente esa satisfacción compensatoria que constituye la reparación consiste en una suma de dinero que el causante del daño se ve obligado a entregar a la víctima, convirtiéndose la reparación en una indemnización de tipo pecuniaria aplicable tanto a los daños materiales o patrimoniales como a los morales.

      Así mismo, sostienen que existen un conjunto de principios que regulan la reparación a saber: a) El daño debe ser demostrado por la víctima, ya que no basta con la existencia del daño ni con la circunstancia de que reúna las condiciones referidas, sino que es necesario que la víctima las demuestre conforme lo dispone el ordinal 7° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual se servirá de los medios probatorios determinados en el Código Civil y en el Código de Procedimiento Civil; b) La extensión de la reparación depende de la naturaleza del daño y la extensión del mismo, pero no de la gravedad o grado de culpa, en el sentido de que solo se extiende a los llamados daños directos y c) La reparación no depende del grado de culpa del agente, por cuanto el agente puede actuar con dolo o con culpa, pues afirman que ello no influye en la reparación por que en materia civil la reparación será la misma.

      Por su parte la doctrina venezolana a definido el daño a todo mal que se causa a una persona o cosa, como una herida o rotura de un objeto ajeno; y por perjuicio la pérdida de utilidad o de ganancia, cierta y positiva que ha dejado de obtener y que los presupuestos del deber de resarcir son los siguientes:

      1. - El incumplimiento (definitivo o parcial, o el retardo) culposo o doloso; 2°.- Que el incumplimiento sea imputable al deudor o a la persona por cuya conducta sea jurídicamente responsable; 3°.- Que el incumplimiento – en sentido genérico – haya causado un perjuicio en la órbita de los intereses patrimoniales del pretensor; 4°.- Que el deudor haya sido constituido en mora y 5°.- La condición negativa: Que la responsabilidad del deudor no se halla obstruida por una cláusula de exoneración total o parcial de responsabilidad”.

      En tal sentido, tenemos que nuestro comentarista patrio A.D., sostiene:

      "Este delito (el delito que puede llamarse delito civil), es todo hecho voluntario ilícito por el cual se causa daño a otro en sus intereses, intencionalmente y sin derecho... aunque la Ley habla aquí solamente de daño, por lo que entendemos la perdida o privación de una cosa... Toda indemnización en derecho se compone de esos dos elementos "DANNUNS EMERGENS ET LUCRUM CESANT".- Para que haya delito en derecho civil, son indispensables tres circunstancias: 1º) Que se haya ejecutado un hecho voluntario e ilícito, o se haya dejado de cumplir voluntariamente una obligación contraída con la diligencia antedicha; 2º) Que ese hecho haya causado un daño apreciable en dinero, de lo que se sigue si el daño no es apreciable sino moralmente, el hecho está fuera del i.d.C.C.; y 3º) Que el delito se haya realizado sin derecho.- En materia civil debe entenderse que la responsabilidad comprende el resarcimiento de los daños y perjuicios, con mayor extensión que el acordado por inejecución o retardo en el cumplimiento de la obligación porque hubo mala fe (Artículos 1.274, 1.275, 1.276 y 1.277 del Código Civil)”.

      Según A.M.B., en su obra titulada OBLIGACIONES CIVILES II, señala que las fuentes de las obligaciones son: El contrato, la gestión de negocios, el pago de lo indebido, el enriquecimiento sin causa, el hecho ilícito y la ley; siendo el hecho ilícito civil la obligación que asume la persona que causa un daño a otra por un hecho ilícito propio, o bien por el hecho de personas, animales y cosas, sometidas a su cuidado o guarda, por no haber ejercido la debida vigilancia.

      El primer supuesto o la primera obligación da lugar a la responsabilidad civil extra-contractual ordinaria por el hecho ilícito propio y las segundas a las responsabilidades civiles extra-contractuales especiales, por el hecho de personas, animales y cosas sometidas a guarda.

      Al analizar esta definición es importante resaltar que, el contenido del Artículo 1.185 del Código Civil sustantivo, comprende tanto el daño causado a otro intencionalmente, como el daño causado por culpa, es decir, imprudencia o negligencia. Esta norma es de carácter sumamente amplio, ya que comprende todos los casos de responsabilidad civil extra-contractual ordinaria derivada del hecho ilícito propio, si se quiere es una de las normas con mayor vigencia en nuestro ordenamiento jurídico positivo.

      También señala que el agente material del daño al cometer intencional o culposamente el hecho ilícito se convierte en deudor y la víctima se hace acreedora del agente material para que le resarza los daños y perjuicios que con su conducta culposa o intencional le haya causado.

      Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, dictó Sentencia N° 0008, en fecha 17 de Febrero de 2005, con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, mediante la cual respecto al hecho ilícito dejó establecido lo siguiente:

      …La doctrina y la jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal. Asimismo, la ley y la jurisprudencia han considerado como una conducta antijurídica el abuso en el ejercicio de un derecho, sea objetivo o subjetivo, mediante el cual se irrespeta el derecho de los demás, por excederse de los límites y fronteras, consagrados normativamente, a veces, por el derecho, y otras por las fuentes del derecho, la costumbre, los principios generales, derechos que han sido concedidos en interés del bien particular, en armonía con el bien de todos… Ahora bien, tanto la doctrina patria como la jurisprudencia han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito: 1) El incumplimiento de una conducta preexistente; 2) El carácter culposo del Incumplimiento; 3) que el incumplimiento sea ilícito, o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo; 4) que se produzca un daño y 5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto…

      De manera que, conforme la doctrina y la jurisprudencia antes explanada, es evidente que la parte actora en el proceso demostró haber cumplido con su carga probatoria, esto es, conforme a los elementos integrantes para la procedencia de la responsabilidad extracontractual del demandado, en virtud del hecho ílicito denunciado. Esta afirmación, la basa este Sentenciador, en virtud de haber quedado demostrado en el proceso, que la demandada al haber permitido que terceras personas ajenas a la empresa ALIMENTOS KELLOGG S.A., abrieran senda cuenta bancaria y dispusieran de la cantidad de doscientos ochenta y tres millones doscientos seis mil quinientos seis bolívares con ochenta céntimos (Bs.283.206.506,80), fondos éstos que como quedó demostrado pertenecían a la empresa Kellogg S.A., con la gravedad de fue aperturada dicha cuenta con documentos que no coinciden sus datos de protocolización con los que aparecen en el Registro Mercantil, lo cual quedó demostrado en la fase probatoria de este procedimiento, incurriendo de esta manera en una violación a los parámetros legales establecidos en el artículo 43 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, así como en los artículos 27, 28, 29, 32 y 33 de las normas sobre Prevención, Control y Fiscalización de las Operaciones de Legitimación de Capitales aplicables a los Entes Regulados por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras publicada en la Gaceta Oficial No. 37.287 de fecha 20 de Septiembre de 2001, conducta esta que encuandra en el hecho ilícito generadora de daños y pejuicios al demandante.

      Así las cosas, tenemos que la acción se fundamenta en el artículo 1.185 del Código Civil en concordancia con el artículo 1.196 eiusdem, ambos transcritos a continuación:

      Artículo 1185: El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.

      Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.

      Artículo 1196: La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.

      El juez puede especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada…

      Este Tribunal observa que los daños y perjuicios demandados en el presente caso son de origen extracontractual, ya que deriva de un daño causado por el hecho ilícito cometido por BFC, Banco Fondo Común, Banco Universal, a la parte actora Alimentos Kellogg, S.A., tal como lo alegó la misma.

      Efectivamente, alega la parte actora que la demandada incurrió en negligencia, al haber aperturado una cuenta a nombre de una persona jurídica sin haber exigido la documentación necesaria para ello. Es de análisis, en razón de lo anterior estimar la procedencia o no de las indemnizaciones pretendidas con base a la responsabilidad civil extracontractual genérica por hecho ilícito conforme al artículo 1.185 del Código Civil, al señalar que luego de verificadas las pruebas aportadas por las partes, es de observar que consta en autos, que si bien es cierto que la demandada presentó unas copias simples de la documentación legal que debía exigir por la Institución Bancaria correspondiente para la apertura de una cuenta perteneciente a una persona jurídica; a saber; el documento constitutivo de la empresa o el registro mercantil en donde se evidencia la facultad del ciudadano Vicepresidente de la Compañía, L.E.Z.R., quien fue el que aperturó la mencionada cuenta, así como el registro de información fiscal (Rif) de la empresa. De manera que, es evidente que la parte demandada, no procuró cumplir como un buen padre de familia en el cuido de los bienes dejados bajo su custodia, en aplicación de la normas sobre el control bancario nacional, ya antes mencionados.

      Tal como quedó demostrado el hecho ilícito, en virtud de la negligencia de la demandada en el cumplimiento de las obligaciones, es importante hacer mención de la disposición contenida en el artículo 43 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

      “ Los bancos, entidades de ahorro y préstamo, y demás instituciones financieras deben mantener sistemas de seguridad adecuados a fin de evitar la comisión de delitos que afecten los depósitos del público; así como brindar atención y oportuna respuesta, tanto a los clientes como a los depositantes que denunciaren cargos no reconocidos u omisiones presentadas en sus cuentas. Los bancos, entidades de ahorro y préstamo, y demás instituciones financieras, deberán proporcionar procedimientos adecuados y efectivos a sus clientes y público en general, para que éstos puedan ejercer las reclamaciones que consideren pertinentes para la defensa de sus derechos. La reclamación interpuesta deberá resolverse en un lapso perentorio.

      En todo caso, en un plazo no mayor de treinta (30) días continuos, deberán suministrar un informe a la persona que interponga el reclamo, donde se indiquen las causas que motivaron los cargos no reconocidos u omisiones presentadas, y la decisión adoptada.

      Si la reclamación versare sobre el reintegro de sumas de dinero, los bancos, entidades de ahorro y préstamo, y demás instituciones financieras, deberán proceder a su pago inmediato una vez reconocida la procedencia del reclamo.

      Con respecto a la norma en comento, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia estableció que “las entidades financieras deben garantizar de manera efectiva la vigilancia del dinero y bienes que los clientes colocan bajo su custodia, implementando mecanismos de seguridad y control a prueba de errores, con la finalidad de proteger al cliente que deposita en el banco no sólo su dinero sino su confianza” (sentencia N° 134 del 31-1-07, y mas recientemente sentencia N° 559 de fecha 5-5-09, casos Banco de Venezuela).

      Igualmente la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 12-8-08 (caso Banco Exterior), expuso que:

      En criterio de esta Corte, dado que la obligación de custodia del dinero corresponde al banco en los términos expuestos, la responsabilidad en casos como el presente corresponderá en principio a la entidad financiera, a menos que se pueda demostrar que el fraude no se pudo haber cometido sino debido a una conducta dolosa o negligente imputable al usuario, en cuyo caso es el banco quien tiene la carga probatoria de demostrar la responsabilidad del cliente

      .

      Evidentemente, el Banco Fondo Común incumplió con la normativa legal al no verificar que los datos y documentos aportados por los clientes cumplieran con los requisitos que obligan a las instituciones financieras a determinar la veracidad de los mismos, como representa el hecho de haber aperturado una cuenta con documentación que pueden ser relacionadas con la parte actora, generando con dicha que, la parte actora quedara privada de las cantidades de dinero que legítimamente le pertenecían. Por ende, quedó impedido del disfrute del rendimiento financiero que hubiesen generado dichas cantidades de dinero.

      En conclusión, debe precisar este juzgador que la parte demandante demostró de manera fehaciente todos y cada uno de los requisitos exigidos para la procedencia de la acción de daños y perjuicios intentada contra BFC Banco Fondo Común, Banco Universal, por tanto este sentenciador debe necesariamente declarar la procedencia de la acción que por daños y perjuicios interpuesta por la sociedad mercantil ALIMENTOS KELLOGG, S.A. Así se decide.-

      Respecto del pedimento simultáneo de indexación e intereses moratorios, este Tribunal observa que en sentencia N° 438, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 28 de abril de 2009, se reiteró la siguiente declaración de principios:

      La anterior valoración de la Sala implica que sólo la obligación principal es susceptible de indexación, y el monto resultante de la indexación no tiene ninguna influencia en la determinación de los daños y perjuicios que puedan atribuirse al retardo en el pago.

      En este sentido, se aprecia que, según el artículo 1.277 del Código Civil, los intereses moratorios son un medio supletorio para establecer el monto de los daños y perjuicios que genera al acreedor el retardo en el cumplimiento de aquellas obligaciones que tienen por objeto una suma de dinero. Además de ese medio para la determinación de los daños, las partes podrían acordar la cláusula penal, las arras o establecer una cantidad determinada. Sea cual fuere el medio para la determinación, el deudor sólo está obligado, en principio, al pago de lo que pueda pactarse al tiempo de la celebración del contrato que, en el caso de las deudas de una suma de dinero sujetas a intereses moratorios, sería la suma que, diariamente, resulte de calcular los intereses a la tasa que corresponda, tomando como base la cantidad nominal de dinero objeto de la obligación.

      Así, no puede pretenderse el cálculo de los intereses tomando como capital el valor indexado de la obligación principal, pues el monto que alcanzaría la deuda al momento de su cancelación resultaría imprevisible, en tanto que al momento de haberse perfeccionado la obligación, no podía saberse que habría retardo en su ejecución y, mucho menos, la oportunidad cuando la deuda se pagaría, luego de la ocurrencia del atraso. Debe añadirse que, según el artículo 532 del Código Civil, los intereses, en tanto que frutos civiles, se adquieren día a día, de tal manera que sólo podrían calcularse sobre la base del capital que constituía la deuda líquida y exigible cuando hubiere sido demandado el pago, pues la indexación sólo se produce luego de la decisión judicial que la acuerde y fije su monto, momento cuando los intereses moratorios ya habrían sido adquiridos por el acreedor.

      En el caso de las letras de cambio, el artículo 456 del Código de Comercio permite al portador la reclamación de los intereses moratorios a la tasa de cinco por ciento anual a partir del vencimiento de la letra, y ello fue pedido por la parte demandante, de manera que no había motivo para que se considerase que la indexación impedía la condena al pago de los intereses o viceversa, pues ambas condenas son compatibles y ninguna forma parte ni afecta a la otra.

      De manera que la sentencia objeto de revisión no se adecuó a los valores que inspiran nuestro Estado Social de Derecho y Justicia, pues no resulta ajustado que en un “Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 Constitucional) durante la época inflacionaria impere el artículo 1.737 del Código Civil, el cual establece la entrega de valor monetario numéricamente expresado para la acreencia, antes que el pago en dinero del valor ajustado (justo) que resulte de la inflación existente para el momento del pago.”

      Como consecuencia, acogiendo la anterior declaración de principios, la indexación deberá calcularse sobre el capital nominal, para actualizar el verdadero valor del mismo, en tanto que los intereses moratorios serán calculados sobre el mismo capital nominal, a la rata del doce por ciento (12%) anual. Se hace constar que en ningún caso podrá calcularse indexación sobre el monto de los intereses, ni tampoco podrá calcularse intereses sobre el monto indexado. Así se establece.

      -V-

      DISPOSITIVA

      Como consecuencia de lo expuesto, y con fundamento en las razones de hecho y de derecho precedentes expuestas, este Tribunal Décimo de Municipio Ejecutor de Medidas en Función Itinerante de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR la pretensión contenida en la demanda que por indemnización de daños y perjuicios incoara la sociedad mercantil ALIMENTOS KELLOGG, S.A. en contra de la institución bancaria BFC BANCO FONDO COMUN, Banco Universal.

SEGUNDO

Se condena a la parte demandada a cancelar la cantidad de doscientos ochenta y tres millones doscientos seis mil quinientos seis bolívares con ochenta céntimos (Bs.283.206.506,80), por concepto de indemnización por daños y perjuicios.

TERCERO

Se condena a la parte demandada al pago de los intereses, los cuales deberán ser calculados a la tasa del doce por ciento (12%) anual, sobre el monto condenado a pagar y especificado en el particular primero, desde el día 27 de Abril de 2007, hasta el día en que quede definitivamente firme el presente fallo.

CUARTO

Se condena a la parte demandada al pago de la cantidad de dinero, que resulte del ajuste por inflación, el cual deberá ser calculado por medio de experticia complementaria al fallo, de conformidad con los índices que por inflación fijados por el Banco Central de la República Bolivariana de Venezuela, tomando solo y únicamente el capital condenado a pagar, desde el día 27 de Abril de 2007, hasta el día en que el presente fallo quede definitivamente firme.

QUINTO

De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costa a la parte demandada por haber sido vencida.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Décimo de Municipio Ejecutor de Medidas en Función Itinerante de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los quince (15) del mes de Noviembre de dos mil trece (2013). Años 202° y 153°.

EL JUEZ,

C.H.B.

EL SECRETARIO

E.G.

En la misma fecha se registró y publicó la anterior decisión siendo las dos y treinta minutos de la tarde (02:30 p.m.).-

EL SECRETARIO,

E.G.

Exp. No. 12-0667.

CHB/EG/.