Decisión nº 117 de Juzgado del Municipio Colón y Francisco Javier Pulgar de Zulia, de 23 de Marzo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO DEL MUNICIPIO COLON Y F.J.P. DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

EXPEDIENTE: 10-3508

Acude ante este Tribunal la ciudadana YASMIJAIRA CHACON ALVEAR, venezolana, mayor de edad, soltera, licenciada en educación, titular de la cédula de identidad No. 16.165.198 y domiciliada en este Municipio Colón del Estado Zulia, asistida por el ciudadano L.E.F.A., venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad No. 16.167.237, inscrito en el Inpreabogado con el No. 132.826 y en el Registro de Información Fiscal 16167237-4 y del mismo domicilio, quien instauró demanda por resolución de contrato de obra, en contra del ciudadano ALIXO ATELIO ANGARITA ESPINOZA, a quien señala como venezolano, mayor de edad, casado, ingeniero, titular de la cédula de identidad No. V-7.781.280, con Registro de Información Fiscal No. V-077811280-2, inscrito en el Colegio de Ingenieros bajo el No. 81076 y del mismo domicilio, afirmando haber celebrado un contrato de ejecución de obra por tiempo determinado, según consta en instrumento autenticado ante la Notaría Pública de S.B.d.Z. en el Municipio Colón, Estado Zulia, el 10 de Febrero de 2010, anotado bajo el No. 72, Tomo 05, el cual acompañó a su demanda, mediante el cual el mencionado ALIXO ATELIO ANGARITA ESPINOZA, se obligó a edificar por sus propios medios y responsabilidad, una vivienda unifamiliar sobre una parcela de terreno propiedad de la demandante, signada con el No. 221 en la manzana 11 de la Urbanización Bello Monte, ubicada en el kilómetro 51 ½ de la vía S.B.d.Z. a El Vigía, (Estado Mérida), Parroquia S.B.d.Z., Municipio Colón del Estado Zulia, la cual posee una superficie de doscientos metros cuadrados (200 m2), comprendida dentro de los siguientes linderos: Norte, Parcela No. 174; Sur, Calle 5, Miranda; Este, Parcela No. 220 y Oeste Parcela No. 222.; bajo las especificaciones indicadas en el documento contentivo de la negociación, y que dicho inmueble sería construido en un plazo de 3 meses, contados a partir de la fecha de otorgamiento del referido instrumento autenticado, por el precio de Cien Mil Bolívares (Bs. 100.000,oo), equivalente a 1538,46 unidades tributarias, sin ajuste monetario, habiendo efectuado un anticipo de Sesenta Mil Bolívares (Bs. 60.000,oo), que consta, según afirma en su libelo, en cheque distinguido con el No. 00000015, perteneciente a la cuenta corriente signada con el No. 0108-0515-01000072033 del Banco Provincial, C.A., y que dicha cantidad fue entregada al momento de la firma del documento autenticado, quedando pendiente de pago un remanente de Cuarenta Mil Bolívares (Bs. 40.000,oo), que sería pagado al momento de verificar la terminación de la obra, conforme a lo convenido en la cláusula sexta del contrato de ejecución de obra por tiempo determinado.

Así mismo, alega la demandante que dicha parcela le pertenece a tenor de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Colón, Catatumbo, J.M.S. y F.J.P., el 30 de Septiembre de 2004, anotado bajo el No. 25, Protocolo 1, Tomo 18, Tercer Trimestre, cuyo instrumento fue acompañado al libelo de demanda que encabeza estas actuaciones.

Igualmente afirma la ciudadana YASMIJAIRA CHACON ALVEAR, que el dinero con el cual comenzó a pagar la construcción de la vivienda familiar, lo obtuvo a través de un crédito hipotecario que le fue otorgado por el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal de Ministerio de Educación (IPAS-ME), según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipio Colón, Catatumbo, J.M.S. y F.J.P.d.E.Z., el 23 de Diciembre de 2009, bajo el No. 26, Protocolo 1, Tomo 81 del Cuarto Trimestre, producido con el libelo de la demanda, y con fundamento a los hechos narrados, así como en las disposiciones de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, Artículos 1159, 1167 y 1269 del Código Civil y especialmente en la cláusula séptima del Contrato de Obra por Tiempo Determinado autenticado bajo las señas anteriormente especificadas, propuso demanda en contra del identificado ALIXO ATELIO ANGARITA ESPINOZA, para que convenga en la veracidad de los hechos narrados; que en forma subsidiaria con respecto a dicho incumplimiento, en la resolución del contrato de obra por tiempo determinado, estimando la acción en la cantidad de CUARENTA MIL BOLIVARES (Bs. 40.000,oo), equivalente a Seiscientas Quince, coma Treinta y Ocho Unidades Tributarias (615,38).

A la demanda anterior se le dio el curso de ley y se ordenó la citación del demandado, previa notificación del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPAS-ME), por cuanto este Tribunal apreció que existe un gravamen hipotecario que garantiza a dicho instituto una acreencia dineraria y que, por lo tanto, se encuentra involucrado su patrimonio, y en razón de esta circunstancia ordenó su notificación del presente asunto.

En la oportunidad de comparecencia para la contestación a la demanda, acudió el demandado con la asistencia del ciudadano H.J.S.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 13.558.877 e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 83.543, manifestando, tal como quedó copiado en el acta sustanciada al efecto, (omissis)

…procedo a formalizar la contestación a la demanda incoada en mi contra por la ciudadana Yasmijaira Chacón Alvear, titular de la cédula de identidad No. 16.165.198, por la Resolución del Contrato de Obra autenticado el 10 de Febrero del 2010, bajo el No. 72, tomo 05, ante la Notaría Pública de S.B.d.Z., el cual corre inserto en los folios 5, 6, y 7 del presente expediente, a través del cual conveni (sic) con la demandante en la ejecución de una obra de ingeniería constante de un casa o vivienda de 90 metros cuadrados, sobre un lote de terreno de 200 metros cuadrados propiedad de la demandante y ubicado en jurisdicción del Municipio Colón del Estado Zulia…

y a continuación rechazó, negó y contradijo los hechos narrados por la demandante, argumentando que los mismos carecen del relato o explanación completa de los hechos reales que se derivan de la contratación de obra suscrita entre la demandante y su persona.

Así mismo, señala el demandado que si bien es cierto que por vía de autenticación fue suscrito un contrato de obra por un monto de Cien Mil Bolívares (Bs.100.000,oo), también es cierto que ambas partes, no por vía auténtica, pero sí por medios válidos o típicos de prueba, se convino en un nuevo contrato de obra, que modifica en cuanto a cantidad y cualidad de obra el contrato ut supra citado, y que ello se efectuó de conformidad con las disposiciones de los artículo 1137, 1630 y 1638 del Código Civil y que constancia de ello se deriva de los diferentes instrumentos públicos que serán promovidos en su oportunidad.

Igualmente el demandado, con la asistencia jurídica expresada, rechazó, negó y contradijo, el pedimento de la demandante de resolver el contrato de obra, por cuanto las obligaciones derivadas del mismo, fueron cumplidas en su totalidad por parte del demandado, siendo entonces la inacción por parte de la demandante, en cuanto a sus obligaciones de pago, las que se encuadrarían como incumplimiento contractual y que pruebas de todo ello serían promovidas en su oportunidad; y, asimismo, negó y rechazó los puntos de los numerales 3, 4 y 5 del libelo de la demanda, por cuanto fueron rechazados y negados los puntos 1 y 2, y consecuencialmente no tendrían validez los términos establecidos en la cláusula séptima del contrato de obra autenticado.

Igualmente, luego de abonar su rechazo sobre el pedimento de medida cautelar formulado por la parte actora, procedió a reconvenir a la demandante alegando conformidad con lo establecido en el Artículo 1167 del Código Civil, por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OBRA, (omissis)

…ello en virtud de haberse cumplido el contrato de obra autenticado ante la Notaría Pública de S.B.d.Z., el 10 de Febrero del 2010, anotado bajo el No. 72, tomo 05, reproducido en el presente expediente, suscrito entre nosotros; por cuanto la cantidad y cualidad de los materiales así como las cantidades de obras ejecutadas derivadas del aludido contrato, fueron ejecutadas en su totalidad de acuerdo a los términos convenidos entre nosotros, los cuales tasados superan los CIEN MIL BOLIVAES (Bs. 100.000,oo), prueba de todo ello dispondrá este Tribunal en su oportunidad

También en la oportunidad de comparecencia el demandado manifestó que de conformidad con los Artículos 1160, 1630 y 1632 del Código Civil, y concatenadamente con lo expresado en el punto primero de su reconvención, solicito de este Tribunal que se condene a la demandada al pago de la cantidad de CUARENTA MIL BOLIVARES (Bs. 40.000,oo) por concepto de cantidades de obras, piezas de obras o trabajos ejecutados y no pagados por la demandante, por obligaciones derivadas del contrato de obra, ya que el mismo fue cumplido de su parte, según afirma el accionado en el acta sustanciada con motivo de la contestación-reconvención, resultando que habiendo pagado la actora tan sólo la cantidad de SESENTA MIL BOLIVARES (Bs. 60.000,oo), queda a deber CUARENTA MIL BOLIVARES (Bs.40.000), monto éste que el demandado, reclama en sede judicial, argumentando que la demandante convino con el mencionado ANGARITA ESPINOZA en modificar el alcance de los trabajos de la obra y que tales modificaciones (omissis) “… se evidencian en los trabajos actualmente ejecutados que comprenden la vivienda en estado actual…”, y solicita medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre el lote de terreno y sobre las edificaciones u obras construidas sobre la propiedad de la demandada, e igualmente requiere de esta jurisdicción se condene a la demandada al pago de la cantidad de DIECISEIS MIL BOLIVARES (Bs. 16.000,oo) por concepto de los honorarios profesionales del abogado u abogados que han de asistirlo en la presente causa o en general por los gastos judiciales que se ocasionen con motivo del empleo de la vía judicial para el cumplimiento de sus obligaciones.

Mediante escrito ordenado agregar a las actas procesales, la parte actora contradijo en todas sus partes la reconvención incoada por el demandado y alega, en su favor, que éste admite y reconoce, de manera espontánea y libre, la existencia del contrato de ejecución de obra, y procede a reseñar en su escrito de contestación a la reconvención, el contenido de dicho documento, insistiendo en los hechos que fundamentan su pretensión.

Así mismo, la demandante reconvenida niega y rechaza la existencia de un nuevo contrato que alcanza a la cantidad de CUARENTA MIL BOLIVARES (Bs. 40.000,oo), por concepto de piezas de obra y trabajos ejecutados y no pagados por la actora, desconociendo su existencia, ya que, según afirma, solo ha celebrado el contrato de ejecución de obra por tiempo determinado, otorgado bajo las señas de autenticación reseñadas en su libelo, agregado a las actas de este expediente y para ello invoca el contenido del Artículo 1159 del Código Civil, alegando que los contratos tienen fuerza de ley entre las partes; que la obra se encuentra sin concluir y que con ello reitera su intención de deteriorar su patrimonio, para hacer improcedente la acción intentada, para excusarse de las obligaciones contractuales asumidas, puesto que la vivienda no se encuentra en condiciones de habitabilidad y uso, según se evidencia de la inspección realizada por este Tribunal el 27 de Septiembre de 2010; e igualmente la demandante rechaza y niega, la procedencia de la medida preventiva, así como la procedencia del pago de la cantidad de DIECISEIS MIL BOLIVARES (Bs.16.000,oo) y que se trata de un conflicto de intereses de carácter privado.

Consta en diligencia del 21 de Diciembre de 2010, que el apoderado del demandado reconviniente, solicitó la notificación del Procurador General de la República, debido a que las pretensiones principales de las partes en el proceso recaen sobre una vivienda familiar sobre la cual el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPAS-ME), posee una gravamen hipotecario a su favor; y luego mediante escrito presentado el día 10 de Marzo del año en curso, el ciudadano H.J.S.L., afirmando actuar en representación del demandado reconvincente, consignó solicitando la nulidad del procedimiento y la reposición del procedimiento al estado de que se ordene la notificación de la Procuraduría General de la República.

Durante el lapso probatorio la demandante promovió el documento contentivo del contrato de ejecución de obra por tiempo determinado, agregado a las actas con el libelo de la demanda, señalando la existencia de obligaciones recíprocas, así como la inspección evacuada por este Tribunal antes del inicio de este litigio, la cual corre agregada a las actas procesales y la testimonial jurada del ciudadano G.F.L., y culminada como se encuentra la sustanciación de la causa, este Tribunal pasa a decidir la controversia generada por las respectivas pretensiones de la actora reconvenida y del demandado reconvincente, y para ello hace las siguientes consideraciones:

Dispone el Artículo 94 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en la parte pertinente a lo solicitado por el demandado, que los funcionarios judiciales están obligados a notificar al Procurador o Procuradora General de la República de la admisión de toda demanda que obre directa o indirectamente contra los intereses patrimoniales de la República. Las notificaciones deben ser hechas por oficio y estar acompañadas de copias certificadas de todo lo que sea conducente para formar criterio acerca del asunto, y que el proceso se suspenderá por un lapso de noventa (90) días continuos, el cual comienza a transcurrir a partir de la fecha de la consignación de la notificación, practicada en el respectivo expediente. Vencido este lapso, el Procurador o Procuradora se tendrá por notificado. Esta suspensión es aplicable únicamente a las demandas cuya cuantía es superior a Mil Unidades Tributarias (1000 U.T).

Se evidencia de las actas procesales que integran este expediente, que el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación, tiene un interés jurídico en el presente asunto, por cuanto ha celebrado con la demandante una negociación de préstamo de dinero para la construcción del inmueble que ha sido descrito en el libelo de la demanda, garantizando su devolución mediante la constitución de un gravamen hipotecario, motivo por el cual este jurisdicente consideró necesario notificar a dicho instituto del acontecer judicial relacionado con el inmueble sujeto a la hipoteca garantizadora del cumplimiento de la obligación dineraria contraída por la demandante; sin embargo, la pretensión planteada de resolución de contrato de obra por tiempo determinado, y aún cuando dicho instituto fue creado por Decreto emanado de la Junta Militar de Gobierno, signado con el No. 337, de fecha 23 de Noviembre de 1949, la acción incoada en nada afecta los intereses patrimoniales de la República, porque independientemente o no de que la pretensión en referencia fuere estimada procedente o fuere desestimada, no se afectan los intereses que la República pueda tener en la conformación patrimonial del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación, puesto que el préstamo celebrado con la demandante, se encuentra respaldado con una garantía real, es decir, que es el inmueble en proceso de construcción y la respectiva zona de terreno, que en caso de incumplimiento del pago por parte de la demandante, respondería como respaldo real de la obligación, sin importar cual sea el resultado de este procedimiento. Es un respaldo efectivo el que garantiza el pago de la obligación dineraria asumida por la demandante, habida consideración que está agregada a estos autos la demostración de los pagos quincenales que la beneficiaria YASMIJAIRA CHACON le hace a la institución prestataria, mediante las respectivas deducciones que soporta de su remuneración salarial. En consecuencia, estima este Tribunal que no se encuentran incididos los intereses de la República en el presente asunto, aparte de que no se trata de una acción incoada en contra de la República ni en contra del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación, sino de un conflicto intersubjetivo de particulares y que con la notificación efectuada al referido instituto, éste se encuentra en conocimiento del acontecer procesal que involucra la garantía hipotecaria antes referida; por tanto, este juzgador considera improcedente la solicitud de notificación a la Procuraduría General de la República y así se declara.

Así mismo, observa esta jurisdicción municipal que el ciudadano abogado H.J.S.L., actuando como representante judicial del ciudadano ALIXO ANGARITA ESPINOZA, acudió nuevamente ante este Tribunal insistiendo en la nulidad del procedimiento sustanciado con fundamento a la ausencia de notificación de la Procuraduría General de la República, pedimento éste que, como ha quedado resuelto, el Tribunal considera improcedente con fundamento a la motivación consignada supra, advirtiendo al apoderado del demandado reconvincente que el escrito en referencia, fue presentado en forma extemporánea, puesto que consta en las actas procesales, concretamente al folio 80 del expediente, el auto de fecha 09 de Marzo de 2011, mediante el cual el Tribunal considera vista la causa y se acoge al lapso de 60 días para dictar sentencia en el presente asunto, por encontrarse vencido el lapso correspondiente a la evacuación de pruebas. Por tanto, constando en las actas dicha fijación, la reiteración del pedimento de nulidad y de reposición de la causa, deviene extemporánea, habida consideración de que el mismo deviene improcedente por las razones antes expresadas y así se declara.

De un detenido estudio de los autos que integran el presente asunto y muy especialmente de la situación fáctica que se refleja del contenido de la demanda y dado que es competencia del órgano jurisdiccional, calificar la correcta naturaleza jurídica de la acción propuesta, con vista de los hechos plasmados en el libelo y su subsunción en los supuestos de hecho de la normativa venezolana, fundamentándose esta jurisdicción en la muy conocida expresión latina “iura novit curiae”, es decir, que el Juez conoce el derecho, recogido en nuestro derecho positivo en el ordinal 5º del Artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, cuando le ordena al actor consignar en el libelo la relación de los hechos, pero que es el jurisdicente quien en definitiva ha de calificarlos adecuadamente, mediante el análisis del supuesto de hecho prevenido por el legislador en la norma adecuada, inclusive, en aquellos casos en que la naturaleza jurídica que el juez le atribuya a aquellos hechos sea discrepante con los fundamentos de derecho que señale el actor en su libelo, por ser el órgano jurisdiccional el rector del proceso, entendiendo por tal función, no sólo la conducción formal o procesal del mismo, sino también la cuestión sustancial o de fondo, en estricto apego al mandato constitucional de su Artículo 2 que establece que Venezuela es un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, y como quiera que los órganos jurisdiccionales forman parte de la estructura del Estado, todos se encuentran obligados a seguir los lineamientos constitucionales por mandato de sus Artículo 7 y 25 de su texto; y es con base a tales elementos de directriz jurisdiccional que este sentenciador, procede a efectuar las siguientes consideraciones acerca de la naturaleza jurídica de la acción incoada por la ciudadana YASMIJAIRA CHACON ALVEAR, partiendo de los elementos de hecho plasmados en el libelo de la demanda, para subsumir tales hechos en la situación de derecho y de justicia sostenidos por la carta magna.

Interesan, como soporte motivacional de esta decisión, los valores atinentes a la justicia, a la solidaridad y a la responsabilidad social, así como el cumplimiento de los derechos reconocidos en la Constitución (Art. 3), los cuales valores constituyen para el operador de justicia un deber supremo e insoslayable, por cuya vigencia y actualización debe velar como obligación de un mandato constitucional, a tenor de lo previsto en el Artículo 82 de la suprema norma, como deber social compartido por todos los ciudadanos, ciudadanas y el Estado, y dentro de éste los órganos jurisdiccionales, para la satisfacción progresiva del derecho a una vivienda adecuada que humanice las relaciones de familia, como núcleo fundamental de la sociedad.

Se evidencia de los hechos narrados por la demandante, que la procura de sus diligencias relativas a la obtención de un préstamo hipotecario para financiar la construcción de una vivienda, así como la celebración de un contrato de obra por tiempo determinado, este juzgador se encuentra persuadido que los intereses particulares de la demandante trascienden de lo individual al intereses social que el Estado debe atender sobre el derecho de todo ciudadano a obtener una vivienda digna, para el desarrollo de sus relaciones familiares, seguridad y paz, motivo por el cual este Tribunal, actuando con arreglo a las máximas de experiencia que se encuentran en el conocimiento del órgano jurisdiccional, permitidas para servir de fundamento de sus decisiones a tenor de lo prevenido en el Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, encuentra que tales elementos determinan la convicción de este juzgador, que el fin perseguido por la demandante consiste en disponer de una vivienda para ella y su grupo familiar, conforme al postulado recogido en los Artículos 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entendido en su sentido integral como el derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad, tal como lo recoge el Comité de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas, cuyos considerandos han servido de fundamento normativo a la Resolución No. DdP-2011-034, de fecha 18 de Febrero de 2011, emanada de la Defensoría del Pueblo, publicada en la Gaceta Oficial No. 39619, para la creación de la Defensoría Delegada Especial de Vivienda y Habitat con competencia nacional, con la finalidad que ha asumido el Estado venezolano como módulo de protección a la concreción de los derechos previstos en el mencionado Artículo 82 constitucional, habida consideración de que según esta norma suprema y con base a su expresión lingüística, cuyo texto reza:

Toda persona tiene derecho a una vivienda adecuada, segura, cómoda, higiénica, con servicios básicos esenciales que incluyan un hábitat que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias ( que) La satisfacción progresiva de este derecho es obligación compartida entre los ciudadanos y ciudadanas y el Estado en todos sus ámbitos.

(Subrayado del Tribunal)

Motivo por el cual, en criterio de este juzgador, en esa disposición queda incluido, por esencia y por naturaleza, el ámbito jurisdiccional ejercido por este Tribunal en procura de la tutela judicial efectiva de los justiciables, y con base a los fundamentos esgrimidos en esta motiva, este Tribunal estima que la acción ejercida por la demandante no se corresponde con la finalidad de la tutela judicial efectiva perseguida al acudir a esta jurisdicción, ya que la resolución del contrato de ejecución de obra (acción ejercida), no puede brindarle jamás la satisfacción de su interés jurídico, conforme a lo prevenido en el Artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, ni la protección judicial por ella requerida, que no es otra que la obtención de una vivienda, ya que la resolución del contrato tiene como elemento determinante, volver las cosas a su estado inicial, es decir, al estado anterior a la celebración del contrato, es decir, un indudable e indiscutible efecto retroactivo.

De mantenerse la calificación de resolución contractual en el presente asunto, la declaratoria de procedencia de la acción ejercida, el efecto sería que el demandado devuelva a la demandante la cantidad de dinero pagada a título de anticipo, con sus accesorios, y que la actora regrese al demandado lo que hasta la fecha de interposición de la demanda haya sido construido de la vivienda en referencia, lo cual resulta física y jurídicamente imposible, por tratarse de una obligación de hacer.

Los efectos, de la resolución de un contrato, se producen retroactivamente (ex tunc, dice la doctrina), volviendo las cosas al estado en que se encontraban antes de la celebración del vínculo jurídico. Por tanto, siendo que este sentenciador se encuentra facultado para calificar adecuada y apropiadamente la naturaleza jurídica de la acción y persuadido que lo pretendido por la parte actora al pactar con el demandado el contrato de ejecución de obra, fue la obtención de una vivienda para alcanzar la seguridad, paz y demás ventajas de disponer de un lugar o sitio para cobijo propio y de la familia, es evidente que la tutela deprecada en su libelo, no se logra con la resolución del contrato por sus efectos retroactivos, sino que la acción apropiada es la exigir al demandado el cumplimiento del contrato en los términos convenidos, hecha excepción del tiempo inicialmente pactado por natural imposibilidad, derivada, precisamente de aquel incumplimiento, pero que de no lograrse el cumplimiento satisfactorio de la construcción, entonces, se debió plantear la acción indemnizatoria de los daños generados por el incumplimiento, como pretensión acumulada en forma subsidiaria, tal como lo permite el Artículo 78 del Código de Procedimiento Civil.

Sin embargo, este Tribunal quiere sentar muy claramente que su función jurisdiccional, dentro del principio de que el juez conoce el derecho (iura novit curiae) y que bajo ese esquema, no sólo puede calificar adecuadamente la acción ejercida, sino que es su deber hacerlo, de acuerdo a los hechos que se le sirven de fundamento, pero que le está totalmente vedado pronunciarse sobre elementos de la pretensión que no hayan sido consignados en el libelo, como sería la indemnización por los daños y perjuicios generados.

En el presente asunto, este órgano jurisdiccional con base a las consideraciones constitucionales consignadas supra y al concepto de tutela judicial efectiva que debe brindar todo jurisdicente, en asuntos de vivienda, (omissis ) “…la satisfacción progresiva de este derecho es obligación compartida entre los ciudadanos y ciudadanas y el Estado en todos sus ámbitos.”, incluido, como se dijo, con mayor razón el jurisdiccional, y por tal razón, este juzgador estima que se encuentra facultado para fijar el real alcance o naturaleza jurídica de la acción ejercida, considerando que la resolución del contrato no brinda aquella tutela, sino que la acción útil es la de cumplimiento para que el Tribunal ordene –si fuere procedente- que el accionado ejecute sus obligaciones en los términos que fueron asumidas en el contrato; más, sin embargo, no puede extenderse en su decisión, a la obligación de indemnización de los daños que pudiere haber generado aquel incumplimiento en el patrimonio de la accionante, puesto que ello equivaldría a decidir fuera de los términos de la materia controvertida, incurriendo en evidente violación del mandato legal relativo a que el juez solo debe decidir sobre lo alegado y probado en autos y nada más que sobre el tema objeto de controversia, tal como lo previenen los ordinales 5º y 6º del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, no existiendo pretensión alguna sobre indemnización de daños, subsidiariamente acumulada, este Tribunal ningún pronunciamiento emitirá sobre ello, por no ser materia litigiosa la satisfacción de reparación de daños y así se decide.

Fijado el alcance de la naturaleza jurídica de la pretensión plasmada en el contenido fáctico del libelo, con errada calificación de acción resolutoria, este juzgado pasa a examinar el instrumento probático aportado a las actas procesales, previa definición de los elementos que conforman la controversia y sus límites, a objeto de perfilar la dinámica de la carga de la prueba en cada uno de los interesados en esta causa, habida cuenta que el demandado, a su vez, planteó pretensión reconvencional en la oportunidad de dar contestación a la demanda.

En efecto, señala la demandante que celebro contrato de obra por tiempo determinado con el ciudadano ALIXO ATELIO ANGARITA ESPINOZA, identificado en la parte expositiva de esta decisión, para que le construyera un inmueble, por sus propios medios y responsabilidad, como vivienda unifamiliar sobre una parcela de terreno propiedad de la actora, situada en la Parroquia S.B.d.Z.d.M.C., Estado Zulia, signada con el No. 221 de la manzana numero once de la Urbanización Bello Monte, ubicada en el kilómetro 5 ½ de la vía S.B. a El Vigía, en el Estado Mérida, la cual parcela acusa una superficie de doscientos metros cuadrados (200 m2), comprendida dentro los linderos que forman la misma, mencionados así: Por el Norte, Parcela No. 174; Por el Sur, Calle 5, Miranda; Por el Este, Parcela No. 220 y por el Oeste, Parcela No. 222, que le pertenece a tenor de documento protocolizado en la Oficina de Subalterna de Registro de los Municipios Colón, Catatumbo, J.M.S. y F.J.P., el 30 de Septiembre de 2004, anotado bajo el No. 25, Tercer Trimestre, cual acompañó con su libelo de demanda.

Igualmente, la demandante produjo en las actas con su libelo, documento autenticado en la Notaría Pública de S.B.d.Z., el 10 de Febrero de 2010, anotado bajo el No. 72, Tomo 05, donde consta que contrató con el ciudadano ALIXO ATELIO ANGARITA ESPINOZA, la ejecución de una obra, por tiempo determinado, que sería destinada a vivienda unifamiliar pareada, constante de 90 metros cuadrados de construcción, distribuida conforme a la especificación contenida en las cláusulas tercera y cuarta del precitado contrato de ejecución de obra por tiempo determinado, y por su parte el demandado, luego de negar el incumplimiento que le fuera imputado en el libelo de la demanda, planteó, a título de reconvención, la pretensión de pago con arreglo a los Artículos 1630 y 1160 del Código Civil, por la cantidad de CUARENTA MIL BOLIVARES (Bs. 40.000,oo), alegando que la demandante convino en modificar el alcance de los trabajos de la obra y (omissis) “…que tales modificaciones se evidencian en los trabajos actualmente ejecutados que comprenden la vivienda en su estado actual…”,con lo cual el demandado admite la existencia del vínculo jurídico mediante el cual se obligó a construir el inmueble bajo las características especificadas en las cláusulas tercera y cuarta del documento autenticado el 10 de Febrero de 2010, pero se excepciona afirmando que el demandado convino en la realización de unas (omissis) “…modificaciones que se evidencian de los trabajos actualmente ejecutados, …”,como literalmente lo expresó en la oportunidad de formular su pretensión reconvencional, vertida en el acta de fecha primero de Diciembre de 2010, pero sin especificar cuáles fueron esas modificaciones sobre-venidas que alteraron el contenido inicial del contrato a que se contrae el documento autenticado, ni el valor de tales modificaciones, lo cual considera este Tribunal esencial para determinar si ello justifica que la entrega de la obra debiera ser pospuesta a la fecha primeramente pactada y que la demandante deba sufragar el aumento del costo de la vivienda, motivo por el cual este Tribunal estima que según las reglas de distribución de la carga de la prueba, ha correspondido al demandado reconvincente demostrar sus alegatos de defensa que permitan determinar el incremento del tiempo y del costo de la obra y así se fija el tema a decidir.

Este Tribunal considera que el documento referido a la propiedad del lote de terreno donde se desarrolla la obra o vivienda, acusa la característica de ser un documento traslativo de propiedad firmado por sus otorgantes y, por lo tanto, de naturaleza privada, pero que su inserción registral le confiere la muy especial cualidad de documento privado, por su origen, pero con efectos de público derivados de su protocolización y por tanto, oponible a terceros y dado que el demandado es un tercero frente al contenido negocial de la trasferencia de propiedad del lote de terreno adquirido por la demandante, y no habiendo sido impugnado dicho instrumento en forma alguna, este juzgador aprecia que el documento que se analiza es demostrativo del derecho de que la propiedad le asiste a la demandante sobre la parcela de terreno deslindada en el mismo, cuyos elementos de identificación han sido plasmados en esta decisión y así se declara.

Iguales consideraciones debe hacer este juzgador en lo que concierne al documento autenticado ante la Notaría Pública de S.B. el 10 de Febrero de 2010, relativo al contrato de obra o construcción de la vivienda, razón por la cual no habiendo sido cuestionado dicho documento, sino que por el contrario el demandado acepta y admite su contenido, es obligante valorar dicho instrumento a favor de la accionante y así se decide.

En lo que respecta al aspecto medular de esta causa, es decir, en cuanto al tema a decidir, ya se dijo, que el demandado aceptó encontrarse obligado a satisfacer la pretensión de la demandante, plasmada en el documento autenticado el 10 de Septiembre de 2010, antes valorado en pro de la demandante, es decir, de entregar en estado de habitabilidad el inmueble cuya construcción asumió, en el lapso de tres meses contados a partir de la fecha de dicho contrato, a tenor de lo regulado en su cláusula quinta y que la contraprestación dineraria de todos los trabajos sería la cantidad de CIEN MIL BOLIVARES (Bs. 100.000,oo), habiendo recibido a título de anticipo el pago parcial de SESENTA MIL BOLIVARES (Bs. 60.000,oo), los cuales elementos quedan fuera de toda controversia, pero ante la no culminación de los trabajos en el plazo estipulado, la demandante exige la concreción de sus derechos, bajo el errado esquema de una resolución de contrato (corregida por el Tribunal, bajo los fundamentos constitucionales de derecho y de justicia social esgrimidos antes), y el demandado, ante el contenido fáctico que soporta su incumplimiento en el plazo inicialmente convenido, se excepciona afirmando que ambas partes convinieron en unas modificaciones en la obra, y que, por ello, la vivienda no ha sido culminada en los tres meses inicialmente pactados y que existe de parte de la demandante la obligación de pagar la cantidad de CUARENTA MIL BOLIVARES (Bs. 40.000,oo); sin embargo, para ello fue necesario que el demandado reconvincente hubiese especificado en su reconvención, cada una de las modificaciones que, a juicio del accionado, han justificado la tardanza en la culminación de la vivienda en condiciones de habitabilidad y que esas modificaciones acusan un valor que justifica la exigencia del pago de la cantidad de CUARENTA MIL BOLIVARES (Bs. 40.000,oo), pero como quiera que hubo una total omisión de cuáles fueron esas modificaciones y de su respectivo valor, esta jurisdicción determina la imposibilidad de que sean probados hechos no alegados, habida cuenta que la parte demandada reconviniente no promovió prueba alguna destinada a demostrar su excepción o defensa en contra de la pretensión de la actora, motivo por el cual la demandante es acreedora de la tutela judicial efectiva que el Estado ha de brindarle con arreglo a las normas protectoras antes mencionadas, tal como se decidirá en la parte dispositiva de esta sentencia y así se establece.

El ciudadano G.F.L., promovido como testigo, no fue presentado a declarar en la sede de este Juzgado, motivo por el cual no procede valoración alguna, como no sea su inasistencia a estrados judiciales.

Así mismo, corre agregada a las actas procesales, inspección ejecutada extraproceso por este Tribunal, sobre el estado de ejecución de la vivienda en referencia, evacuada con anterioridad al inicio de este procedimiento, razón por la cual fue practicada a espaldas del demandado, cercenándole a éste el derecho del control de la prueba y su derecho a la defensa en condiciones de igualdad, resultando improcedente la evacuación de este medio probatorio en forma anticipada y, además, por no encontrarse presente la exigencia de prueba anticipada para que ésta pueda ser apreciada por la jurisdicción.

En efecto, en ocasiones la parte que resultare afectada por alguna situación fáctica, se encuentra en la necesidad de evacuar alguna diligencia en forma anticipada al proceso, tal como lo previene el Artículo 938 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, estas actuaciones sin participación de la parte en contra de la cual han de surtir en efecto en el procedimiento contradictorio, es menester que se presenten dos circunstancias: a) Que exista el temor fundado que las huellas, rastros, señales o estado de las cosas puedan desaparecer antes de la etapa contradictoria o de promoción de pruebas en la causa donde van a producir sus efectos dichas actuaciones y b) Que el promovente de las actuaciones anticipadas demuestre en la fase contradictoria que efectivamente tales huellas, señales o rastros, han desaparecido para el momento o época de promoción de pruebas, porque de existir el mismo estado de las cosas o bienes, basta con aportar la prueba en la etapa contradictoria con conocimiento de la contraparte para que ésta disponga de todos los elementos que le permitan ejercer el control de la prueba, y dar operatividad al principio de la bilateralidad de la prueba. No estando demostrados estos dos elementos concurrentes, la inspección ocular evacuada en forma anticipada, no puede ser valorada a favor de su promoverte, por violación del derecho a la defensa de la parte demandada y del principio del contradictorio de los medios probatorios que permiten su control y así se decide.

En el presente asunto, la parte actora no ha demostrado que el estado que acusaba la vivienda o de la construcción para la fecha de la evacuación de la inspección extra-proceso, haya desaparecido antes de la etapa probatoria de esta causa, motivo por el cual dicha inspección pudo haber sido promovida y evacuada en el contradictorio de este procedimiento, no habiendo demostrado el temor fundado de su desaparición que le hubiese justificado su evacuación anticipada. En consecuencia, este Tribunal desestima todo valor probatorio de la prueba de inspección extraproceso evacuada a espaldas del demandado reconvincente y así se establece.

No habiendo demostrado el ciudadano ALIXO ATELIO ANGARITA ESPINOZA los hechos alegados como fundamento de su defensa y al propio tiempo de su reconvención, es decir, las modificaciones (no detalladas) de la obra en ejecución y su valor, que le hayan impedido cumplir en el tiempo convenido de tres meses contados a partir de la fecha de otorgamiento del documento o contrato de obra por tiempo determinado (10 de Septiembre de 2010), deviene improcedente la tardanza en el cumplimiento de su obligación, siendo imputable sólo al demandado reconvincente la mora en la entrega de la vivienda en condiciones de habitabilidad y, asimismo, no habiendo demostrado el demandado reconviniente el monto de la cantidad de CUARENTA MIL BOLIVARES (Bs. 40.000,oo) demandada por vía de reconvención, por concepto de las modificaciones solamente alegadas, se impone desestimar la pretensión propuesta por vía de reconvención en contra de la parte actora y así se decide con expreso señalamiento en la parte dispositiva de esta sentencia.

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado de los Municipios Colón y F.J.P. de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

1. - PROCEDENTE en derecho la tutela judicial efectiva planteada por la ciudadana YASMIJAIRA CHACON ALVEAR en contra del ciudadano ALIXO ATELIO ANGARITA ESPINOZA, ambos identificados en la parte expositiva de esta sentencia, bajo los fundamentos constitucionales de derecho y de justicia, consignados en la motivación respectiva;

2. - IMPROCEDENTE la reconvención propuesta por el demandado ALIXO ATELIO ANGARITA ESPINOZA en contra de su demandante; y, por vía de consecuencia, SE ORDENA y CONDENA al mencionado ALIXO ATELIO ANGARITA ESPINOZA a cumplir con los términos convenidos en el documento contentivo del contrato de ejecución de obra y a hacer la entrega material de la misma, a satisfacción de la parte actora, en un lapso máximo de dos meses, computados por días laborables consecutivos, contados a partir de la fecha en que esta sentencia quedare firme, e igualmente SE ORDENA a la demandante a pagar cumplida y satisfactoriamente al ciudadano ALIXO ATELIO ANGARITA ESPINOZA, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha en que conste en las actas de este expediente, la constancia de habitabilidad del inmueble que se obligó a construir el ciudadano ALIXO ATELIO ANGARITA ESPINOZA, la cantidad restante de CUARENTA MIL BOLIVARES (Bs. 40.000,oo), como remanente que será exigible una vez satisfecha la obligación de hacer de parte del demandado reconviniente .

   Se fija al ciudadano ALIXO ATELIO ANGARITA ESPINOZA, un lapso de cinco días hábiles, contados a partir del vencimiento de los dos meses aludidos para la culminación de la obra, a dejar constancia en actas de la solicitud que ha de formular, como responsable de la construcción, ante las autoridades de ingeniería municipal o ante la autoridad que fuere competente para ello, a los efectos de la obtención de la habitabilidad que permita la inserción registral del documento de propiedad, que ha de otorgar el ciudadano ALIXO ATELIO ANGARITA ESPINOZA, con costo a cargo de la parte actora, para la acreditación y registro que acredite la propiedad del inmueble en referencia, en un lapso no mayor a los diez días hábiles contados a partir de la obtención de la habitabilidad emanada de la autoridad municipal, la cual deberá consignar en copia en las actas de este expediente, como parte del dispositivo complementario de esta sentencia y de la tutela judicial efectiva procurada por la ciudadana YASMIJAIRA CHACON ALVEAR, al acudir ante esta jurisdicción en ejercicio de su derecho constitucional de obtener una vivienda para ella y su grupo familiar.

3. - Remítase copias certificadas de esta decisión a la Fiscalía Decima Sexta del Ministerio Público y a la Defensoría del P.D.E.d.V. y Habitat con competencia nacional, por intermedio de las dependencias u oficinas de la Defensoría del Pueblo, existentes en este Municipio Colón, por ser la materia contenida en esta causa de sus respectivas competencias funcionales.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA por Secretaría de conformidad con lo establecido en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

   Los abogados actuantes en este asunto han quedado mencionados en el texto de la sentencia.

   Se ordena a la demandante reconvenida y al demandado reconviniente, dejar constancia en las actas de este expediente, de sus respectivos números de inscripción en el Registro de Información Fiscal, conforme a lo ordenado en el numeral 3 del Artículo 190 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

   Se condena la parte demandada reconviniente, ciudadano ALIXO ATELIO ANGARITA ESPINOZA, al pago de las costas procesales, conforme a lo previsto en el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por haber sido vencido totalmente.

   Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado de los Municipios Colón y F.J.P. de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los veintitrés (23) días del Mes de m.d.D.M.O. (2011).-200° Años de la Independencia y 152° de la Federación.-

   El Juez,

   Abog: J.M.C.,

   La Secretaria,

   Abog. A.L.O.B.,

   En la misma fecha, siendo las dos horas de la tarde, previo anuncio de Ley a las puertas del Despacho, se dictó y publicó la anterior sentencia definitiva bajo el Nº 117.-

   La Secretaria,

   Abog. A.L.O.B.,