Decisión nº 1393 de Juzgado Octavo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de Zulia, de 21 de Junio de 2011

Exp. N° 03381

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

Juzgado Octavo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Por presentado el anterior escrito de solicitud de Medidas Cautelares, suscrito por la Abogada en ejercicio DORISMEL J.Á.H., actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Y.D.V.P.U., plenamente identificadas en actas, co-solicitante en el presente procedimiento no contencioso de SEPARACIÓN DE CUERPOS POR MUTUO CONSENTIMIENTO, conjuntamente con el ciudadano F.M.M., el Tribunal ordena darle entrada. Fórmese pieza de medida. Numérese.

El Tribunal antes de proceder a decidir sobre las medidas solicitadas, en fin propedéutico, considera conveniente señalar, que:

El Artículo 148 del Código Civil Venezolano, establece que: “…Entre marido y mujer, si no hubiere convención en contrario, son comunes de por mitad las ganancias o beneficios que se obtengan durante el matrimonio…”

En efecto, el legislador venezolano ha acogido el llamado sistema denominado en la doctrina como “Régimen de Gananciales o Comunidad de gananciales”, según el cual por el acto de la celebración del matrimonio se establece o constituye entre marido y mujer una sociedad, la cual puede estar conformada en los que a sus bienes respecta, por bienes propios de cada cónyuge y por bienes comunes. Los cónyuges están sujetos a dicha sociedad y por ende a todos sus efectos y consecuencia, no permitiéndose fijar convenciones que modifiquen dicho régimen, dado que las leyes que rigen esa Comunidad de Gananciales son de estricto orden público.

El Legislador ha precisado la creación del Instituto Cautelar, como medio para garantizar la efectividad de la función pública de administrar justicia que ejerce el Poder Judicial y tiene como justificación el carácter preventivo que tienen los jueces para asegurar a la parte interesada el resultado definitivo de su pretensión o para evitar daños irreparables a cualquiera de las partes, en razón del peligro que entraña la necesaria demora de los trámites judiciales. Por ello, la solicitud de las medidas cautelares puede ser considerada como el recurso que tienen las partes para evitar los perjuicios derivados de la duración del proceso, y por tanto comprende no sólo las medidas anticipativas de aseguramiento y de conservación de los bienes a los efectos de garantizar la ejecución de la sentencia, sino igualmente las medidas anticipativas e innovativas de autorización o de prohibición a las partes de realizar determinados actos de incurrir en omisiones para asegurar la efectividad de las sentencias.-

Del ordenamiento jurídico transcrito con anterioridad, se desprende con meridiana claridad que para que se puedan decretar las medidas típicas y las innominadas, han de llenarse unos requisitos de carácter general.

De esta perspectiva, el solicitante ha de probar el derecho que se reclama, que por exigirse sólo presuntivamente la prueba de su existencia, se le denomina “fumus bonis iuris” (humo u olor a buen derecho) y ha de demostrar igualmente la existencia del riesgo manifiesto, es decir, ostensible, de que quede ilusoria la ejecución del fallo, que se le denomina “fumus periculum in mora”(humo u olor de peligro por la demora) y surgen como pilares de la vía precautelativa en causalidad.-

El Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, sentencia de fecha trece (13) de noviembre de 2001, señala:

La Sala, para decidir, observa:

Es ciertamente muy amplia la facultad que otorga el ordinal 3º del artículo 191 del Código de Procedimiento Civil al Juez del divorcio y la separación de cuerpos, para decretar las medidas que estime conducentes, entre ellas las innominadas que las circunstancias particulares de cada caso puedan exigir o aconsejar, a los fines de evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de los bienes comunes, de modo que el alcance de la norma no debe interpretarse restrictivamente dando preeminencia a consideraciones generales que restringen la actuación cautelar en el procedimiento civil ordinario.

Cuando la recurrida entiende el alcance de la norma en el sentido de que la misma no permitiría que unas medidas solicitadas y concedidas originalmente con base en ella, y revocadas luego, puedan ser nuevamente decretadas sin que medie una nueva solicitud al respecto, la interpreta erróneamente, pues podrían incluso ser acordadas de oficio si la gravedad del caso lo justificase. Y así mismo, cuando establece como regla general que dicha norma no puede extenderse a la posibilidad de designar a ambos cónyuges como co-administradores de determinadas sociedades de comercio, la interpreta también erróneamente en su alcance; en ambos casos porque la pauta para decretar las medidas vendrá dada por las particularidades de la situación concreta de que se trate, sin las limitaciones de orden general teórico mencionadas, y sin perjuicio igualmente, de la prudencia y cuidado que debe observar al respecto.

Por otra parte, Dispone el artículo 171 del Código Civil venezolano, al referirse a la eventual Tutela Asegurativa de los bienes que integren la comunidad de gananciales: “En el caso de que alguno de los cónyuges se exceda de los límites de una administración regular o arriesgue con imprudencia los bienes comunes que está administrando, el Juez podrá, a solicitud del otro cónyuge, dictar las providencias que estime conducentes a evitar aquel peligro, previo conocimiento de causa...”, asimismo, el artículo 191, ordinal 3º establece facultad cautelar el Juez al establecer: “… dictar cualesquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes.”, estas normas del Código Civil facultan al Juez para su arbitrio y con los procedimientos y órdenes que juzguen necesarios, asegure los bienes de la comunidad conyugal.

El Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, en sentencia de fecha dieciocho (18) días del mes de octubre de dos mil siete (2007), en relación al poder cautelar del Juez contenido en el artículo 191 del Código Civil, señala:

…Al respecto, cabe señalar que en los juicios de divorcio, el juez tiene un amplio poder tutelar conteste con el artículo 191 del Código Civil –aplicable supletoriamente conteste con el artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente–; así, tiene la facultad de decretar medidas cautelares, no sólo con relación a la guarda, el régimen de visitas y de alimentos de los hijos comunes menores de edad, sino además, sobre los bienes que formen parte de la comunidad de gananciales. En efecto, el ordinal 3° de la citada disposición establece que el juzgador podrá ordenar la realización de un inventario de los bienes comunes y dictar cualquier otra medida que estime conducente para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de los mismos, esto es, para preservar los bienes de la comunidad.

En este sentido, ha sido criterio del m.T.d.j. en materia de medidas preventivas en juicios de Divorcio considerar que el Artículo 171 del Código Civil faculta al Juez a dictar medidas preventivas innominadas para evitar que uno de los cónyuges que está administrando se exceda en la administración o arriesgue con imprudencia los bienes que está administrando.

Asimismo, ha indicado el Tribunal Supremo de Justicia que el límite de las medidas innominadas en materia de Divorcio y la creatividad judicial para otorgar la cautela, viene dado porque con ellas no se violen leyes vigentes y menos la constitución.

Asimismo, en los conflictos de intereses la disolución del vinculo matrimonial, resulta morigerada por las características del objeto al cual propende la cautela, que a tenor de los artículos 171 y 191 ordinal 3º, es la intangibilidad de los bienes que constituyen la comunidad de gananciales, en tal sentido R.A., en su obra MEDIDAS CAUTELARES. Edit. ASTREA, Buenos Aires. Argentina, 1997, Pág. 224 y 225, esclarece:

Las medidas cautelares en los juicios de divorcio deben tender a proteger los intereses de cada uno de los cónyuges en la sociedad conyugal....

Omisis....

Para que proceda...no es necesaria la prueba fehaciente de actos del marido en perjuicio de la sociedad conyugal, basta la fundada sospecha para autorizarla

.

En el sentido antes expuesto nuestro M.T.d.J., en Sala Constitucional, por sentencia número 94 de fecha 15 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, definió, lo que al entender de este Juzgador, son las bases de las medidas innominadas de administración, o que tengan inherencia en ello, en los casos de comunidad conyugal, en este aspecto, la Sala procedió al estudio de los elementos básicos, conocidos por todos, de la discrecionalidad del Juez en dictar las medidas cautelares que considere pertinentes a los fines de salvaguardar los derechos de las partes en todo proceso; y enmarcado tales derechos muy especialmente en la competencia medida establecida en los artículos 171 y 191, ambos del Código Civil vigente. Expuesto lo anterior, no queda duda que la protección de los bienes derivados de esa relación conyugal, puede ser solicitado a las partes mismas como a terceros.

Aunado a ello, la máxima experiencia común, sustraída del trasiego forense que advierte: “Los cónyuges al iniciar procesos que aparejen la disolución de la comunidad de gananciales, asumen conductas tendentes a sustraer bienes de la misma, a los fines de evitar en lo posible, lo que entienden un perjuicio patrimonial”.

No obstante lo antes expuesto, este Tribunal comparte lo establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada ISBELIA P.V., en sentencia de fecha 08 de octubre de 2009, según el cual:

… Por otro lado, de conformidad con los artículos 630, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, tanto las medidas ejecutivas como las preventivas son una garantía judicial que sólo puede ser decretada en un proceso pendiente (pendente litis), siendo su objeto evitar que se haga ilusoria la ejecución del fallo.

En ese sentido, esta Sala de Casación Civil, en un caso similar, aplicable al caso de autos, por la similitud al cual se ha hecho referencia, (Sentencia del 20 de diciembre de 2001, caso: P.S. y otra contra O.A.V.R.) estableció que:

De acuerdo con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, las medidas cautelares son una garantía judicial que sólo puede ser decretada en un proceso pendiente (pendente lite), pues su objeto es evitar que se haga ilusoria la ejecución del fallo de mérito debido al carácter de instrumentalidad de las mismas. Esta característica hace que las medidas cautelares sólo puedan decretarse cuando exista un juicio en el que puedan surtir sus efectos, a fin de anticiparse y garantizar lo resuelto en la sentencia definitiva, lo que es hipotético porque supone que lo dispuesto en el referido fallo será a favor del que ampara la medida.

Por tanto, la incidencia de medidas cautelares es accesoria del proceso principal, aún cuando gozan de autonomía en lo que se refiere a su tramitación, ya que no suspende el curso de la demanda principal y el procedimiento se sigue mediante cuaderno separado, de conformidad con lo pautado en el artículo 604 del Código de Procedimiento Civil.

La instrumentalidad de las medidas preventivas conlleva, a su vez, el carácter de provisoriedad de las mismas, porque en un primer momento éstas tienen un efecto de cautela o garantía. De ello resulta que los efectos de las medidas cautelares tienen relación directa y dependen de la vigencia del juicio principal, pues si la causa se extingue, bien porque se declaró judicialmente la perención de la instancia o porque el accionante desistió, las medidas decretadas pierden su eficacia y desaparecen junto con el proceso incoado, al no poder cumplir su finalidad que es la de asegurar la ejecutoriedad de la sentencia definitiva...

. (Negritas y subrayado de la Sala).

Igualmente, y en el sentido señalado precedentemente, respecto de la aplicabilidad del criterio sobre las medidas preventivas a las medidas ejecutivas, la Sala reitera decisión de fecha 19 de diciembre de 1991, caso: C.H.M.M., en la cual se dejó sentado que:

...si el proceso se extingue, las medidas dictadas con ocasión de ese proceso deben ser suspendidas, porque no puede existir una medida cautelar sin proceso pendiente...

. (Negritas y subrayado de la Sala).

La Sala reitera los criterios anteriores, y establece que la incidencia de medidas preventivas o ejecutivas es accesoria del proceso principal, aun cuando gozan de autonomía en lo que se refiere a su tramitación, de manera que si éste finaliza o se extingue, las medidas decretadas pierden su eficacia y desaparecen junto con el proceso incoado, al no poder cumplir su finalidad de asegurar la ejecutoriedad del fallo.

En decisión de fecha 31 de julio de 2001, esta misma Sala estableció en el juicio de Inversiones París, C.A. contra Inversiones Bourbon Street, C.A., expediente Nro. 2000-000367, que:

...Tres son las condiciones que exige la Ley para la procedencia de la medida preventiva de embargo, prohibición de enajenar y gravar y el secuestro de bienes muebles, que son: a) La existencia de un juicio, b) el Fumus B.J. y c) Fumus Periculum in Mora.

En relación con el primer punto, la ley exige que exista un juicio pendiente (pendente litis) para la procedencia del decreto de medida preventiva. Esta condición permite distinguir las medidas cautelares de los derechos o garantías cautelares (hipoteca, prenda etc.)...

Sabido es que la oposición a la práctica de una medida preventiva se tramita en cuaderno separado y no interrumpe la continuación del juicio principal.

En el caso de especie, el cuaderno donde se tramita la oposición a la medida preventiva de secuestro de un bien inmueble, se encuentra en este Alto Tribunal, en virtud de haberse interpuesto el recurso de casación contra la sentencia del Superior, que ordenó que el Juez de Primera Instancia acordara la ejecución de la medida de secuestro solicitada, sin exigir los requisitos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, (Periculum Mora y Fumus B.I.), por cuanto la medida solicitada era conforme al ordinal 7º del artículo 559 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que se decretará el secuestro de la cosa arrendada, cuando el demandado lo fuere por falta de pago de pensiones de arrendamiento, por estar desmejorada la cosa, o por haber dejado de hacer las mejoras a que esté obligado según el contrato.-

Ahora bien, el juicio principal terminó por la declaratoria de perecimiento del recurso de casación interpuesto por la demandada, quedando firme la decisión dictada por el Juez Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del estado Lara, que ordenó al a quo “...decida sobre la medida de secuestro solicitada, sin la exigencia de los requisitos señalados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil...”.

Tal circunstancia hace que la medida preventiva de secuestro que ha dado lugar a que el cuaderno de medidas se encuentre en este Alto Tribunal, pierda su eficacia jurídica, pues si no hay juicio no hay medida que acordar, ya que el juicio principal ha entrado en etapa de ejecución y las medidas que acuerde el juez ejecutor, en ningún caso, ya no serán de carácter preventivo, sino ejecutivas...

Por tanto considera la Sala, que cualquier decisión que dicte en la incidencia sometida a su consideración, constituiría una casación inútil, bien sea declarando con lugar o sin lugar el recurso de casación interpuesto.

En consecuencia, considera la Sala, que en el presente procedimiento, la materia sobre la cual atañe el conflicto sometido a su conocimiento, como ya se expresó, ha dejado de tener sustento jurídico y por consiguiente no existe pronunciamiento alguno que pueda enervar el efecto de la decisión indicada referida a la declaratoria de perención del recurso de casación anunciado en la causa principal y en ese sentido no puede pretenderse un dictamen sobre una materia inexistente mas allá de los términos consignados, por consiguiente el recurso debe declararse inadmisible. Así se decide...”. (Negritas y subrayado de la Sala).

De lo cual se desprende con meridiana claridad que para que se puedan decretar las medidas típicas y las innominadas, ha de llenarse unos requisitos de carácter general, y en el caso de bajo análisis no se cumplen con uno de los principales requisitos, como lo es el PENDENTE LITIS, ya que la solicitud que encabeza estas actuaciones es de jurisdicción voluntaria o graciosa, donde no hay contención alguna, las partes de mutuo acuerdo decidieron separarse de hecho y pidieron al Tribunal así lo declarase, razón por la cual la parte co-solicitante de las aludidas medidas deberá acudir a la vía ordinaria en pro del aseguramiento del patrimonio conyugal. Así se establece.-

Por los fundamentos expuestos en líneas pretéritas, este Tribunal Octavo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley y en ejercicio de la atribución reconocida al Órgano Jurisdiccional, en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, NIEGA las medidas cautelares solicitadas. Así se decide.-

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE.-

Déjese copia certificada por Secretaría, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Artículo 1.364 del Código Civil, a los f.d.A. 72, Ordinales 3° y 9° de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del JUZGADO OCTAVO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintiuno (21) días del mes de junio de dos mil once (2011). AÑOS: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

El Juez,

Abog. I.P.P.. La Secretaria,

Abog. A.A.R.

En la misma fecha se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las tres y dieciséis minutos de la tarde (3:16 p.m.)

La Secretaria,

Abog. A.A.R.